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| 法典化的趋同与鸿沟 |
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姚辉 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2004/3/27 |
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即使从2002年12月九届全国人大常委会提出《中华人民共和国民法（草案）》时算起，民法典的讨论也已经过一年有余。其间唇枪舌战，杂说纷呈，该说的话几乎都已说到；观点和立场也渐次分明。在我看来，浮现在公众视野里的热点大概有三个：其一，立法条件是否成熟；其二，法典体例如何编排；其三，具体制度怎样设计。其间穿插交织长远与现实、传统与变革、感用与理性、超脱与实证等诸多范畴的平衡取舍。一时之间尚难以达成共识和妥协。在知识分子看来，批判和行使权力都是理想的实现方法。因此，这样的对峙注定会长久地存在下去。惟其如此，对于立法的确定目标而言，指望在众口一词毫无分歧的条件下完成法典是不现实的，要紧的是梳理争议的脉络，探寻矛盾的焦点；进而求大同、存小异。个人以为，以下几对关系可能是在民法法典化进程中首先需要面对和处理的。
一、彪炳千秋与急用先学
按照一位德国学者的说法，一部最易为大众理解的民法典，一定是以影响民众生活方式为目的的民法典；而一部立法技术最完美、最难为大众理解的民法典，则往往是由一个不以改变世界为己任的委员会制定的民法典。这项总结至少可以部分说明民法典在中国的状况，不管是由于现实需求抑或舆论（理论）造势，这项立法活动从一开始就被赋予了沉重的社会政治使命，诸如“权利宣言”、“人民自由的圣经”、“盛世盛典”之类溢美之辞均被用于民法之上，一项比一项耸听。一个正在大展鸿图的国家，一个急于融入世界语境的法学圈，在一个百年一遇的世纪开端天降大任，其心情的激动无论如何都是可以理解的。然而，法典编纂的动机和动力多种多样，不同的动机对法典化的推动所起的作用也各不相同。如果是心气浮躁虚火上升，前景就难以乐观。就个人的观察而言，虽然表面上很鼓噪，但其实中国社会各个阶层对法典化的理解乃至动机是不统一甚至不明确的。所谓盛况有时更像是以民法为专业的学者的孤芳自赏和一厢情愿。而事实上，如果没有政治动因与政府作用，没有社会大众的认同和诉求，民法的法典化是不可能真正达致目标的。当然，这并不是要否定理论造势的意义和作用，政治需要推进，民智需要开启，民法典也必须千呼万唤；有使命感的学术界固然可以将这样的启蒙作为推进法典化进程的一部分，但是不要忘记，启蒙最需要的就是时间。
另一方面，中国法学虽然目前在理论创新方面还远远达不到西方法学的境界，但中国法制所面对的丰富问题却是人类历史上任何一个国家在其现代化过程中所没有完全遇到过的。法律缺失的弊端也就因此被数倍地放大。正如我们已经司空见惯的，在几乎所有疑难问题的责问及探讨之后，总能听到一句希望尽快出台相应法律法规的呼吁。尽管这种呼吁在很多时候无非是遮掩失误或者无能的空洞托辞，但客观上确实给立法者造成极大的压力。渲染性的鼓吹加上现实的紧迫压力，最容易催生标志性工程。而法典编纂所需要的精雕细刻，那些慢工出细活的东西，可能就顾不上了。
一部民法典的制定，除了取决于政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，历史因素、本土资源的感悟程度等诸多方面，还包括民法理论的发达程度。换言之，在形式理性层面，立法者是否具备充分的立法资源及赖以为凭的技术手段；是否具备了操持与驾驭民法典的学术品格，与上述外部条件是同样重要的。而就目前的中国而言，这些条件至少不完全具备。尽管学术圈是立法的最大鼓吹者和最积极倡导者，但中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何，却并不是一个不容置疑的肯定而乐观判断。有学者指出，我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国著名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者，也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者，就是说，我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢？或者是兼容派呢？ 这样的发问值得深思。
二、历史传承与特色情结
耶林（R•Von Jhering）在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。” 身处一个以“国际化”为特征的世界，移植和借鉴难以避免，已成共识。真正难办的，反而是如何保留传统及怎样体现特色。历史传承包括两个来源，一个是域外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的。所谓特色，相对历史传承而言，一部分是自己民族的东西，一部分则是现实的某些烙印。中国传统法里究竟存不存在民法的理念和制度，是一个仍有争议的话题，这部分特色的发掘和光大也因此尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。
在民法典的起草过程中，一直有人在要求法律及时反映改革开放的实践，甚至要求立法者调查并注重民间的习惯，这样的提醒是非常中肯的。法典也确实负有纪录时代的使命。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”
三、兼收并蓄与从一而终
这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼收并蓄也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。
四、阳春白雪与下里巴人
民法草案取消债编乃至“债”的概念的理由之一，据说是因为这个概念乃一不通俗的外来语，且与中国百姓日常所悟偏差极大。如果不同其他的理由结合，单单这样的道理确实是说不通的，立法从来源于生活而又高于生活。仅仅以不通俗做理由，确实不具说服力。这里其实折射出立法中另一个重要的判断：法律在用词及用语上究竟应该与民众和现实保持怎样的距离？
