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| 《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（五） |
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张新宝 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2002/5/19 |
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五、关于第五章侵权的民事责任
（一） 侵权的民事责任的一般问题
1、关于侵权的民事责任方式之确定
第83条 [侵权的民事责任方式]
承担侵权的民事责任的方式主要有：
（1） 赔偿损失；
（2） 停止侵害；
（3） 消除危险、排除妨害；
（4） 返还财产、恢复原状；
（5） 赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
在西方国家的侵权行为法中，侵权的民事责任方式主要有两种不同的类型：英美侵权行为法确定的侵权的民事责任方式主要是赔偿，受害人无论受到什么类型的损害，法律都采用赔偿的方式对其予以救济。大陆侵权行为法确定的民事责任方式主要是恢复原状和损害赔偿。德国司法实践中采用的“更正广告”、日本民法典规定的“适用恢复名誉的适当处分”[85]均属于广义上的“恢复原状”。上个世纪90年代中期颁布的《俄罗斯联邦民法典》规定了“实物赔偿损害”（给付同种类、同质量的物、修复被损坏的物等）和赔偿损失的民事责任方式，同时也对“将来发生的损害”规定了暂停、终止的诉权。[86]
我国民法通则将违约的民事责任与侵权的民事责任集中规定在一个条文中（第134条），包括：（1）停止侵害；（2）排除妨害；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。这些民事责任方式有的仅适用于侵权案件，如停止侵害、排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉；有的仅适用于违约的案件，如支付违约金、重作、更换；有的既适用于侵权案件也适用于违约案件，如赔偿损失。由于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》第7章对违约责任做出了专门规定，未来的民法典将不会在一个概括的条文中既规定违约的民事责任方式也规定侵权的民事责任方式。基于这种考虑，侵权行为法建议稿有必要用专门的条文对侵权的民事责任方式加以规定。
在侵权行为法建议稿中规定侵权的民事责任方式，应当考虑以下几个方面的因素：（1）侵权的民事责任方式应当正确地体现侵权行为法的全部社会功能。[87]（2）与多数国家的法律规定和法律理论接轨，突出损害赔偿作为主要的民事责任方式。因为在市场经济条件下绝大多数损害都是可以用金钱来衡量和计算的，主要用支付金钱的方法赔偿损失将为实现司法效率的价值创造条件。（3）吸收法律研究的成功，贯彻“民事责任方式与侵权行为（或损害）的性质相对应的思想”，[88]对于名誉权、隐私权、姓名权、肖像权以及人身自由权等受到侵害的，仍强调赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为不可或缺的民事责任方式。（4）停止侵害、消除危险、排除妨害等民事责任方式尽管与物上请求权等存在理论上的竞合，但是为了发挥侵权行为法的积极功能，仍吸收民法通则的成功经验，对这些民事责任方式继续加以规定。
考虑到有些侵权行为造成的损害需要用两个或者两种以上的民事责任方式予以救济，因此有必要规定法院得根据案件的具体情况判决加害人或者对损害负有赔偿等义务的人承担两种或者两种以上的民事责任（继受民法通则第134条第2款的规定）。为了保持法律的包容性同时给未来的发展留出空间，侵权行为法建议稿只对侵权的主要民事责任方式做出了以上规定，将来也可能通过最高法院的司法解释确定其他辅助的侵权的民事责任方式。
2、关于民法基本原则与司法政策考量
第84条 [民法基本原则与司法政策考量]
适用第83条规定的民事责任方式，除考虑案件的各种构成要件、抗辩事由外，还应综合考虑民事法律的基本原则和司法政策。
无论是《法国民法典》的起草者还是《德国民法典》的起草者，都希望把法律条文规定得尽可能的详细，以致法官在审理案件中不得有任何自由裁量的权利，甚至不容许法官对法律条文进行解释。这样的法律思想在现在看来不仅是不够科学的，其要求在事实上也是做不到的。
