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| 《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（二） |
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张新宝 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2002/5/19 |
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二、关于第二章自己的侵权行为
（一）对人身权的侵害
第二章是对一些主要的、常见的自己实施的侵权行为的列举性规定，分为三个部分：关于侵害人身权的规定；关于侵害财产权和财产利益、精神利益的规定；关于专家责任的规定。前两节由张新宝起草，第3节由龚赛红起草。
第1节包括对生命权的侵害，对身体、健康权的损害，对人身自由权的侵害，对名誉权的侵害，对隐私权的侵害，对姓名、肖像权的侵害以及对其他人格权或人格尊严的侵害。将侵害人身权规定在本章的第一节，体现了侵权行为法建议稿对人身权利的保护或者说民事法律对人权的保护的高度重视。
1、 关于侵害生命权
第24条 [对生命权的侵害]
侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。
支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。
生命权是民事主体自然人最重要的政治和民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。侵害他人生命权即加害行为导致受害人死亡，既是最严重的侵权行为，也可能构成严重的犯罪行为。各国民法几乎无一例外地规定侵害他人生命权致人死亡要承担赔偿责任。我国民法通则对此也做出了规定。近年来，最高人民法院的司法解释又对侵害生命权的民事责任（主要是从精神损害赔偿的角度）做出了规定。
第1款规定指明了有请求权的人（即死者的近亲属）以及赔偿的范围（即死亡赔偿金、生前受扶养者所必须的生活费以及死亡前支出的各种合理费用）。第2款规定了有权请求支付丧葬费的主体。并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。在对本条的讨论过程中，有一种意见认为只规定死亡赔偿即可，无须在死亡赔偿之外另外规定扶养费。考虑到现行单行法规的规定（如道路交通事故处理办法）和司法解释（如法释〈2001〉7号）的规定，没有接受这一主张。
2、 关于侵害身体、健康权
第25条 [对身体、健康权的侵害]
侵害公民身体或健康，造成受害人人身伤害或者健康状况显著恶化的，受害人有权请求赔偿已经支出和将要支出的医疗费、康复费、营养补助费、护理费、因误工减少的收入等费用；造成受害人残疾的，有权请求支付残疾者生活自助用具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须的生活费等费用。
侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。
健康权保护的是公民保持正常健康水平的权利，而身体权保护的是公民保持其身体之完好性的权利。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。民法通则没有区分身体权与健康权，司法解释补充了对身体权的保护（法释〈2001〉7号），这与其他国家的相关制度是一致的。但是在实践中，侵害身体权与侵害健康权往往会产生竞合，司法部门无须刻意加以明确区分。
自助用具主要是指轮椅、假肢等。关于残疾赔偿金的计算，我们建议由司法部门做出统一的解释，残疾赔偿金数额的确定应当考虑残疾程度（即丧失劳动能力的程度）、受害前的收入状况以及受害时的年龄等基本要素。对于侵害未成年造成残疾的，应当考虑社会的平均生活水平、残存的劳动能力，同时还应当考虑特殊教育、训练等方面的费用支出。
