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关键词: 模式/民事诉讼法/修改;/诉讼价值
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内容提要: 关于民事诉讼法的修改,学者们提出了诸多建议,有主张走英美法系的诉讼模式,有主张采大陆法系的诉讼模式的。我们认为一国诉讼制度的选择必须首先考虑本国的历史、文化,其次还应当考虑一国国民的最基本的价值倾向,并应当兼顾诉讼模式与其他诉讼制度的协调。在综合分析的基础上,认为,我国民事诉讼法的修改原则上应当采取大陆法系国家的立法模式。
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当前,民事诉讼法的修改无疑是学界最热门的话题。就民事诉讼法的基本走向,有学者主张采用当事人主义的诉讼模式,有学者主张采职权主义诉讼模式,也有学者主张采取以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式①。我们认为,确立我国民事诉讼法的基本走向,首先应妥善处理本土资源与法律移植之间的关系。其次应考虑民事诉讼的价值目标与诉讼模式之间的关系,最后还应充分协调民事诉讼模式与其他诉讼制度的关系,实现民事诉讼制度内部的协调。
一、法律移植与本土资源
工业化以来,纯粹民族主义的文化模式及法律模式与作为其基础的社会关系格格不入,孟德斯鸠的“法的精神”和萨维尼的历史主义法律观在今天也很难找到市场,法律移植成为一国最快捷、最便宜的立法方法。在法律移植的过程中,如何结合自己的本土法律资源,选择确定最为合适的移植对象,便是法律移植不可逾越的问题。在这方面成功者有之,失败者也不乏其例②。
综观各国,主要有英美法系的当事人主义诉讼模式和大陆法系的职权主义诉讼模式③,我们认为,在这两种诉讼模式之外不存在所谓的“混合型诉讼模式”。因为诉讼模式的提出概括了一国诉讼制度的基本特征,是对法院审判权与当事人诉权关系的高度抽象和提炼。并不是说当事人主义模式中,绝对没有法院职权存在;职权主义模式中绝对没有当事人诉权发挥作用的空间。诉讼制度中法院审判权与当事人诉权的量的关系的变化,只要没有达到质变的程度,就不会影响诉讼模式的归类。而在审判权与诉权之间的对比关系变化到一定的程度时,诉讼模式就会发生质的改变。
诉讼模式本身没有优劣之分,并且因为他们各自与其所适用国的文化吻合,因而取得了满意的效果。英美国家的人赞许当事人主义诉讼模式,认为对抗制与纠问制相比更有利于实现公正④;而大陆法系国家的人们对自己的诉讼模式也是宠爱有加,美国学者拉贝(Langhein)在其1985年发表的论文《德国民事诉讼的优势》中明确认为:“德国的民事诉讼模式优越于美国的民事诉讼模式,后者与前者相比,不仅过于复杂、花费较高,诉讼迟延,而且缺乏可预测性。”英美国家的文化可以概括为个人主义、无政府主义、自由平等主义,表现为人民对政府、对国家权力的极端不信任;而大陆法系国家,人们普遍对政府寄予厚望,希望政府和国家在政治、经济、文化、社会福利以及纠纷解决中发挥积极的作用。
由于历史方面的原因,采用当事人主义的国家均是判例法国家。浩繁、复杂的判例培育了律师的生存土壤,也促进了律师职业的发展。目前,判例法国家都有比较发达的律师队伍,例如美国每600人中就有一个律师,律师活动涉及社会生活的方方面面。而采职权主义的大陆法系国家的律师队伍规模相对较小,除德国、奥地利等国目前采取律师强制代理制度以外,大陆各国均采当事人本人诉讼主义⑤。日本是大陆法系国家法治化程度较高、经济发展较快的国家,不过律师队伍的发展仍不尽如人意。不仅律师数量较少,而且分布不均,为数不多的律师多集中在大城市。日本如此,其他大陆国家的律师状况可想而知。