在当代，公开将案件的处理结果诉诸司法政策考量是英国法律的一个特殊方面。法律性质的政策考量用于检验最终结果是否与整个制度相符合，即结果是否公正、公平和合理。政策考量最常用的是过失侵权，但是在任何意义上其适用都不限于过失侵权。[89]当代欧洲大陆的法官与英国法官一样，也必须处理政策考量问题，这样政策考量在许多领域都被运用。[90]
民事法律的基本原则不仅是当事人进行民事活动必须遵循的总的准则，也是司法审判必须遵循的最高裁判规则。判决的最终结果符合民事法律基本原则的要求，是每一个民事法官在司法实践中都必须做到的。在确定加害人或对损害负有赔偿等义务的人的民事责任方式时考虑民事法律的基本原则和司法政策，就是赋予法官根据民事法律的基本原则和司法政策对判决的最终结果进行妥当性的考虑并做出可能的调整，以使判决结果符合民事法律基本原则和司法政策的宏观要求。给予法官在适用民法条文时遵循民法的基本原则和考虑司法政策的需要，可以充分发挥法官的能动性和创造力，更好地实施法律。
需要指出的是，对侵权案件进行裁判，判决加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担第83条规定的民事责任，首先要考虑的是具体种类的侵权行为之构成要件和抗辩事由。在考虑这些要素之后再加以民事法律基本原则和司法政策的考量。
（二）损害赔偿
1、 关于赔偿的原则
第85条 [赔偿的原则]
加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人遭受的直接财产损失和合理的间接财产损失负有完全赔偿责任。
间接财产损失的赔偿以本法或者其他法律、法规有规定者为限。
加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人遭受的人身损害进行赔偿，以本法或者其他法律、法规有规定者为限。
损害赔偿是侵权行为法建议稿确定的主要的侵权的民事责任方式。损害赔偿的民事责任方式是指判决加害人或对损害负有赔偿责任的人通过支付一定数额的金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的义务。
赔偿的范围一直是我国学术界有争议的问题。有人主张损害赔偿以直接损失为限；损害赔偿原则上只适用于对财产权的侵害和经济利益的侵害。这些观点在一定程度上反映在过去的立法、司法解释和民事司法判决中。但是近年来最高法院的司法解释更多接受了精神损害可以采用损害赔偿的民事责任方式加以救济的观点。[91]对合理间接损失予以赔偿的观点也逐步为学界主流观点所接受。规定精神损害的可赔偿性和合理间接损失的可赔偿性，也是我国民事法律与国际通行规则接轨的要求。
适用本条规定应当注意的是：（1）对直接财产损失，加害人或者对损失负有赔偿义务的人应当予以完全赔偿。（2）间接损失的赔偿有两条限制，其一，必须是合理的间接损失，而不是无限扩大的间接损失；其二，对间接损失的赔偿以法律法规有规定者为限，质言之，如果法律法规没有做出规定，受害人不能请求间接损失的赔偿。（3）对人身损害进行金钱赔偿也应当以法律法规有规定者为限，特别要考虑本法第2章第1节的有关规定。
2、关于赔偿金的一次性支付
第86条 [赔偿的方式：一次性赔偿]
对于给受害人已经造成的损失，加害人或负有赔偿义务的人应当一次性支付赔偿金。赔偿金的支付义务从损害实际发生时产生。
对于受害人未来损失的赔偿采用一次性赔偿方式的，应当扣除合理的法定孳息。
民法通则没有对赔偿金的支付方式做出规定，在司法实践中法院大多判决受害人或者对损害负有赔偿义务的人一次性支付全部赔偿金。如果生效判决不能得到良好的执行，那是执法的另一个问题。
所谓赔偿金的一次性支付，是指法院在判决中要求加害人或对损害负有赔偿义务的人一次全部将确定的赔偿金额支付给受害人（或近亲属）。就多数侵权案件而言，判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人一次全部支付赔偿金是恰当的，而对于受害人已经遭受的损失部分的赔偿，适用一次性赔偿金支付更为合理。即使是对未来损失的赔偿（如对未来医疗费用等的赔偿）也可以采取一次性支付的办法。就赔偿或赔偿的支付方式而言，一次性赔偿应当是主要的赔偿支付方式。
这条规定要求，对于受害人已有的损失只能适用一次性赔偿的方式，不得采用下一条规定的定期金方式进行赔偿。对于此等损害的支付义务从损害实际发生时开始而不是从判决确定时开始。加害人或对损害负有赔偿义务的人应当对从损害发生时起到赔偿金实际支付之日止的这段时间的赔偿金支付利息。
如果对未来的损害（如前述的未来将要支付的医疗费用、自助用具如假肢等的费用）以一次性的方式进行支付，应当扣除合理的法定孳息。具体方法建议采用霍夫曼公式或者莱布尼茨公式进行计算。[92]最高法院（征求人民银行总行的意见）应当根据国家金融情况对每年对相应参数加以调整。