考虑到父母亲对未成年子女的身体和健康有着更深厚的感情利益，第2款规定：侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。
3、 关于侵害人身自由权
第26条 [对人身自由的侵害]
剥夺或限制公民人身自由的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或者受到身体、健康损害以及财产损失的，加害人应当承担本法第25条规定的民事责任。
人身自由包括自然人的身体自由和精神自由。身体自由是指自然人之身体在法律允许的时空内运动的自由；精神自由是指自然人决策自主以及感情上的安宁。侵害人身自由是指加害人通过对受害人的身体、精神自由进行限制或剥夺造成受害人精神损害的行为。民法通则没有对人身自由的保护做出规定，这无疑是一个法律漏洞。几年前就有学者对人身自由的保护以及侵害人身自由的民事责任问题做过探讨。最高人民法院早期的司法解释涉及到精神自由的问题，近期的司法解释则明确对自然人的人身自由予以保护，规定侵害人身自由应当承担包括精神损害赔偿在内的民事责任。综观各国民法典，几乎都对自然人的人身自由权保护做出了专门规定。在英美法中，“非法禁闭”是独立的侵权诉因。
第1款规定了侵害自然人人身自由的主要行为方式，即限制和剥夺人身自由同时规定了侵害人身自由权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉和适当赔偿（这种赔偿无须对损害进行举证，属于对“名义上的损害”之赔偿或对“推定的损害”之赔偿）。第2款规定对造成受害人重大精神损害或者健康、身体损害或者财产损失的，加害人应当承担第25条（对身体、健康权的损害）规定的责任。受害人应当对此等损害举证和证明。
4、 关于侵害名誉权
第27条 [对名誉权的侵害]
侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
侵害名誉权是指通过侮辱、诽谤等方式侵害受害人名誉，使其遭受精神损害的侵权行为。民法通则有两条涉及名誉权。第101条是关于公民、法人享有名誉权的正面规定，第120条是关于名誉权等人格权受到侵害的民事责任的规定。近15年来，名誉权侵害成为最热门的话题之一，最高人民法院对侵害名誉权的案件审理也做出了多个批复、解释。而有关名誉权侵害的案例以及学术文章则更是不胜枚举。名誉权侵害案件的增多一方面反映了公民法律意识、权利保护意识的增强，另一方面则表明在名誉权保护与言论、表述自由等之间划出一条明确的界限确实十分困难。民法规范既是裁判规则也是行为规范，有关名誉权保护的法律规定有必要进一步完善，不仅为审理有关案件提供明确的评判标准，而且给人们提供更明晰的行为准则。
按照第1款的规定，名誉权的主体仅限于公民（自然人），不包括法人，这与民法通则的有关规定不同。近年来一些人主张将名誉权的主体限于自然人，这样更有利于对公民人格权的保护，至于法人的名誉等受到损害则可以通过商誉权保护制度追究加害人的侵权责任。最高人民法院的司法解释在一定程度上接受了这一主张，法释（2001）7号规定，法人的“名誉权”受到损害的，不得主张精神损害赔偿。此外，对死者的名誉保护也不属于本条调整的范围，而在后面有关侵害感情利益的专门条文中加以规定。
侵害名誉权存在“名义上的损害”，受害人无须对此进行证明即可获得适当的赔偿。如果受害人受到重大精神损害或者相应财产损失，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。受害人有义务对重大精神损害或财产损失进行举证和证明。
此外，侵权行为法建议稿没有对荣誉权以及侵害荣誉权的民事责任做出规定，这是因为学术界对此一直存在争议，有的学者主张荣誉权为独立于名誉权的人格权，有的则认为荣誉权不构成独立的人格权，对荣誉侵害可以适用侵害名誉权的规定。我们接受后一种观点。
5、 关于侵害隐私权
第28条 [对隐私权的侵害]
披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
