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摘要：作者通过对“侵权责任说”，“合同责任说”和“独立责任说”三种有关缔约过失责任的性质的学说分析研究，指出缔约过失责任是一种独立的民事责任，法律应把其作为一般原则加以规制
关键词：缔约过失责任 侵权责任 合同责任
中图分类号：DF 51 文献标识码：A
所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因过错违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益受到伤害，所应承担的损害赔偿责任。从民法的基本精神来看，任何违反法律义务而造成他人损害的行为，当然应承担民事责任。当事人在缔约过程 中的过错行为造成他人依赖利益或人身权益损害的，自然也不应例外，民法理论对此并无争议。这里发生争议在于：此种赔偿责任究为何种性质？且构成其基础的违法行的性质又应如何认识？在这一问题上，民法理论中曾有“侵权责任说”，“合同责任说”和“独立责任说”三种不同的见解。此三种学说，依其前后次序，代表了缔约过失责任理论发展的三个阶段。本文以为，为了在实践中更好地运用缔约过失责任，创立一个严密而科学的缔约过失责任理论体系，完善民事立法，有必要对这几种学说进行认真分析研究，以便缔约过失责任的性质作出正确的判断。下面就针对这几种学说，作一个较为详细的介绍和评论。
（一） 侵权责任说
《德国民法典》仅在个别情况下规定了缔约过失责任，并没有对其作出一般性的规定，德国民法第一草案立法理由书对除法定情形以外的缔约过失，在认定其究为侵权行为抑或系一种法律行为上义务的违反，并没有明确说明，持犹豫态度，认为这是一项解释和问题，应让诸判例学说加以决定。在这种背景下，侵权行为说应运而生，并逐渐占据优势地位。该说主张除《德国民法典》加以规定的情形外，因缔约过失而产生的损害，应归侵权行为法加以调整。按照这些学者的解释，缔约过失行为的本质不在于缔约行为，而在于过失致人损害的行为，此种行为虽借助缔约磋商的形式，但并未构成法律行为，自不发生违反约定义务的问题。值得注意的是，虽然大陆法系中的法国法系受德国法的影响，对缔约过失责任也持肯定态度，但其判例学说大都认为合同谈判中的损害赔偿是因侵权引起的，办为还没有形成合同。 比如，不少法国学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任”的规定，认为据此可以追究缔约过失致相对人损失的行为人责任。
本文以为，把缔约过失责任的性质归于侵权责任的之中，存在着诸多弊端，应对两者作严格区分。理由如下：
首先，在侵权行为发生前，加害人与受害人之间通常并不存在着任何法律关系，故无所谓信赖性质的联系。而在缔约过失行为发生时，加害人与受害人之间已具有缔约磋商关系，双方具有合理的信赖关系，正如耶林所说的：“缔约关系当事人已从一般关系进入一种特殊的关系中，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约内的积极义务范畴。”至于说缔约上过失行为的本质不在于缔约行为而在于过错致人损害的行为，那么违约行为的本质不也可以说成是不在于违反合同义务的行为，而在于过错致人损害行为，从而把违约责任归类于侵权责任，这很难自圆其说。
其次，侵权行为法所加于人们的义务，是权利不可侵害的义务，通常是人们不得以其行为侵害他人的财产、人身。只要人未以积极的行为去侵害他人的财产、人身，原则上就不负责任。也就是说，侵权行为法所要求的注意，是社会一般人所能做到的，其程度不是太高。否则人们动辄就被追究责任，不利于人们聪明才智的发挥和社会经济的发展，而在缔约阶段，当事人已由原来的一般关系进入到特殊联系的信赖关系，基于诚信原则，负有相互协助、照顾、保护、通知等先契约义务，法律对其注意要求高，当事人仅有不作为的义务并不够，还必须负有作为的义务才能达到要求。因此，依照侵权责任来对缔约过失问题进行处理，当事人的依赖利益损失很可能将难以补偿，存在着无法回避的漏洞。比如，A、B两人商定在K地进行合同的谈判，A未如期赴约，也未提前通知B，致B损失来往费用，但改日两人仍签订了合同。在这里，B可否要求A承担其多支出来往费用的损失?若依侵权行为法，A将不负任何责任，因为很难认定其有过错，而依缔约过失责任，A因已违反先契约义务致B遭受依赖利益的损失，已经具有过失，理应承担赔偿责任。因此实践表明，把缔约过失责任归为侵权责任的范畴将对当事人利益保护不周。