2、 关于定期金方式的赔偿
第87条 [赔偿的方式：定期金赔偿]
受害人未来的医疗费用、护理费用、康复费用、自助用具费用和生活费用的赔偿，可以采用定期金的方式。
当事人对采用定期金方式达成协议的，经法院审查不违反法律并具有可行性的应当予以认可。
法院判决适用定期金方式支付未来的医疗等费用的，应当同时判决加害人或者负有赔偿义务的人提供确实可行的担保。
所谓定期金的损害赔偿支付方式，是指法院判决加害人在未来的一段时间分期（如按年或者按月）向受害人支付赔偿金额对受害人的身体、健康的损害以及相应的费用支出予以赔偿（如每年或每月的残疾赔偿金、继续治疗费用、康复和护理费用、更换假肢等的费用等）。德国民法典规定了采用定期金对受害人未来的损害支出进行赔偿的民事责任方式。适用于侵害他人身体或健康的情况。
《德国民法典》第842条 〔金钱定期金或一次给付赔偿总额〕
（1） 因侵害他人身体或健康以致被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上的需要者，对被害人应以支付金钱定期金，给予损害赔偿。
（2） A. 对此项定期金，适用第760条的规定。[93]B.赔偿义务人应以何种方式，并在何种金额范围内提供担保，应视情形确定。
（3） 如有重大原因，被害人得请求一次给付赔偿总额。
（4） 上述请求权不因有他人对被害人提供扶养而消灭。
上个世纪90年代中期颁布的《俄罗斯联邦民法典》第1092条也规定因受害人劳动能力降低或者因受害人死亡引起的损害赔偿按月给付。对3年以上的劳动力降低的赔偿不适用一次性给付。
由于我国民法典通则没有规定定期金赔偿方式，法院在处理有关案件时一般都是判决一次性给付，但是某些案件的发展结果却十分不公平。有的监护人将被监护人得到的巨额赔偿用于风险投资血本无归；有的受害人在得到巨额身体、健康方面的赔偿后不久由于其他原因死亡。定期金损害赔偿支付方式的优越性是显而易见的：（1）避免了加害人因一次性支付过多的赔偿金而破产或支付不能；（2）避免了通货膨胀等给受害人带来的可能不利；（3）避免受害人（尤其是受害人的监护人）提前花费赔偿金而使其未来生活发生重大困难；（4）避免受害人近亲属得到重大不当得利（如受害人在判决生效后很短时间内因其他原因死亡，而判决确定的是一次性支付20年的残疾赔偿金）。
本条规定有如下特点：（1）与《德国民法典》和《俄罗斯联邦民法典》的有关规定不同，定期金赔偿的方式只是推荐给法官选用的一种赔偿方式，而不是强制适用的赔偿方式。做出这种安排是考虑到多数法官没有适用定期金赔偿方式的经验，强制适用可能会有较大的困难；而且案情千差万别不宜一刀切，而应当将选择自由留给法官。（2）同德国和俄罗斯联邦民法典的规定一样，本条规定的定期金赔偿适用于对身体、健康侵害的案件，针对的是未来的医疗费用、护理费用、康复费用、自助用具费用和生活费用。（3）为了确保受害人在未来的时间里能够定期得到相应的赔偿，法院在判决加害人或对损害负有赔偿义务的人以定期金方式赔偿损害的同时还应当判令其提供确实可行的担保。判决定期金赔偿的，受害人死亡，加害人等的赔偿义务即终止。
3、 关于过失相抵
第88条 [过失相抵]
受害人对损害的发生也有过错的，可以依受害人的过错程度，减轻直至免除加害人等的民事责任。
受害人对损害的扩大有过错的，对扩大的损害部分负责。
过失相抵在德国民法典中称为“与有过失”，它是大陆法系各国（地区）民法典规定的共同规则，在英美侵权行为法中相应的规则是“比较过失”制度。我国民法通则第131条对过失相抵做出了规定。[94]其基本含义是，受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。在侵权行为法中规定过失相抵的规则，实际上是贯彻过失责任原则：加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任；受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担责任。
本条规定与民法通则第131条略有不同：过失相抵的结果不仅可能导致减轻加害人等的民事责任，而且直至免除其责任，如果受害人的过失极其严重且其行为构成主要的原因力的话；过失相抵不仅适用于受害人的过错“导致损害发生”的情况，也适用于受害人的过错“导致损害扩大”的情况。
需要指出的是，过失相抵的规则不仅适用于过错侵权的案件，它也被现代侵权行为法扩展运用到无过错责任领域。[95]因此，本条规定不仅适用于过错侵权案件也适用于无过错侵权案件。但是法律法规对受害人的过错要求做出特别规定（如要求受害人有故意或者重大过失）的应当优先适用特别规定。
4、 关于损益相抵
第89条 [损益相抵]
受害人因加害人的加害行为而获得利益的，在判决受害人应当得到的赔偿额时应当扣除其所获得的利益。