民法通则没有对隐私或隐私权做出直接规定。最高人民法院的司法解释一直将披露、宣扬他人隐私的行为作为侵害名誉权的行为。学术界达成的共识是，民法通则没有对隐私权做出规定属于法律漏洞，应当将隐私权作为人格权之一种，并予以侵权行为法上的保护，侵害他人隐私权的应当承担相应的民事责任。关于隐私权的范围，各国不完全相同，考虑到我国已经有专门保护名誉权、姓名权、肖像权的制度，将隐私权的范围限定在两个方面比较合适，即私生活秘密和私生活安宁。侵害隐私权是指加害人侵害受害人的私生活密码和私生活安宁并造成受害人精神损害的侵权行为。
第1款规定了隐私权的范围以及侵害隐私权的民事责任方式。第2款则规定了重大精神损害和附带财产损失的赔偿问题，其适用与上条第2款相同。需要指出的是，草案条文尽管没有直接规定公众人物的隐私权受到限制以及为了社会公共利益得限制某些人的隐私，但是这些规则仍然是适用的。
6、 关于侵害姓名、肖像权
第29条 [对姓名权、肖像权的侵害]
公民的姓名、肖像受到侵害的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
加害人以营利为目的侵害他人姓名、肖像的，对受害人赔偿的金额应不少于其非法所得的金额。
新闻报道或者为公共利益的目的合理使用他人肖像或者姓名的，不构成对肖像权和姓名权的侵害。
姓名是自然人用以区别他人的语言文字符号，姓名权是自然人依法享有、决定、改变和使用自己姓名的一项人格权。肖像是自然人以面部为中心的形态和神态的客观表现形式。肖像权是自然人享有的拥有、制作、使用自己肖像的一项人格权。民法通则对姓名权、肖像权分别做出了规定并规定了侵害姓名权、肖像权的民事责任。侵害姓名权是指加害人以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权并造成受害人精神损害的侵权行为。侵害肖像权是指加害人非法制作、拥有、侮辱、毁损或者非法使用他人肖像并造成受害人精神损害的侵权行为。
上述规定相对民法通则的有关规定，有以下变化：（1）将侵害法人的名称权从规定侵害自然人的姓名权的条文中分离出去，后者主要属于财产性质方面的权利，至少不属于人格或者人格尊严方面的内容，应设专门条文加以规定；（2）无论是对姓名权的侵害还是对肖像权的侵害，其构成都不以营利为要件，营利并有非法所得是决定赔偿数额的一个重要要素；（3）即使受害人没有对精神损害进行举证，加害人也应当承担停止侵害、赔礼道歉的责任，并应予以适当的赔偿（名义上的赔偿），如果受害人受到重大精神损失或者财产损失的则应对该重大精神损失或财产损失予以赔偿；（4）新闻报道或者为了公益目的合理使用他人姓名、肖像的不构成侵权。
在实践中，干涉他人使用姓名、盗用和假冒他人姓名、不使用或歪曲使用他人姓名、以侮辱方式使用他人姓名、故意错误使用他人姓名、给他人取“浑名”或“绰号”等，均属于侵害他人姓名权的新闻，盗用或假冒他人姓名上大学或者发函电欺骗或愚弄他人的，也属于侵害姓名权的行为。非法制作和拥有他人肖像、侮辱和毁损他人肖像、未经他人同意使用其肖像，属于侵害肖像权的行为。
7、 关于对其他人格权或人格尊严的侵害
第30条 [对其他人格权或人格尊严的侵害]
以其他方式侵害公民人格权或人格尊严的，应当承担停止损害、赔礼道歉的民事责任。造成受害人重大精神损害或财产损失的，应当承担赔偿责任。
人格权主要可以列举为上述的生命权、身体和健康权、人身自由权、名誉权、隐私权、姓名权和肖像权。但是这种列举也可能不是完全周延的，而且随着社会的发展还可能出现新的人格权种类。基于这样的认识，侵权行为法建议稿规定了一条“保底条款”应对这些情况：
对这一条的适用应当注意两个方面的问题：（1）如果加害行为构成前面的任何一种侵害人格权的侵权行为（如侵害名誉权、侵害隐私权等），则不适用本条的规定；（2）“以其他方式侵害公民人格权或人格尊严”，需要最高人民法院通过司法解释予以认定，地方各级法院在没有相关司法解释支持的情况下原则上不得单纯引用该条判决案件。
（二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害
1、关于对财产权的侵害
第31条 [对财产权的侵害]
加害人非法侵入、妨害、侵占、毁损他人财产的，应当按照侵权的具体情况承担停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复原状、折价赔偿的民事责任。