我国在传统上是一个权力为中心的社会,国家和政府在社会的政治、经济、文化生活中发挥重要的作用。许多研究中国传统文化的学者均承认,中国不存在独立的、具有主体地位的个人,个人在从来都是为家族、宗族和国家所吸收⑥。历史虽然有过官民之间的对立,但这种对立的目的不是强化民众的个人主义、无政府主义,不是确立个人对国家政权的不信任观念,而是建立新的政权以取代旧政权,王侯将相宁有种呼?是这种观念外化出来的最强音。当前,在我们进行的各种重大活动中,政府都扮演着重要的角色,80年代以来的改革也是政府领导的自上而下的改革。在纠纷的解决过程中,人们和诉讼当事人也希望作为国家政权机关重要组成部分的法院发挥积极的作用,而不希望他们和英美法系的法官一样消极。
我国传统上也是一个人情社会,基于此,法律的发展呈现为重刑轻民、厚德轻法的特征,调解制度拥有了广阔的发展空间。同时,在纠纷的解决过程中,当事人也不希望面对面的尖锐对立。纠纷发生时,他们更希望有一个像青天大老爷一样的第三者为其作出判断,并由其对双方当事人为事实上、法律上、情理上的说服。当事人主义模式中的法官无法扮演这样的角色。
我国目前的律师队伍也难以适应当事人主义诉讼模式的需要。上个世纪90年代以后,律师队伍虽有长足的发展,但截止到目前,我国有律师资格的也不超过30万,实际执业的律师更少,仅有10多万人。而且分布极不平衡,为数不多的律师多集中在大城市,偏远地区的律师数量较少。而且这种不平衡还有进一步加大的趋势,最近的司法考试中,偏远地区的县、区无人通过司考的现象并不罕见。在这样的情况下,采当事人主义,要求法官高度超然,诉讼主要依靠文化素质、法律素养不高的当事人,能够实现司法正义吗?在当事人不知道主张的法律、事实为何,不知道如何举证和如何搜集证据的情况下,一个有良知、有正义感的裁判者能置之不理吗?
二、民事诉讼的价值目标与民事诉讼法的定位
国家为禁止自力救济而设置了民事诉讼制度,民事诉讼一开始就是作为国家公权解决纠纷的方式,其设置必然体现设置者的目标追求,同时为使自己获得正当化,它也必须成为社会公众价值目标实现的方式之一,否则其即会失去其存在的正当化资源。正当化是我国民事诉讼法学者王亚新提出的一个概念,按其理解,诉讼审判的所谓正当性是指审判的过程及结果在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质。这种正当性与民事裁判结果的准确性以及民事诉讼程序的公平性有正相关关系。民事诉讼制度的设置必须体现国家和公众追求的价值目标同时其自身也具有独立性,程序正义已经受到人们的广泛重视。民事诉讼本身即是目的与手段的有机结合。
由价值的客观性决定,各国民事诉讼制度在设置上有许多共同的价值目标,这种共同价值目标的存在也成为各国民事诉讼制度进行比较和借鉴的基础。对于民事诉讼制度追求的共同的价值目标学者们有非常详细的论述,在此不再予以介绍。由价值的主观性决定,不同时期、不同地区、不同国家的民事诉讼制度在追求的具体目标方面又有一定的差异。不仅各个价值目标在不同的民事诉讼制度背景下具有不同的地位,即使同一价值目标在具体内容方面和具体的实现方式方面也有各自的特点。由此才形成了世界各国丰富多彩、各具特色的法律文化和民事诉讼亚法律文化,才使得民事诉讼制度具有多样性和生动性的特点。