损益相抵是指受害人在遭受损失的同时也得到利益的，应将其所得到的利益从应得的赔偿金额从扣除。在合同法领域或侵权行为法领域均可能出现损益相抵的情况，因此损益相抵的制度可以规定在民法典债法总则中，也可以分别规定在合同法和侵权行为法中。侵权行为法建议稿采用分别主义，对损益相抵做出了专门规定。
受害人得到的利益仅限于经济利益或者可以用金钱计算的财产性质的利益，不包括感情利益。对于受害人得到的细微的经济利益，一般也无须采用损益相抵的方式进行处理。
5、 关于基于公平原则和公序良俗的减轻
第90条 [基于公平原则和公序良俗的减轻]
完全赔偿受害人的损失违反民法公平原则的要求或者违反公序良俗的，法院得相应减少赔偿的数额。
在一些案件中，按照具体条文规定的构成要件，加害人或对损害负有赔偿义务的人应当完全赔偿受害人的损失，但是这样的结果可能又是不公平或者违反公序良俗的。在这样的情况下应当考虑通过公平原则和公序良俗原则的适用来减少赔偿数额。
由于适用本条的规定赋予法官较大的自由裁量权限，建议将来由最高人民法院通过司法解释使其适用规范化。
6、 关于惩罚性赔偿
第91条 [惩罚性赔偿]
故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。
惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿。这里规定的是狭义的惩罚性赔偿。德国侵权行为法中，一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。[96]而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。[97]由于侵权行为法具有教育和惩戒的功能，因此规定惩罚性赔偿，要求一些故意严重侵害他人重要人身权的加害人承担惩罚性赔偿的责任，有利于发挥侵权行为法的这一功能。
在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。可以参照的是消费者权益保护法规定的双倍赔偿。最后确定惩罚性赔偿金不超过正常赔偿金的3倍。在实际适用中，法官可以根据不同的案情判决1倍的惩罚性赔偿、2倍的惩罚性赔偿或3倍的惩罚性赔偿，但是不得超过3倍。
惩罚性赔偿的适用有两个前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客体是他人的生命、健康、身体、人身自由权或者具有感情意义的财产。因此，在适用无过错责任原则的案件中，一般不得判决受害人或对损害负有赔偿义务的人支付惩罚性赔偿，除非原告在诉讼中能够证明加害人有故意的过错。
7、 关于责任保险与赔偿
第92条 [责任保险与赔偿]
加害人或者对损失负有赔偿义务的人已投保相关责任保险的，由保险责任人承担赔偿责任，不足部分由加害人或对损失负有赔偿义务的人承担补充的赔偿责任。
法律规定必须购买责任保险而未购买的，由投保义务人与加害人或其他责任人承担连带的赔偿责任。
20世纪后半期，法学界有人主张，随着保险事业的扩展侵权行为法将呈现逐步萎缩的趋势，[98]甚至新西兰还在制度层面做出尝试，将道路交通事故责任从传统的侵权行为法中分离出来，用类似社会保障的机制加以调整。但是事实证明这样的法制实践是不成功的，它不仅没有减少交通事故而且使得交通事故的法案率大幅度上升。[99]侵权行为法与保险或保险法的发展并非此长彼消，相反，二者有相互促进的作用：侵权行为法主要规定责任的构成要件和赔偿原则等，保险法则为最终承担赔偿责任提供保障。侵权行为法解决由什么人在什么情况下承担赔偿责任的问题，保险法解决最终由谁“买单”的问题，从而使得依据侵权行为法做出的责任判决落到实处。
依据学者的研究，民事责任保险大致包括公众责任保险、产品责任保险、雇主责任保险、汽车责任保险、环境责任保险、专家责任保险和其他责任保险。[100]其中有些责任保险属于强制性的，有些则是非强制性。在依据侵权行为法确定由加害人或者对损害负有赔偿义务的人承担赔偿责任的情况下，如果其购买了责任保险，则最终由保险责任人承担责任。但是如果其所购买的保险所获得的赔偿额不足以支付全部赔偿，加害人或对损害负有赔偿义务的人仍应承担补充的清偿义务。法律规定有义务购买强制责任保险的，如果没有购买，则应与加害人或其他责任人承担连带的赔偿责任。
适用本条第1款，是将保险公司列为共同被告或者第三人，还是不将其列为被告让受害人或其对损害负有赔偿义务的人先行承担赔偿责任，然后向保险公司追偿呢？我们认为将保险公司作为第三人比较合适。这样可以简化诉讼程序，将两个密切相关的问题在一个民事诉讼中解决。不过，民事诉讼法规定的第三人制度有必要完善，对于最终承担责任的第三人应当赋予相应的诉讼权利，原则上应当与被告的诉讼权利相当。