在古罗马时代的私犯制度中，针对侵害财产权的盗窃、抢劫非法损害等的法律规范即已出现。私有财产神圣不可侵犯是近现代西方国家法律中不可动摇的原则，即使是民法典不断修改，这一原则也未发生任何实质性的变化。各国民法典均设专门制度保护财产所有权和相关的物权，侵害财产所有权和相关物权为典型的侵权行为。《德国民法典》第823条第1款将财产所有权列为受到侵权行为法保护的5种绝对权利之一。英美侵权行为法则以非法侵入（主要针对不动产）、妨害（主要针对不动产）、侵占（主要针对动产）和毁损（主要针对动产）四个诉因来调整对财产所有权和相关物权的侵害之民事责任。我国民法典通则第117条规定侵占、损坏国家、集体或他人财产的，应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状的民事责任。侵害财产权是指非法侵入、妨害、侵占、毁损他人财产，造成他人财产损失的侵权行为。
本条所说的“财产”是指财产所有权和与财产所有权相关的一些他物权（如作为用益物权的承包权、租赁经营权、土地租赁和承包方面的权利等）和物权性质的利益（如占有），但是不包括债权以及其他“纯粹经济利益”，对于侵害债权和侵害“纯粹经济利益”的加害行为，将设专门条款加以规定。侵害他人财产适用何种（或哪几种）民事责任方式，应视案件的具体情况决定，同时要考虑侵权行为法建议稿第5章的有关规定。“停止侵害”的民事责任方式可能与物权法上的“物上请求权”相竞合，在适用时应考虑侵权行为法建议稿中责任竞合的规定。
2、关于商业诽谤
第32条 [商业诽谤]
诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务，造成他人经济损失的，应当承担赔偿责任。
将对法人的诽谤从侵害名誉权中分离出来，必须建立相应的制度，这就是商业诽谤制度。做出这样的制度安排，不仅有利于对自然人名誉权的保护，也有利于对法人商誉等的保护。商业诽谤是指加害人对受害人的动产、不动产、其他财产或服务进行诽谤造成受害人经济损失的侵权行为。
欧洲有几个国家设有专门规定调整危害个人或企业信用的侵权行为。以时间先后为序，有这种规定的民法典包括：《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条。根据荷兰法律，民法典第6：167条（请求发表对误传的更正；同参《奥地利民法典》第1330条II第2项）要求此等行为必须在民法典第6：162条中有界定。在西班牙，1982年5月5日《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护。在意大利，法院在一般条款之下塑造和论证信用权（right to a reputazione economica）。在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。
英美法上有侵害商誉（good will）的诉因。所谓商誉，指一个企业在某个行业所拥有的一种优良品质。它源于企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。商誉属于财产性质的利益，可以转让和买卖。此外，英美侵权行为法还有“商品诽谤诉讼”和“财产诽谤诉讼”。商品诽谤（slander of goods）是指因商品诽谤而提出的一种诉讼。在这种诉讼中，被告已经恶意以书面或者口头方式有预谋地诋毁某人的商品，并产生了实际损害。该诉讼并不等于书面诽谤或者口头诽谤而提出的诉讼，诽谤的言论不必是诋毁名誉的言论。财产诽谤（slander of property）是指被告在以口头或书面方式对他人的财产进行诽谤的情况下，受害人对被告人实施的财产诽谤所提起的诉讼。这种诽谤是恶意的，是一种以被认为可能且事实上造成实际损害的方式做出的。
这条规定不仅吸收了大陆法系和英美法系的有关立法成果，而且增加了对他人之无形财产的诽谤和对服务进行诽谤的内容。在实践中，诽谤他人的专利（如专利的使用价值）服务（如诬指他人的服务质量低劣）均可构成商业诽谤。
3、关于虚假陈述与不当咨询意见