公正与公平是人们追求的永恒的价值目标,它存在于各个不同时代、不同地区、不同国家。具有时代或地区差异的不同的人们,无一例外地将公正与公平作为追求的目标。同样的人应当得到同样的对待根置于人的内心深处,成为人们内心信念的组成部分。体现于人们的各种活动评价和制度设置之中,民事诉讼制度作为国家公权解决纠纷的制度,必然地体现了公正的价值要求。体现于诉讼中的公正被称为诉讼公正,并且一般认为诉讼公正包括实体公正与程序公正。“一般而言,正当性可以被理解为是实体正义与程序正义的一种蕴涵着张力的结合。”但由价值的主观性决定,对于公正的内涵和实现方式,则是仁者见仁、智者见智。关于正义的争论从古希腊时期一直延续到当今时代。柏拉图认为正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位的工作”。亚里士多德则将分为分配的正义与矫正的正义。在近代实证法学学派的学者倾向性地认为,正义就是国家制定的法律不折不扣地实现;自然法学学派的学者则认为法律的理想就是自然法的概念,自然法乃是……我们据以评价实在法、衡量其内在正义的基本标准。实在法本身不能成为衡量正义的标准,相反它自身也是正义考量的对象。同样的法律现实主义和法社会学也有自己的正义观。
民事诉讼中的公正一般包括实体公正与程序公正,无论是大陆法系国家还是英美法系国家的民事诉讼制度,都一体地将实体公正与程序公正作为自己的价值目标,并努力实现两者的协调。实体公正与程序公正的关系,也成为两大法系国家的学者研究的对象与讨论的课题。但由于历史、文化不同,两大法系对实体公正与程序公正的关系处理上也略有差异。
英美法系国家的人们认为程序公正具有优位性,诉讼制度在设计上应当将程序公正作为首要的价值追求。实体公正应当服从于程序公正,同时也只有程序公正才能促进实体公正的实现,即是说离开了程序公正也就谈不上什么实体公正。英美法系的这样一种价值观念主要归因于以下两个方面的因素:其一,在英美法系法律发展的历史中,不是先有实体法,而是先有程序法⑦。只是在程序法的不断运行和不断完善过程中,才产生了现代意义的实体法,也正是在这样的意义上,有学者称程序法是实体法之母。程序法相对于实体法的优先发展,使得程序法无论如何都不能以实体法内容和实体法所体现的国家政策的实现作为其目标。以实体法规范为大前提,以实体法规范规制的要件事实为小前提的演绎推理也与英美法的制度是异质的。其二,在近现代英美法的发展中,英美国家,特别是美国不存在由立法机关制定法律、由司法机关适用法律的严格的职能分工。相反,在诉讼的过程中,可以为解决纠纷创造法律。司法机关创造的法律,不仅对个案有价值和意义,体现司法机关创造的法律的先前的判例,成为以后的案件的解决的基本法律依据,并可以由法院在案件的判决理由中直接引用。同时司法机关创造的法律对于以后案件的约束力也不是绝对的,相反如果审理案件的法官认为先前的案例所确立的法律已与社会的发展不适应,与社会正义相冲突,法官可以不受以往判例的影响,可以根据需要创造新的判例,确立新的法律。因此,在普通法中,就不存在以实现实体法内容为目标的程序法。
在大陆法系国家,却有较为悠久的法典编纂历史,最早的法典编纂是公元前449年的《十二铜表法》,早期编纂最为成功的法典是公元529年的《优士丁尼法典》。随着日尔曼人对罗马的占领和西罗马帝国的灭亡,大陆法系国家的法典编纂一度终止。但这种终止是暂时的,18、19世纪大陆法系国家的新一轮法典编纂运动方兴未艾⑧,进行法典编纂被认为是实现法治和社会公正的必备的工作。这样先是有法国的拿破仑民法典,后有德国民法典,先有民法典,后有各种诉讼法典等。完整系统的实体法的存在使得司法以实现实体法的内容为目标成为可能。另外,在大陆法系国家,立法机关和司法机关在职能上存在明确的分工。立法机关负责法的制定,而司法机关负责法的适用。司法机关在任何意义上都不能成为制定法律的部门,行使立法权能,否则就是越权。