8、 关于损失的分担
第93条 [损失的分担]
加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担损害。
法律规定适用无过错责任原则的侵权案件不适用上款的规定。
民法通则第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”有的学者将这条规定解释为我国民法通则规定了“公平责任原则”的立法依据。[101]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条对民法通则第132条进行了限制性的解释：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行的活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人予以经济补偿。”我们不认为我国民法通则直接或间接规定了“公平责任原则”，也不认为我国民法（包括正在制定的民法典）需要确认“公平责任原则”。[102]
尽管没有确认“公平责任原则”，但是公平原则作为民事法律的基本原则应当贯彻到民法的各项制度中去，也应当贯彻到损害赔偿的规则中去。
本条第1款与民法通则第132条完全一样，在适用中是否也应当按照最高法院的司法解释，仅仅限制于“为对方的利益或者共同的利益进活动的过程中受到损害”的情况呢？为了更好地发挥这条规定的作用，建议不加此等限制。
需要说明的是，当事人分担损害的规则只适用于过错责任的案件而不适用于无过错责任的案件。在物过错责任案件中，如果符合其他构成要件的要求，根本不考虑加害人是否有过错，均应承担相应的责任。
分担责任可以是等额分担，也可以是非等额的分担。如何进行分担，应当考虑案件的具体情况以及当事人的经济状况。
（三）其他民事责任方式
1、 关于停止侵害
第94条 [停止侵害]
对于持续的加害行为，受害人可以请求停止侵害。法院依据案件的具体情况，可以在受理案件后审理案件前发布停止侵害令，或者在审理过程中发布停止侵害令，也可以在判决中责令加害人停止侵害。
民法通则规定了停止侵害的民事责任方式。当加害人正在实施侵害是，受害人得依法请求停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。停止侵害的民事责任方式与物上请求权[103]存在部分竞合。如果针对的是对物权性质的权利之加害行为，停止侵害既可以认为是侵权的民事责任方式之一种的适用，也可以认为是物上请求权的行使。但是这种竞合的意义更多地体现在理论上，对于司法实践的影响不大。
本条规定除了继受民法通则的相关规定外，还对停止侵害民事责任的适用方法规定了两种具体的法院命令，即审前停止侵害令、审中停止侵害令。除了适用这两种法院命令外，法院还可以在判决书中判令被告停止侵权。
2、 关于消除危险、排除妨害
第95条 [消除危险、排除妨害]
对于尚未造成实际损害但对原告的人身或者财产构成现实威胁的，原告得请求消除危险。法院依据案件的具体情况，可以在受理案件后审理案件前发布消除危险令，或者在审理过程中发布消除危险令，也可以在判决中责令被告消除危险。
对受害人的权利行使构成妨害的，原告得请求排除妨害。法院依据案件的具体情况，可以在受理案件后审理案件前发布排除妨害令，或者在审理过程中发布排除妨害令，也可以在判决中责令被告排除妨害。
消除危险和排除妨害也是民法通则已经规定的民事责任方式。同停止侵害的民事责任方式一样，当其适用于对物权性质的权利之侵害的案件时，会产生与物上请求权相竞合的问题，但是对司法实践的影响不大。消除危险是指行为人对他人人身和财产安全造成威胁，或存在侵害他人人身或财产现实可能性的情况下，受到此等威胁的人有权要求采取有效措施消除威胁或受到侵害的现实可能性。[104]加害人实施某种行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的，受害人的请求排除妨害。
与停止侵害的民事责任方式之适用一样，侵权行为法建议稿对消除危险、排除妨害两种民事责任方式的适用规定了审前令、审中令。除了适用这两种法院命令外，法院还可以在判决书中判令被告消除危险、排除妨害。
3、 关于返还财产与恢复原状
第96条 [返还财产、恢复原状]
侵占他人财产的，可判令加害人或者对损害负有责任的人返还财产。造成受害人财产损坏的，可判令通过修理等方式恢复原状。
对损坏的财产进行恢复原状的处理仍不能达到其受损前的价值的，加害人或者对损害负有救济义务的人应对减损的价值承担赔偿责任。
通过修理等方式对受损坏的财产恢复原状，使该财产的价值显然超过受损前的价值的，可以判决受害人予以适当补偿。