第33条 [虚假陈述与不当咨询意见]
负有信赖义务的人提供虚假陈述或者不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担赔偿责任。
在英美法中，虚假陈述是侵权诉因。虚假陈述是出现在商业交易中的一种侵权行为。其特征是：在商业交易中，一方当事人通过虚假陈述误导对方，使对方因此受到损害。做出虚假陈述的一方应当承担赔偿责任。在我国，上市公司披露虚假信息导致投资人遭受重大损失的案件多有发生；此外，提供不当咨询意见导致他人遭受损害的情况也时有出现。具有信赖关系的人向他人提供不当咨询意见导致他人经济损失的也构成经济上的侵权。某地方法院就曾经判决证券分析师对第三人承担因不当咨询意见造成的股票投资损失。
承担本条规定的民事责任，通常要求加害人有故意或者重大过失。信赖义务不仅存在于确定的合同关系之中，在没有合同关系的情况下也可能存在信赖关系。比如某甲是某银行的储户，银行给他出据了相关的资信证明，某甲以该资信证明为基础与某乙为交易。但是某甲事实上没有相应的资信，某乙因此遭受重大损失。在此等情况下应当认定该银行对某乙负有信赖义务，金额应当承担赔偿责任。证券分析师对不特定的读者（听众）同样负有信赖义务。
在适用本条时，应当注意与可能的委托合同之违约责任的关系。如果存在责任竞合，应当按照侵权行为法建议稿第21条的规定处理。同时，如果属于专家责任的范围，得优先适用有关专家责任的规定。
4、关于第三人侵害合同
第34条 [第三人侵害合同]
第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。
第三人侵害合同也称为侵害债权，是一种比较典型的“经济侵权”。其基本特征是：加害人通过引诱、胁迫、欺诈等方式使得合同一方当事人不履行与他方订立的合同，从而导致他方的经济损失。“在任何欧洲国家诱使第三方违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其纳入恶意诉权。在斯勘的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”
适用本条应当注意以下几个方面的情况：（1）有权请求赔偿的是因对方违约遭受损害的合同一方当事人；（2）加害人实施了引诱、胁迫或欺诈行为导致合同一方当事人违约；（3）加害人通常是故意的；（4）损害赔偿的数额应主要依据合同的期待利益确定。其他直接损失也可请求赔偿。
5、关于欺诈和胁迫
第35条 [欺诈和胁迫]
以欺诈、胁迫手段取得他人钱财或者使他人做出不利于自己的决定而受到损害的，受害人有权请求加害人返还财产、赔偿损失。
对他人实施欺诈或胁迫，受到欺诈或胁迫的人所为的行为无效，双方进行的交易也是无效的，如果有财产之交付则应返还。这在民法通则和合同法中都有明确规定。但是，如果受到欺诈或胁迫的受害人并没有与实施欺诈或胁迫的人进行交易，而是因欺诈或胁迫做出了不利于自己的决定并遭受损失，这就不是法律行为制度和合同法所完全能够调整的，而属于侵权行为法的调整范围。
在古罗马法时代，欺诈和胁迫就属于“恶意诉权”（actio de dolo）的范畴。瑞典法律至今仍有禁止欺诈的一般规则。在英美侵权行为法中，欺诈和加害性欺骗属于古老的有名侵权诉因。欺诈和胁迫作为侵权行为的基本特征是：加害人为了获得钱财等故意对受害人进行欺骗或施加身体、精神的强制，或者通过欺诈或施加身体、精神上的强制致使受害人做出不利益自己的决定而遭受损害。
本条仍是一条关于“经济侵权”的规范，因此强调“取得他人钱财”或受害人做出不利于自己的决定而受到经济损失为要件。作为传统的恶意诉权的一个分支，承担本条规定的民事责任要求加害人是故意的。受害人的请求权范围包括返还财产、赔偿损失，既包括对直接损失的赔偿也包括对合理的间接损失的赔偿。
6、关于妨害经营
第36条 [妨害经营]
妨害他人正常经营活动造成损害的，受害人有权请求加害人停止侵害、赔偿损失。