当然也有学者认为,诚实信用原则是大陆法系国家民事实体法的基本原则,诚实信用原则为法官根据社会需要,创造性地解释法律、适用法律提供了基本依据。诚实信用原则也是法官填补立法与社会的缺口和瓶颈的基本依据,是书面上的法与流动的法实现协调的基本方法。但是与英美法系不同,在大陆法系法官依据诚实信用原则对法律的解释,对于以后的案件的解决没有约束力。上级法院根据诚实信用原则作出的判例,对于下级法院裁判的指导,仅仅在审级制度上发挥作用。下级法院不能将上级法院的判例作为裁判的依据直接引用。正是由于以上原因,大陆法系国家始终把实现实体法的内容和实体法的价值目标作为自己第一位的价值追求。程序正义、程序公正服从和服务于实体公正,脱离了实体公正,程序公正即有可能失去其存在的价值。
对于实体公正和程序公正的不同处理方式,在诉讼制度的许多方面体现出来。
首先,英美法系国家的民事诉讼法中,有比较完善的证据排除规则。证据排除规则体现的价值目标有很多,不同的证据排除规则,服务于不同的价值目标。例如夫妻特权规则、医生与患者之间的特权规则、教士与忏悔者之间的关系特权,都是为了保护特定职业的存在和发展;非法证据排除规则,主要是防止诉讼中出现侵犯公民权利的现象;犯罪嫌疑人、被告人自白的排除,既是为了保障被指控者的人权,也是为了保障程序公正;传闻证据的排除规则,在保证当事人双方对特定的证据的听审权的同时,也能够促进发现真实的目标的实现。
其次,在证明标准方面,英美法系国家的民事诉讼法,采取了比大陆法系国家较低的证明标准。英美法系采取盖然性占优的证明标准,而大陆法系国家采取的证明标准为高度盖然性。再次,在审级制度上,英美法系国家民事诉讼中,二审程序与一审程序的关系处理采取事后审查制。二审法院对一审法院认定的事实,原则上不再审查,只有在一审法院认定的事实明显错误的情况下,才予以纠正。二审程序的设计不是追求实体真实,而是实现对一审法院的尊重和监督法院对程序法的适用。
再次,英美法系也不存在和大陆法系国家再审程序意义相同的再审程序。诚然,英美法系特别是美国民事诉讼法许可当事人申请重新审理,但这种重新审理和大陆法系国家的再审制度有本质上的不同。重新审理针对的是没有生效的裁判,并由原来参加审理的陪审团对案件进行再次审理,从而避免二审程序的发生,节约诉讼成本,提高诉讼效率。对于发生法律效力的裁判,不能采取重新审理的方法和制度。
在中国历史上的诉讼中,虽然不乏当事人提供证据并获得胜诉的案例,但可以说中国历史上基本上不存在当事人在法庭上平等对抗、相互辩论的现象。中国历史上的裁判者从诉讼的一开始,就肩负着帮助当事人查明案件事实,实现基本公正的任务和神圣使命。同时,裁判者也有能够查明事实、为当事人主持公道的信心。当事人对作为青天大老爷的裁判者抱有理想化的信念,他们相信他们的父母官能够明察秋毫,能够还他们以公正。这两个方面的信念结合在一起,使得中国历史上出现了许多像包拯一样的青天大老爷,同时这些青天大老爷的存在,进一步强化了普通民众“有理走遍天下,无理寸步难行”的信念。这样中国历史上就形成了以追求实体真实为目标的价值观念。新中国成立以后的民事诉讼法基本上以实事求是作为基本原则,同时以事实为根据、以法律为准绳也是我国基本的宪法原则。经过几十年的立法与司法,实事求是已成为国人内心潜意识的一部分,追求实体公正成为人们的重要的价值观念。在这样的背景下,引进英美法系的当事人主义,必然在法律制度和法律文化之间引起冲突。而这种冲突会在一定程度上增加法律适用的困难,增加法律实施的成本,甚至会在一定程度上影响立法的目标。