再次，按照传统民法理论，侵权行为法上所谓的损害，通常是指现有利益减少，而缔约上过失，被害人所遭受的，主要系因其所期待的契约不成立、无效或被撤销，导致其依赖利益的损失。也就是说，侵权行为法有关实际损害赔偿的规定不能充分反映缔约上损失，特别是所谓依赖利益损失的范围要求。所以，由侵权行为法来确认缔约之际的损害赔偿，对受害人的保护是不利的。
最后，把缔约过失责任的性质归于侵权责任，会出现不公平的现象。比如，依台湾民法第188条之规定，雇用人对其受雇人的不法行为，得证明其于选任监督已尽相当注意而免责。因此，当受雇人在履行受雇职务时给受害人造成损害，雇用人只要证明自己在与受雇人缔约时尽了相当注意义务就可获免责。而受害人只能向资力较弱的受雇人请求赔偿，显然不公平。这实际上是把缔约过失责任归于侵权责任所带来的尴尬后果。
可见，缔约过失责任与侵权责任有严格的区别，不能相互混淆。否则不仅会造成理论上的混乱，而且极不利于保护受害人的利益。当然，不可否认在民法理论与实践中，在某些情况下可能会出现同一个法律事实同时符合数个法律规范要件，从而产生民法规范竞合问题。比如，当事人在缔约过程中由于过错致对方人身遭受损害，有可能会出现缔约过失责任与侵权责任竞合现象，但这并没有把二者混同，却恰恰说明了二者的区别。法律应允许当事人在二者之间作出选择，以尊重当事人的意志自由。
需要说明的是，目前德国正在修改《债务法》，对“由判例所发展，在习惯法上得到承认的契约缔结上过失之法理”，应否被法律接受，以及应以何种形式接受，产生了争论。”DieterMedicus教授创立了所谓“依侵权行为法上所承认之社会安全义务”，认为缔约过失责任违反了此义务，故缔约过失责任应属于侵权责任的范畴。本文以为把先契约义务改头换面说成是“社会安全义务”，人为雕琢的痕迹很深，不足采。
通过以上分析，本文以为侵权责任说不能充分保护缔约人的依赖利益、增强缔约人的责任心，存在着诸多弊端，不宜提倡，应予摒弃。
(二)合同责任说
侵权责任说衰落之后，继之而起的是合同责任说。此说认为：当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并不存在，但“在当事人从事缔约行为之际”的磋商行为使得当事人“彼此间业已形成了一种准备之法律关系，此种法律关系具有类似契约的性质”，而缔约过失责任不过是违反此法律关于产后果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为，故缔约过失责任属于合同责任范畴。为此，学者们提出了“默示责任契约关系说”、“目的契约关系说”、“先契约关系说”等不同主张。其共同观点为：缔约过失行为所违反的义务，“论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”德国民法理论曾把违约行为的形态划分为履行不能、履行迟延和加害给付，其中加害给付中就包括缔约上过失，可见，它是把缔约过失责任作为一种特殊的违约责任形式。
本文以为，合同责任说虽注重司法实务，但仍存在许多不能自圆其说的地方，缺陷非常明显，表现在以下几个方面：
(1)合同责任说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，因此理论基础不够扎实。从理论上看，缔约过失责任与违约责任存在着密切的联系，但二者毕竟存在着质的区别。这主要表现在：1、缔约过失责任产生在缔约磋商阶段，这时当事人之间并不存在着合同关系，因此，不能以有效的合同作为确定责任的根据。并且，责任的主体通常只是意欲订约的当事人。而违约责任以合同的有效成立为前提，无合同关系存在，就不可能产生违约责任，对责任的确定应以合同为依据，责任主体只可能是合同关系的当事人。2、缔约过失责任以先合同义务为成立前提，而合同责任以合同义务为成立的前提。用合同责任说来解释缔约过失责任，有把这两种义务相混同之嫌。先合同义务是法定义务，是得到社会一般观念承认，由法律直接加以规定的义务，而合同义务基本上为约定义务，核心是结付义务。先合同义务是在向成立有效合同关系的逼进过程中产生的，以有效要约为关节点。而合同义务则以合同有效成立为前提。因此，缔约过失责任不可归类于合同责任。
