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一、引言
请看《法制日报》刊登的这样一则案例： 2003年1月5日晚，上海市民朱妙金在家吃晚饭时突然晕倒，他的家人急忙将其背到人行道上，此时衡山公司驾驶员陈某恰好驾车路过此处，家人赶紧叫住车，请陈将病人送往医院。陈见到朱醉酒昏厥且身上有大小便，就以病人会弄脏车辆为由，拒绝将朱送往医院。后朱的家人只得另行拦了一辆出租车，将朱送到医院。朱妙金经抢救无效死亡。朱妙金家人将陈某和他所在的公司告上法院，要求赔偿18.6万余元。
陈某和衡山公司辩称，陈某见到朱妙金时，已明确告知不愿运送，且当时出租车的计价器未翻下计价，双方没有形成合同，因此没有违约，也不构成侵权。他们还辩称，朱妙金死亡是生病所致，非陈某的拒绝运送行为所引发的结果。
法院认为，依据出租车经营活动交易习惯，客人扬招为要约，驾驶员停车表示承诺，客人与承运人之间的合同此时成立。陈某的拒载行为构成违约。由于在陈某拒载后，朱的家人没有当即采取其他措施，而是与陈某争执了十余分钟，对抢救时间的延误也有一定的责任，据此，法院依法减轻了被告的责任。判决拒载驾驶员所在的公司向死者家属赔礼道歉并赔偿2万元人民币。
此案中，陈某系衡山公司的雇员，其履行职务行为所引发的后果应由所在公司承担自不待言。但结合法院判决结果和理由，笔者认为至少有两个问题值得进一步探究，一是陈某拒载行为的性质，具体而言是属侵权行为，违约行为抑或属其他情况？这直接决定承担责任的基础和性质。二是拒载行为与朱某死亡之间的因果关系。第二个问题虽不乏研究之价值，也很重要，但笔者以为主要是取决于当事人的举证情况和法院据此对事实的认定，故在此不多着笔墨。对第一个问题，法院的认定似乎是肯定无疑的，即因客人与承运人之间的合同已成立，陈某的拒载行为当然构成违约。如果认定双方已形成合意，合同成立，那么得出这种结论自然是顺理成章。然笔者认为，客人与承运人之间的合同是否成立这一前提条件大有可议之处。我国合同法第二百八十九条明确规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求”，此乃强制缔约义务在我国法律中的具体体现。此案中，法院是否援引这一条款，因资讯有限不得而知。但如前述陈某的拒载行为应视为公司之行为，已明显违反了合同法所规定的这一强制缔约义务，应当说是毫无疑问的。由此所生问题是，当承运人明确表示拒载，客人与承运人之间缔约是否当然成立？同时合同法虽然对承运人的强制缔约义务作出了明确的规定，但对承运人违反这一义务时应承担何种民事责任并未明示，而就本案而言，笔者认为弄清此点是至关重要的，故在此尝试对违反强制缔约义务的民事责任这一问题作一粗浅的探讨。
一、强制缔约义务的基本含义
所谓强制缔约义务，也称为强制订约义务，是指公民或法人依据法律的规定，负有应相对人的请求，而与其订立合同的义务。易言之，合同一方当事人对相对人的要约，必须作出承诺，无正当理由不得拒绝。很明显，强制缔约义务来源于法律的规定，对意思自治进行了程度不同的限制，或取消了当事人不订立契约的自由，但保留了当事人选择相对人的自由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。首先，在某些情况下，根据法律的规定，当事人必须承担订立契约的义务，即取消了当事人不订立契约的自由，但允许当事人自由选择契约相对人。例如，法律规定的对机动车的强制保险义务，当事人必须缔结保险契约，但可选择与之缔结契约的保险人。其次，在另一种情况下，当事人仍然有订立或不订立契约的自由，但只要当事人决定订立契约，则其选择对方当事人的权利即被取消或限制。例如，假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约，一但其决定缔结契约，就不得对契约相对人进行选择。强制缔约义务的立法规定，对于私法自治核心部分之契约自由原则的巨大冲击可以说是不言而喻的，因为契约自由原则的本质就是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，其中包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自由、决定契约内容的自由、当事人选择契约形式的自由等方面的基本含义。强制缔约制度产生之合理性及必要性，就在于避免对自由的滥用，其根本目的是为了维护社会公共利益、国家利益以及保护消费者。基于民生确立公共事业中的强制缔约义务等，就是最好的说明。
二、缔约的成立