另外,自春秋、战国时期就开始了法典化的立法过程,清朝末年开始的近代立法也选择了大陆法系的法典化立法方式,并较多地借鉴了日本的立法⑨。诉讼中的思维方式基本上是按照演绎推理的方式进行的,肇始于清朝末年的近代司法制度,也主要是在仿照和借鉴日本的司法制度的基础上建立起来的。新中国成立以后,虽然废除了国民党的六法全书,建立起了反映新的社会意识形态的法律制度。但在法律制度的基本模式方面,仍然采用大陆法系国家的法典化立法模式。因为,我国的法律制度较大程度地受到原苏联的影响,而原苏联的法律制度是在继受大陆法系国家法律制度的基础建立起来的。法典化的立法模式进一步使程序公正处于优越地位成为不可能。
裁判主体制度方面,近代以来的中国的立法借鉴了大陆法系国家,尤其是日本的立法方式,采取了职业法官制度。新中国成立以后,为确保司法民主,实现司法与人民的接近,采取了人民陪审制,吸收人民陪审员参加案件审理和裁判。人民陪审制借鉴了大陆法系国家参审制的经验,与人民民主专政的新政权的性质也吻合。但由于人民陪审员相对于职业法官而言,在专业上不具有优势。同时,一般来讲人民陪审员也很少有和法官一样的社会地位。尽管法律规定,参加案件审理的人民陪审员和审判员平等地享有权利和承担义务,但在我们这样一个权力本位观念积淀深厚的国家内,作为普通平民的人民陪审员很少有期望与法官平起平坐。这样,人民陪审员在行使职权时对职业法官就不具有独立性,设立人民陪审制所追求的,人民陪审员对职业法官监督与制约的目的,也就很难实现。目前,也有学者主张应对我国人民陪审制进行改革,并有条件地试行英美法系的陪审制。不过最近最高人民法院提出的、拟交立法机关讨论的关于完善人民陪审制的决定(草案),仍然肯定了人民陪审制在我国现阶段司法制度中的地位以及存在的必要性。
可以说,我国目前的审判组织形式本质不同于英美法系的陪审制,这种状况也使与陪审制相适应的当事人主义的诉讼模式在我国缺乏适用的条件。
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注释:
①民事诉讼模式是我国民事诉讼法学者提出的概括民事诉讼法制度特征的概念与范畴,在国外,无论英美法系的学者,还是大陆法系的学者,都没有使用诉讼模式这一概念。英美法系的学者称自己的诉讼制度为对抗制(advoserary system),称大陆法系国家的民事诉讼制度为纠问制的诉讼(questionnaire system);大陆法系国家的学者称强调当事人对事实处分的权利的原则为辩论主义,强调法院可以依职权调查事实的原则为职权探知主义。我们为论证方便,在这里继续使用我国学者的诉讼模式称谓。
②我国香港可以说成功地引进了英美法系国家的诉讼制度,而第二次世界大战以后日本对美国民事诉讼制度的移植效果并不如预想的好,并且在一定程度上出现了原来的诉讼体制与对抗制诉讼模式之间的不和谐。具体可参见[日]中村英郎著、陈刚等译,《日本民事诉讼法》,法律出版社,2000年版。
③关于西方国家民事诉讼模式的定位与分类,我国学者之间在认识上有一定的分歧。张卫平先生以是否采辩论主义作为划分诉讼模式的标准与依据,并进一步认为西方资本主义国家的民事诉讼模式都是当事人主义诉讼模式,而社会主义国家的民事诉讼模式为职权主义诉讼模式,中国传统的民事诉讼模式为一种典型的超职权主义模式。参见张卫平著:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都人民出版社,1993年版,田平安、刘春梅著:《试论协同式民事诉讼模式》,现代法学,2003年第1期。
④美国著名的法官认为在纠问制诉讼中,法官对事实的调查缺乏激励因素“就算是法官表选极其优秀也不便于对他予以表彰,法官促使其本身竭尽全力做得更好的激励因素是相当有限的”。相反如果使用高薪制,证据搜寻的成本又会相当高,此外,社会公众可能对法官搜寻证据以及法官基于本人所搜寻的证据作出的事实判断缺乏信任感。最后法官还有作出迎合大众的裁判,而不虑及司法公正的危险。参见[美]波斯纳著、徐昕译,《证据法的经济分析》,法律出版社,2001年版,第53页。