(2)法律规制缔约过失责任的目的，主要是为了维护当事人的消极利益，即信赖利益，从而使当事人回复到合同未曾发生时的状态。而合同责任的设置，是为了保护当事人的积极利益，即履行利益，履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。可见，缔约过失责任与合同责任在赔偿范围上亦有不同。故法律规制这两种责任的目的是不同的，而合同责任说恰恰忽视了这两种责任的客观差异性，不利于法官裁判案件，也不利于对当事人的利益进行妥当的保护。
(3)合同责任说认为缔约过失责任的基础在于其后所订立的合同，这种主张在订立的合同被确认为无效尚可勉强适用，但要适用因可归责一方的事由而未订立合同的情形，则很难说清楚了。因为此时合同根本没有成立，谈不上“以其后所订立的合同为基础”。因此此说(目的契约说)提出以后即备遭批评。为补救此说缺点，判例又发展出所谓“默示契约说”，认为在缔约磋商阶段，当事人之间存在着一种默示的法律关系。然而此说纯粹是出于拟制事人的意思，系一时权宜之计，难以令人信服。
(4)在我国国内，有的学者主张把缔约过失责任归为合同责任的范畴。其理由认为：合同法是调整商品交易关系的，而商品交换是个过程，包括接触磋商、订约、履行等不可分割的几个阶段，每个阶段都应受合同法调整。本文以为这种观点混淆了合同法上的责任与合同责任的异同。合同责任是合同上的责任，它是指追究各种关系中的过错行为所承担的民事法律后果，以有效成立的合同关系为前提。而合同法上的责任不仅要对合同进行规范，而且要对缔约行为和无效合同进行规范，这就决定了合同法上的责任是比合同责任更大的概念，前者包括了缔约过失责任，而后者不可能涵盖缔约过失责任。
(三)独立责任说
此说主张，缔约过失行为本质上为一独立的违法行为，而缔约过失责任则属违法责任中一独立的类型，其连同侵权责任、合同责任、其他债务不履行责任一起，共同构成完整的民事责任体系，故应作为一般原则在法律中规定。
本文赞同此种观点；因为这种学说可以弥补上述两种学说的缺陷和不足，同时又汲取了它们的务实观点。理由如下：
第一，缔约过失责任的理论基础在于诚信原则，根据诚信原则的要求，当事人在缔约磋商阶段相互负有法定的先契约义务。如果违反此义务致使相对方的信赖利益或人身权益受到损害，将承担缔约过失责任。而侵权责任和违约责任的理论基础尽管也受诚信原则的指导，但却不象缔约过失责任那样直接。因为诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，最早见诸于《瑞士民法典》，在此之前，民事法律已对侵权责任和违约责任作出了较详细的规定。诚信原则出现后才以之为指导对二者不合时宜的地方进行修改补充。也就是说，在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明显对该社会关系的当事人不公的情况下，为弥补这种不足，诚信原则即应运而生，然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏洞补充的作用，以维持当事人的利益、当事人的利益与社会利益的衡平。缔约过失责任就是在这种情况下产生的。可见，诚信原则对这三种民事责任理论所发生的影响不同。
第二，侵权行为中责任来自违反有关法律所规定的一般社会义务，当事人之间通常并无特殊的联系。而在合同中，责任来自当事人违反自己在合同中所约定的义务，当事人之间存在着合法有效的合同关系。至于缔约过失责任的承担来自当事人在缔约阶段因过错违反法定的先契约义务，当事人之间一般存在着特殊的信赖关系。很明显，这三种义务存在着质的区别，所以违反这三种义务的行为也存在质的差别，由此所承担的责任也各不相同。
第三，缔约过失责任主要保护的信赖利益，既不能为侵权法所保障的利益所包括，也不能完全受合同法的保障，必须通过建立独立的信赖利益保护制度才能实现，而设置独立的缔约过失责任制度，符合这种要求。
第四，缔约磋商阶段一方的过错也将产生债，而这种债又与其他债在发生的基础、条件方面完全不同，用传统法理也无从对其归类。而把缔约过失作为一种独立的违法行为，由此而承担的责任作为一种独立的民事责任，从规范互补的角度讲，这显然是债的发生根据理论的一种完善，有利于民事立法的健全和发展。