一般来说，如果负有强制缔约义务的人未对相对人的请求表示拒绝，则视为合同已经成立。但是如果对相对人的请求表示拒绝，能否视为合同已经成立？对此，王利明教授的回答是否定的。他认为，在拒绝订约的情况下，合同并没有成立，双方并没有形成合意。王泽鉴先生有更为详尽的阐述，认为，在强制缔约，其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式，故在概念上，应该加以区别的是所谓命令契约，即以政府行为取代当事人意思，而成立私法上的契约关系。强制缔约并不取代订立契约所必要的承诺的意思表示。由于强制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺。iv因此，如果负有强制缔约义务的人对相对人的请求表示拒绝，则不能认为合同已经成立。按照以上观点的认识，承运人所负有的是强制承诺的义务，乘客招车是一种要约行为，承运人若明确拒载，双方不能形成合意，合同并不能成立。就前述案例而言，似乎却成了一种例外，未能得出如此之结论。那么问题出在哪里呢？仔细斟酌之，可以发现在对承运人的意思表示的问题上，法院认为依据出租车经营活动交易习惯，驾驶员停车是一种意思表示，视为对乘客招车发出要约所作的承诺，双方已形成合意，如再拒绝运载则属违约。但究竟是以驾驶员停车还是乘客上车或是以计价器翻下为准认定承运人已作出承诺的意思表示并非没有分歧，正如该案中的被告所作辩称的那样，倘使该案以乘客上车或以计价器翻下作为分界点，当驾驶员停车后在乘客未进入车内而明确表示拒载时，因双方未形成合意，合同则未成立。在这种情况下，无法要求承运人承担违约责任。由此必然成为双方当事人争执的焦点。当然，从有利于保护消费者的利益角度按法院理解未尝不可。然这种认定实际上是对驾驶员的停车行为视为默示承诺，笔者认为若驾驶员一直未明确表示拒载，如此认定应属合理，但在驾驶员明确表示拒载的前提下认定为双方已形成合意，实在有些牵强。如果将此案的细节换一种情况和角度来思维，结论就很明确了。例如承运人的出租车当时停靠路边，客人前去要求搭乘，驾驶员明确拒绝，在此种情况下，承运人明显违反了强制缔约的义务，合同未成立。又如，病人前去求治，医院拒绝诊治，则违反了强制缔约的义务，合同应视为未能成立。如果因此造成前述案例同样的后果，也不能按违约之诉处理。那么，医院又应该承担怎样的民事责任呢？以下就违反强制缔约义务的民事责任展开讨论之。
三、违反强制缔约义务的民事责任
民事责任是指违反私法之义务，侵害或损害他人之权利或法益，因致必须承担私法关系之不利益。侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。另外还有一种补充性的民事责任即缔约过失责任，就其性质究竟是一种独立的责任类型或纳入侵权责任或违约责任，学者间众说纷纭，考虑到对违反强制缔约义务的民事责任这一问题的全面论述，笔者在此无意争辩，姑且作为一单独的责任类型。关于如何区分侵权责任与违约责任，王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述。王利明教授则从归责原则、举证责任、、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述。这足以说明两类责任在法律上存在着的重大差异。笔者也不再赘述，但须指出的是，违约责任的要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任，而其中当事人的行为是否属违约行为是承担违约责任的前提条件。根据合同法一般原理，违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是当事人之间已经存在着合同关系，如果合同关系并不存在，则不发生违约行为。在前面已论述了违反强制缔约义务的情况下，合同并未订立，显然不能认为违反强制缔约义务的当事人已构成违约。对此，王利明教授认为当事人可能构成缔约过失，其原因在于：一方面，违反强制订约义务，发生在缔约阶段。另一方面，也会造成信赖利益损失。同时也有观点认为它不可能是缔约过失责任，而是一种独立的责任类型，是一种与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。