主张文体用语通俗的想必会拿出《法国民法典》作例证，会道出那些广为传诵的佳话，比如司汤达每天必读法典数节以获取其行文流畅明快的韵律；保尔•瓦莱利将《法国民法典》称为“法国最伟大的文学著作”等，诸如此类。但学者们其实也几乎同时指出，使民众容易理解是否有益、是否民主，这不无疑问；更重要的是，由于法律主要是由法律家运作的，所以必须在专门性、技术性知识的基础上加以运用。因为无庸讳言，法律的简明性反过来会招致其意义的暧昧性的弱点。毕竟，法理不同于直白的常识判断，民法典也并不是一份只要照着念就能解决问题的权利使用说明书。
必须面对的现实是，在概念、术语等的采用上，我们已经难以逃脱德国民法典各种基本概念的体系，因为我们既有的立法及各种教科书对此已经加以接受。所谓创造新体系，也只能是运用这些概念作出新的编排而已。仍以“债”的存废为例，债法概念的取消是不费吹灰之力的事情，但是，由物权法、债法体系所构建的绝对关系与相对关系；支配权与请求权；义务与责任等等一系列分析范畴；却早已造成从学者到法官在法律关系判断上的路径依赖。至少在短期内，我们可能无法改变其对法学理论、立法、执法所产生的影响。这就像技术和人的关系，技术本该为人所创、为人服务和主宰，但当有一天所有的电脑都无法工作的时候，我们会无奈地发现自己已经异化为机器的奴隶。同理，在当代成文法及其制度所构筑的语境中，与其说我们需要并创造了法典，不如说是法典创造了我们的需要。
五、宏大叙事与个体表达
依我看来，这组矛盾集中于人格权及侵权行为的设计。在草案中，这两部分均被史无前例地从总则或债法中分立出来，成为民法典中独立的篇章。这一创新其实是相应学术成果在立法活动中的投射，因为理论上的论证早在几年前即已展开并卓有成效。
不管“人法”与“物法”在民法典中何者靠前，一个现代意义上的民法典必须比以往任何时期的法都更加重视人的地位以及人格权的保护，则是毫无争议的共识。在中国民法典的创制过程中，正如我们已经看到的，此项共识被推至一个前所未有的高度，就是将人格权独立成编，单独加以专门规定。不过，众所周知的事实是，迄今为止，尚无国家在其民法典中对人格权做出赋权性规定，即没有采取例举甚或列举方式规定具体的人格权种类，而是将若干人格利益作为受侵害的客体而纳入侵权行为法的损害赔偿范围。而欲将人格权单列一编并规定于法典之中的，据说也只有乌克兰民法典草案。
简单地将人格权的独立成编归结为若干标志性的意义，其实是很苍白的。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。因此，问题的实质仍然是，立法上的此项创举在理论上能否达致圆满，它与现行权利体系之间的契合是否已经得到充分论证，其重叠繁复之处是否已经解决或得到说明（比如，对人格权的侵害也仍然是种侵权行为，它与同样获得独立的侵权行为法的重叠关系如何处理）；更重要的是，在法律适用上，自成体系的人格权制度究竟是否不仅在形式而且在实体上更全面地保护了人格利益。
与人格权一样，侵权行为在传统法中也属于一种“宏大叙事”，现有各国民法典几乎都是在不过十条数十条的空间里，构筑了以一当十、不变应万变的法律框架。以侵权行为一般条款构建单一的侵权行为概念，是大陆法系侵权行为法始终在追求的目标。这种努力具体体现为成文法中关于侵权行为的高度抽象和概括的条文，如德国民法典的第823条、日本民法典第709条、我国台湾地区民法的第184条，等等。这样的条款数目上虽然仅仅一条，远不能和罗列特殊侵权行为的条文数量相比，但在侵权行为法的逻辑构造体系及立法原理上，却属于基本原则，其他的规定只是其例外类型。
法典起草者们的意愿若要在法典的形式理性层面得支持，没有手段、技术的帮衬万万不行。这些技术性手段主要有逻辑与系统两种方法，而不是琐碎地详尽历数。法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序乃由许多规整所构成，并非法条的总和。立法者不只是把不同的法条单纯并列串联起来，而是形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果。
新的社会现象——换算到法律关系里就是各种各类的民事纠纷——对法律的挑战是无时无刻不在发生的，任何一部成文法，在其颁行的当天就会“过时”。使法典得以不变应万变的，是其所奉行的人类万古不易的理念和行为规范（如诚实信用、公序良俗等），以及那些被高度智慧所凝结的抽象构造（如意思表示、法律行为等），还有由原则和例外组成的严格的原理（如过错责任及其构成要件、无过错责任等）。比如罗马法，其“根本价值在于以其特有的纯净形式，蕴涵了永恒的正义规则”。其生命力靠的“不是强权的理性，而是理性的强权（non imperü sed imperio rationis ）”。立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一个可能发生的问题甚至情节的琐细规定。具体到民法典的编纂而言，发展了的侵权行为法可以、也应当从债法中独立出来，但是在规定侵权行为的构成及其类型时，必须厘清何为真正的侵权类型，避免将同类行为重复规定，更要杜绝将那些只是情节变化而并不产生任何新类型的加害行为列入其中。
六、与时俱进与墨守成规
套用当下最红的时政用语来表达立法的局限性与法及法秩序的稳定性之间的吊诡，其实并非要表明一种是非黑白的价值判断。事实上，动态法律适用上的与时俱进与静态法律构造上的“墨守成规”并非矛盾的范畴。众所周知，立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有案件类型并予以判断，采用抽象概括的立法方式，虽然能够达到很大程度的法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但同时也不得不必须放弃变化多端的生活关系本身所要求的精确细致、放弃对具体案件作出客观公正的裁判。因而立法者必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。作为一种需要依靠经验而非单纯凭借科学来支撑的制度，法律从来离不开判例的支撑。
我们的法律肯定不完备，但这不是构成我们的困难的主要原因。任何一部法律都不会完备；一个有能力将制定法的确定性作为编纂法典的目标的时代，永远不会到来，有这样愿望的立法者也是生活在乌托邦。认清这点很有意义，它可以提醒我们从法典迷信中走出来，在专注于文字性的法典编纂时，关心并开展至少另外两项工作：其一，法律解释；其二，判例创建。