被侵占的财产已经不存在，或者对被损坏的财产进行恢复原状不具有经济合理性的，不适用返还财产、恢复原状，而代之以赔偿损失。
返还财产、恢复原状均为民法通则已经规定的民事责任方式，但是修理应当纳入恢复原状的范围，属于恢复原状的一种方式。在侵权行为法中，返还财产是指判令非法侵占他人财产的加害人等将侵占的财产返还给权利人的一种民事责任方式。恢复原状是指判令毁损他人财产的加害人等通过修理等手段使受到损坏的他人财产恢复到受损坏前状况的一种民事责任方式。
返还财产的前提是被侵占的财产尚存在。如果被侵占的财产尚存在但是受到一定程度的损坏，则应判令加害人等进行修复以恢复原状然后再返还。如果修理无法达到受损坏前的价值，除了尽力修复和返还原状外，加害人等还应当对减损的价值予以赔偿。如果通过修理的方式恢复原状使得财产的价值显著超过受损坏前的价值，则可以判决受害人予以适当补偿（损益相抵规则的适用）。如果侵占的财产已经不存在或者进行修复已经没有经济上的合理行，则不应适用返还财产、恢复原状的民事责任方式，而适用本法第85条的规定。
4、 关于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉
第97条 [赔礼道歉、消除影响、恢复名誉]
受害人的名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权或者其他人格权或人格尊严遭受侵害的，得请求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的方式以及赔礼道歉的内容由法院决定。
赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为民法通则已经确认的侵权的民事责任方式。最高，最高人民法院在其司法解释中也多次对这些民事责任方式的适用做出了具体规定。十多年的司法实践表明，这些民事责任方式是行之有效的，对于受害人的名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权和肖像权等的救济能够收到良好的效果。有些名誉权等受到侵害的当事人甚至只提出赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的诉讼请求。
赔礼道歉适用于侵害名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权或者其他人格尊严的情况。赔礼道歉可以公开进行，也可以不公开进行，具体如何适用由法官依据案件的具体情况确定。消除影响、恢复名誉的民事责任方式主要适用于侵害名誉权的情况，一般不适用于侵害隐私权的情况。因为消除影响、恢复名誉应当是公开进行的，而这种公开消除影响和恢复名誉又可能进一步披露受害人的隐私，造成进一步的损害。
余 论
中国民法典的起草工作在国家立法部门的领导下正紧张而有条不紊地进行。我们起草的《中国民法典·侵权行为法建议稿》已经作为专家建议稿提交立法部门的工作机构。与此同时，另外两个侵权行为法（民事责任法）专家建议稿也已经提交给立法部门的工作机构。立法部门工作机构组织有关专家学者对一些建议稿进行了讨论，在这些建议稿和讨论会的基础上将形成正式的立法草案。经过几代人不懈努力的新中国民法典的诞生，已经为期不远了。
在设计《中国民法典·侵权行为法建议稿》时，一个前提条件是不将知识产权法纳入民法典而作为民法特别法。但是现在的立法规划是将知识产权法作为一编直接编入民法典。这就使得我们的侵权行为法建议稿未能全面涉及侵害知识产权的民事责任问题。我们认为，一方面侵权行为法建议稿的一些一般性规定同样适用于侵害知识产权的案件，另一方面侵害知识产权的特殊问题还需要做出具体规定。这样的规定可以在侵权行为法编中另设一章规定侵害知识产权的特殊问题，也可以在知识产权编里面对侵害知识产权的特殊问题单独加以规定。
在民法典中设立人身权一编似乎已经成为共识。但是从目前的进展来看，这样的体例安排有比较多的困难，一是条文比较少，与其他编的比例不协调；二是与侵权行为法的许多内容重复。我们认为，突出人身权的极端重要性并不一定要用民法典单独的一编作为这种先进的法律思想的表现形式。按照民法典立法的科学体系要求，在民事主体一章中突出自然人的人身权宣示性规定，在侵权行为法编中强调对人身权的保护，不单独设立人身权编，不失为一种更好的编纂体例。