看来，违反强制订约义务的责任究竟属何种性质的责任类型，尚存争议，但有一点值得注意的是，违反强制订约义务的责任承担方式主要是要求如邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公共服务部门实际履行强制订约义务，即对另一方提出的要约予以实际承诺，由此在相互间形成合同关系，对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同，这也是立法之本意。在此意义上，违反强制订约义务的责任可以说与违约责任、缔约过失以及侵权责任的承担方式有根本的区别，具有其相对的独立性。但不容否认的是缔约过失责任的成立也是可能的。正如王利明教授所认为的那样，因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与对方订约，因此信赖订约是合理的。因为信赖对方会订约而支付的各种费用，完全可以要求对方赔偿。例如，当医疗单位拒绝就诊但未造成就诊人病情加重时，而被迫到他处就诊所额外支出的费用（交通、住宿费用等），医疗单位就应承担缔约过失责任，赔偿就诊人的财产损失。另外在特定情况下，违反强制订约义务的同时可能构成侵权责任，我国台湾地区，违反强制订约义务的责任就是适用台湾民法第一百八十四条第二项的规定，即适用侵权责任的规定。就本案而言，笔者认为，承运人已违反了强制订约义务，然我们若仅仅从违反强制订约义务本来意义上的私法效果之角度来考虑承运人所承担的责任，对于病人来讲已无任何意义，我们不妨在侵权法的范围内来寻找立足点。也就是说，强制订约义务人拒绝履行义务造成受害人人身、财产的损害的，应有适用侵权法规范之余地。在违反强制订约义务的情形下，从侵权人即强制订约义务人的行为看只能是不作为的形式。不作为即应为而不为，不作为须以作为义务的存在为前提。关于作为义务来源的阐释不一而足，我国台湾学者林诚二对此有精辟的论述，其认为：“所谓在法律上有作为之义务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的及精神观之，有作为义务者，亦属之。作为义务之情形由于下列诸种：1、基于法律之规定有作为义务；2、基于服务关系而有作为义务；3、基于契约关系而有作为义务；4、因自己先行行为所生之危险而有防止义务；5、有防止危险之机会，依公序良俗之观念有防止之义务”。违反强制订约义务，显然是对法律上有规定作为义务的违反，如果因此使相对人受到损害，则应当承担侵权责任。
四、余论
违反强制订约义务之私法效果，因其具体情形不同而有不同的表现形式，同时可能产生责任聚合。就具体案件来说，究竟是承担履行强制合同的责任、缔约过失责任、抑或是侵权责任，则必须结合当事人的请求权基础并通过对特定的事实的分析才能确定。同时，通过对前述案例法律适用的反思，我们应当清楚地认识到，虽然目前我国法律建立了强制订约义务规则，其中我国法律明确强制订约义务的可见于合同法和证券法，但尚有明显的不足，一是强制订约范围过小，再就是缺少对违反强制订约义务的责任规范。我国立法上没有明确规定违反强制订约义务的责任性质及承担方式。因此，在司法实践中，当出现相关案件时，处理起来就有捉肘见襟之感。建议立法机关尽快对强制缔约制度加以完善。
注释：
此案例来源于《法制日报》2003年8月19日第3版社会新闻专栏，标题为“拒载误了乘客性命 出租公司被判赔偿”
尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。
李永军：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”， 载于《民商法学》2003年第1期，中国人民大学报刊复印资料。
王利明、崔建远著：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，1996年11月修订版，第168页。
王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年7月版，第77—79页。
王利明、崔建远著：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，1996年11月修订版，第178页。
蒋学跃：“论强制缔约”，中国民商法律网—法学前沿，2003年8月22日。
同①注。
王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年7月版，第79页。
林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，1999年12月版，第114页。
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