在一般条款模式的侵权行为法体系中，即使不对妨害经营做出特别规定，法官也可以依据侵权行为法的一般条款做出相应的判决。但是在《德国民法典》对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式下，如果不对妨害经营做出特别规定，受害人就难以得到保护。基于这一情况，德国最高法院通过一系列判例确认了营业权。帝国最高法院在1904年2月27日的判决中指出：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定（商人）对企业的一种权利。”
妨害经营的基本特征是，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但是通过非法罢工、阻塞交通、破坏营业环境等方式干扰经营者正常的经营活动，使其遭受经济损失。妨害经营也是一种“经济侵权”，侵害的是受害人的“纯粹经济利益”。
在本条中，受害人是从事经营活动的企业或者其他经营者，而不是不从事经营活动的自然人或者事业法人等。妨害的活动可能是多种多样的，如非法罢工、联合抵制、阻塞交通、非法的“质量检验及侮辱性评价”等。加害人一般有故意或者重大过失。受害人可以提出的请求包括停止侵害与赔偿损失两种救济。
8、 关于窃用交易
第37条 [窃用姓名、帐号、密码等进行交易]
窃用他人姓名、帐号、密码等进行交易造成他人损害的，受害人有权请求加害人赔偿损失。即使不能证明此等交易造成受害人实际损失，加害人从此等交易中获得的利益也应依据本法关于不当得利的规定返还给受害人。
对交易安全负有义务的人应当按照本法第13条的规定承担补充赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。
近年来，我国股市和期货市场投资人的姓名、帐号、密码被他人盗用，进行买卖股票、期货而遭受严重经济损失的案件时有发生。人民法院已经受理此等诉讼，但是没有明确的法律用以处理此类案件。窃用交易是指加害人窃用他人的姓名、帐号、密码等进行股票、期货、外币或者其他金融产品造成他人经济损失的行为。加害人应当对损失承担赔偿责任，对交易安全负有义务的人对损失承担补充的赔偿责任。针对窃用交易这种侵权行为，侵权行为法建议稿设计了以下条文：
窃用交易导致受害人遭受经济损失的，加害人负赔偿责任；即使没有造成损害，甚至获利的，所获得的利益也应当按照不当得利的规定处理，不能让加害人从侵权行为中获得利益。此外，如果对交易安全负有义务的人有过错，致使加害人有机会窃用交易，在无法找到加害人或者加害人无力赔偿或无力全部赔偿的情况下，对交易安全负有义务的人安全第13条的规定承担补充责任。对交易安全负有义务的人的过错是推定的。
9、 关于对精神利益的侵害
第38条 [对精神利益的侵害]
侵害遗体、遗骨、骨灰、墓葬或者严重侵害死者名誉或隐私造成近亲属精神损害的，应当停止侵害、赔礼道歉并适当赔偿损失。
某些精神利益与已经死去的人相关，又不能归入生存者的某种人格权，但是这类精神利益对死者的近亲属仍有重要意义，也应当受到法律保护。对精神利益的侵害，是指加害行为虽然不直接针对受害人受到法律保护的人格权但是针对与受害人精神利益或感情利益密切相关的情感关系、物，给受害人造成精神利益损害的侵权行为。最高人民法院在多个司法解释中涉及到对受害人精神利益的保护，如保护死者的名誉、隐私，保护具有精神利益价值的特定物品，保护墓葬、遗体、遗骨、骨灰等。在德国侵权行为法中，这类精神利益通常可以通过民法典第826条（故意违反善良风俗）得到保护。
对此类精神利益的保护，一般应当以最高人民法院在司法解释中列举的为限，地方各级法院不宜任意扩大保护范围。受害人应为死者的近亲属，可以请求的救济方式为停止侵害、赔礼道歉和适当赔偿（名义上的赔偿）。
10、 关于恶意起诉和告发
第39条 [恶意起诉、告发]
恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。
恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第27条、28条的规定。
加害人承担恶意起诉、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所起诉、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理、