笔者试用7年前的一段旧话作为本文的结语：“与物质财富之创造（如农民种庄稼、工人开矿山）和精神财富之创造（如文学家创造小说、艺术家创作图画）完全不同，法学家所孜孜以求的是第三种文明――制度文明，即建立一个文明的法律制度。这种文明是介于物质文明和精神文明的一种文明，其基本标准包括三个要素：作为法律制度之基础的公平和正义；法律制度运行之有效性和成本节省；法律制度表现形式的规范性和科学性。侵权行为法学是这种制度文明的一个部分，它致力于建立一个正常有序的民事法律制度：确认主体的民事权益；当出现侵权时受害的一方能得到公正有效的补偿；而且这种补偿既合理保护受害人的合法权益又保持双方当事人之间的利益平衡，为大众所支持、接受；进行这种补偿是以较小的社会成本换取广泛的社会公正。其所主张建立的法律制度（包括原则、具体制度和规范）具有严密的逻辑性及内在的关联与和谐性，且易于操作。”[105]（全文完）
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注释:
[85]参见《日本民法典》第723条。
[86]参见《俄罗斯联邦民法典》第59章，特别是第1082条、第1064条、第1065条及第1099－1101条。
[87]这些社会功能包括：创设民事权利与保护民事权益；对受害人遭受损害的补偿；分散损失与平衡社会利益；教育与惩戒。参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第35页以下。另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第23页以下。
[88]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第183页。
[89]参见X and Others v. Bedfordshire County Council and Other Appeals (1995) 3 All ER 353, 368. Meah v. McCreamer (No. 2) (1986) 1 All ER 943.
[90]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第373页。
[91]参见法释（2001）7号。
[92]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第274页。
[93]第760条是关于预付的规定。
[94]参见英国1945年《过失相抵改革法》、《德国民法典》第254条、《日本民法典》第722条第2款、《俄罗斯联邦民法典》第1083条第2款。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
[95]参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年中文版，第207页，“共同过失”词条。另参见Michael A. Jones, Textbook on Torts, 3rd ed, Blackstone Press Ltd. 1991, p.381.
[96]参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第743页以下。
[97]参见Yzqierdo Tolsada, Responsabilida civil, pp.40-41.
[98]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第437页以下。
[99]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第11页。
[100]参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第67页以下。
[101]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页。
[102]详细理由参见张新宝：《中国侵权行为法》第2版，中国社会科学出版社1998年版，第66页以下。
[103]郑玉波教授指出：“当物权内容完全实现上，遭有某种事由之妨害时，则物权人有对使该相事由之发生之人，请求除去其妨害之权利，是谓之物上请求权。”郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年修订第16版，第24页。
[104]参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第101页。
[105]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年第1版，第14页；1998年第2版，第17页。 |
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| 出处:无 |
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