当法条意义不明时，一味攻击立法的“不健全”，并非明智之举。法律必须被信仰，否则将形同虚设。既然信仰法律，当然就不应随意批判法律，不要随意修改法律，而应当对法律进行适当的解释。一句话，法律不是嘲笑的对象（Lex non debet esse ludibrio），而是法学研究的对象；法律不应受裁判（Non sunt judicandae leges），而应是裁判的准则。《德国民法典》相比之前的欧洲民法典（特别是《法国民法典》）而言，其进步性并不在于其起草过程中对形式、体系及措辞修订得更仔细，也不在于它采纳了其他法典所没有的制度。确切地说，德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂过程中对立法者的诸多限制，尤其是它对许多人们期望得到答案的问题都没有作出回答；而是将文义解释的工作留给科学界和实务界。由此承认了法学是法典之外具有持续影响力、超出立法行为本身的力量。法学的任务，乃是在思维而不是照本宣科中掌握它的时代。
至于判例的作用以及创建中国的判例法制度的必要性，此处限于篇幅不再赘述。简而言之，法典化固然是法治建设的里程碑，可以代表社会的进步、法学的昌明和政权的稳固，但就裁判而言，其实又是功夫在法（典）外。早在法国民法典制定时，起草人波塔利斯就已经指出，立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节以及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。判例在实际上是法律的渊源，判例民法已经占据了与成文民法相对的地位，（成文）民法中全然没有规定的事项在判例法中作为一项制度而存在，这样的事例已屡见不鲜。2002年1月1日生效的《德国债法现代化法典》所透露的德国债法修改的判例法典化趋势，更揭示了民法典自身的缺陷和补救途径。与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与法典并驾齐驱的“活的法律”。
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注释:
【德】霍尔斯特•海因里希•雅科布斯著、王娜译：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社2003年10月第1版，第1－2页。
吴越：《德国债法改革对中国未来民法典的启示（代序）》，载朱岩编译《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年1月版。
陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》2004年第1期。
参见张谷：《质疑“新人文主义”》，徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第214页以下。
杨振山：《民法典制定中的几个重大问题》，载《政法论坛》2003年第1期。
转引自潘汉典为K•茨威格特和H•克茨所著《比较法总论》所写的中译者序，贵州人民出版社1992年9月版，第4页。
【德】弗兰克•闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误》，载《中外法学》2001年第1期。
就连阐述过著名的“开放社会”理论的哲学家卡尔•波普在其《开放社会及其敌人》的俄文译本前言中都建议俄国不应当以英国和美国的民法为蓝本，而应当以欧洲大陆的、主要是法国和德国的民法为蓝本。详见【德】克劳斯－威廉•卡纳里斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年3月版，第33页。
【德】克劳斯－威廉•卡纳里斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年3月版，第33页。
韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
参见【美】小罗伯特•B•埃克伦德等著：《经济理论和方法史》（第四版），第13章，中国人民大学出版社2001年8月出版。
【日】大木雅夫著、范愉译：《比较法》，法律出版社1999年4月版，第184页。
杨振山：《民法典制定中的几个重大问题》，载《政法论坛》2003年第1期。
参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第169页。据徐文介绍，乌克兰民法典草案在其第二编里，以总共47个条文，列举规定了32种“自然人的人身非财产权”。
江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期。
【德】卡尔•拉伦茨著、陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年10月版，第144页。
【德】弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼著、许章润译：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年11月版，第22页。
【德】霍尔斯特•海因里希•雅科布斯著、王娜译：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社2003年10月第1版，第44页。
张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。
【德】霍尔斯特•海因里希•雅科布斯著、王娜译：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社2003年10月第1版，第168页。
【日】我妻荣：《新订民法总则》，日本岩波书店1965年发行，第20页。 |
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| 出处:部分内容原载于《法学杂志》2004年第2期，全文内容为本网首发 |
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