⑤所谓律师强制代理主义是指当事人只有在律师代理诉讼的情况下,法院才予以受理,否则法院将以诉讼的形式要件不具备为理由驳回当事人的诉讼。与律师强制代理主义相对的是当事人本人主义,当事人本人主义是指当事人可以自主地决定是否委托诉讼代理人参加诉讼,也可以自主决定是由律师代理,还是由律师以外的其他人员代理诉讼。当事人不委托律师代理诉讼不影响诉讼的成立。
⑥在中国,家庭在其私法意义上体现为一个经济单位,并采用家庭共财制。但当时的家庭共财制与现代意义上的共同财产具有本质的区别。在古代的家庭中,子女、妻子的人格均为家长所吸收,他们在家长在世时,对共同财产没有任何处分权,相反家长对之拥有绝对的处分权,完全可以不征求其他家庭成员的同意。日本学者滋贺秀三在其名著《中国家族法原理》中以“父子一体、夫妻一体”予以概括。家庭在公法意义上是作为国家管理的单位,是实现国家治权的重要环节。此时能够反应其本质的称谓是“户”。另可参见梁治平著:《寻找自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1996年版。
⑦在英国早期的诉讼中,对于原告的诉讼请求,被告只能采用概括否认的方式,而不能提出抗辩事实。诉讼的审判一般采用神明裁判法或宣誓裁判法。如果一方的宣誓出现障碍或者宣誓不流畅,或者在神明裁判中出现了对做出其不利的情况,裁判者即会对其做出不利的判决。审判完全是一种形式化的过程,并没有什么预期的目标要实现。诉讼制度也以保证形式公正和程序公正为第一要素。只是在后来,才允许被告提出抗辩。对于被告的抗辩,法庭不仅要查明其是否存在,还同时必须决定即使在抗辩的事实存在的情况下,抗辩是否合法。法庭就抗辩是否合法作出的决定经过《法庭年鉴》、《令状汇编》、《案例汇编》等的整理,才有了现代的普通法。参见:[英]蜜尔松著、李显冬等译,《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社,1999年版,35-45页。
⑧法典编纂运动的重新兴起主要有以下两个原因:其一,近代以前,欧洲大陆国家一般处于封建割据状态,各个封建邦国都有自己不同的法律和司法制度。近代欧洲大陆国家资产阶级除负有推翻封建政权,建立资产阶级政权的历史使命以外,同时还肩负着建立民族国家、实现民族统一的历史任务。重新阐释罗马法,并以罗马法的基本精神和基本框架编纂法典,以之代替封建邦国的封建法和各地的习惯法,成为最为方便、快捷的方式和途径。其二,法典编纂最早发生在法国也是有其历史原因的。在法国资产阶级的革命中,法国的法官与英国不同,不是站在时代的前列,成为反封建的先锋,而是站在时代进步的反面,因此在法国法官和封建贵族不是革命的力量,而是革命的对象。对于法官的不信任,促使法国在大革命胜利后不久就制定了民法典和民事诉讼法典。参见梅尔曼著、顾培东等译,《大陆法系》,西南政法学院印行,1983年版。
⑨耐人寻味的是清王朝最早是向英政府表示建立近代司法制度的想法,并最早与英政府签订了由英政府协助清王朝建立现代法律制度的条约。1902年清廷续订的通商航海条约有一条规定:“中国深欲整顿本国律例,以与各国律例该成一律,英国允愿尽力协助,以成此举。”参见廖与人著:《中华民国现行司法制度(上)》,黎明文化事业股份有限公司,1982年版,第15页,但中国的立法和司法制度的建立最终采取了大陆法系国家的立法模式。
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