第五，缔约过失责任已具备规制为一般法律原则的条件。按台湾著名民法学者王泽鉴先生的观点，“良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型；（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则；（3）所创造的规则必须能与既存在的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。”缔约过失责任制度的建立，完全符合这三项原则，就要件而言，是以契约磋商行为为对象，范围明确确立，基于这一要件产生了协力、保护、照顾、通知等义务，违反此义务的人，须负损害赔偿责任，从而实现信赖利益的保护，进而可以弥补合同责任与侵权责任调整范围的漏洞，形成完整的民事责任体系，有利于克服法律制度上的相互脱节，以维护法律秩序内在和谐与一致。
综上所述，缔约过失责任应为一种独立的民事责任，法律应把其做为一般原则加以规定，只有这样才能准确地把握缔约过失责任的性质，才有利于更加充分和完整地保护当事人的合法权益，进而维护交易的安全与正常的合同秩序。因此，本文赞同独立责任说。
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注释:
董安生．民事法律行为[M]．北京：中国政法大学出版：1994．157。
王泽鉴．民法学说与判例研究[C]．(第一卷)，北京：中国政法大学出版社1998．90。
[3j殊生．国外合同订立前谈判人应承担的责任[N]．法制日报，1997．8．9，(8)。
笔者通过认真分析认为，缔约过失责任与侵权责任的竞合主要出现于，在缔约阶段当事人未尽依诚信原则所产生的保护义务，从而致对方固有利益受到损害的情形。
梁慧星．民法学说判例与立法研究[C](第一卷)，北京：中国政法大学出版社1993．303。
刘春棠．民商法论集[C](第一卷)，台湾：台湾三民书局1985，48—50。
董安生．民事法律行为[M]．北京：中国人民大学出版社i994，157—158。
刘海奕．加害给付研究[C]，梁慧星主编：民商法论丛(第四卷)，北京：法律出版社1996，376—378。
韩子清．试论缔约上过失责任[J]，法学与实践(哈尔滨)1994(1)，6—9。
徐国栋．民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M]一文的观点。
[11J王泽鉴．民法学说与判例研究[C]．(第一卷)，北京：中国政法大学出版社1998．97。
On the Liability for negligence of Conducting a treaty
ZHU Jian – jun Wang-hong
(Zntermediate People’s Courts of Shen Zhen ; Southwest University Political Science and law)
Abstract : The author analysis the theory of “liability for tort ” and “independent liability which are both related to neligience of conducting atreaty . The author think the liability for negligence of conducting a treaty is a independent liability for negligence of conducting atreaty is a independent liability and we should regulate it a normal rule in the law .
Key word : liability for tort ;liability of contract ; liability for negligence of conducting a treaty .
原载于西南政法大学学报2000年《现代法学》专刊
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