国家机关追诉犯罪发生错误，不适用本条的规定而适用国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的规定。
恶意起诉和告发所关注的是受害人的名声以及相关的经济利益。作为侵权行为，恶意起诉和告发是指加害人故意对他人不当提出民事诉讼或者提出违法犯罪的控告，导致受害人经济损失或名誉毁损的行为。在大陆法系国家恶意起诉和告发属于“恶意诉权”的范畴。在在英美侵权行为法中，恶意提起刑事诉讼、恶意提起民事诉讼和诉讼滥用均属于侵权诉因，受害人可以依法请求赔偿。近年来，恶意起诉造成“被告”诉讼拖累、经济损失乃至名誉毁损的情况在我国时有发生。为了保护受害人的合法利益、促使当事人正当地行使诉权，有必要对恶意起诉、告发做出规定。
（三）关于专家责任
1、关于专家责任的立法模式
在起草第二章第三节时，遇到的第一个问题是专家责任的立法模式问题。一般说来，大陆法系民法典不对专家责任做出专门规定，而英美侵权行为法有专家责任的诉因，具体包括医疗责任等。负责这部分条文起草工作的龚赛红博士提出了三种供选择的方案：（1）将专家责任作为一章，除了对专家责任的一般问题作出详细规定外，还对医疗责任、会计师责任、建筑师责任和律师责任等分别作出具体规定。这样，相关的法律法规（如律师法、建筑师法、会计师法、医疗事故处理办法）就无须对侵权责任问题再作出任何规定。我们将这个方案称为“大专家责任方案”。（2）只用少量条文规定专家责任的一般问题，如专家的定义、专家责任的承担主体、专家的特别义务等。在这样的模式下，特别法律可以对不同的专家责任作出规定，在没有特别规定的时候也可以适用一般性的规定处理案件。我们将这个方案称为“小专家责任方案”。（3）在“小专家责任方案”的基础上规定医疗责任的主要规则，以解决司法实践中急需解决的问题。在这样的模式下，特别法可以对专家责任作出规定，如果不加以规定则适用民法典一般性的规定。而医疗事故的责任处理则必须适用民法典侵权行为法的规定。我们称这个方案为“中专家责任方案”。侵权行为法建议稿最后确定是模式是“中专家责任方案”。
还需要说明的是，专家责任往往与违反相关服务合同的违约责任相竞合。在适用本节规定时应当首先考虑第21条的规则。
2、关于专家与专家的执业活动
第40条 [专家与专家的执业活动]
具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书、向公众提供专业服务的人，为本法所称的专家。
专家以专业知识或专门技能向公众提供服务，为本法所称的专家执业活动。专家从事执业活动应当遵循相关的法律、法规、行业规范和操作规程等。
首先需要对专家进行界定。侵权行为法对专家的界定规定了三个要件：（1）具有专门知识或技能；（2）得到国家的资质认定，即取得执照、执业证书（资格证书）；（3）向社会公众提供专业服务。在我国目前条件下，医师、建筑师、会计师、律师、土地评估师、证券分析师等属于典型的专家。
专家的执业活动是指专家以专家的身份或者代表其所雇佣的单位对公众提供专业服务的行为。专家在执业活动中应当严格遵守有关法律、法规、行业规范和操作规程的规定。专家责任是过错责任之一种。专家仅对有过错的行为承担责任。但是在具体的案件中，只需要受害人提出表明证据即可推定专家的过错。在特定情况下（如医师篡改病历）得直接推定专家的过错。
3、关于专家责任的责任主体
第41条 [专家责任的承担]
专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害的，应当依据本节规定承担民事责任。
二人或者二人以上共同签署法律文件或者提出专家咨询意见、作出专业决策造成损害的，应当承担连带责任。
专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动的，在执业活动中对委托人造成的损失或者给第三人造成损失的，由执业机构承担民事责任。执业机构承担民事责任后有权对有故意或者重大过失的受雇专家进行追偿。
专家可以是个人单独进行执业活动，也可以是与其他专家共同执业。如果是共同执业，造成损害的，应当承担连带责任。在我国，专家的执业活动有特殊的方面，即依据有关规定，律师、会计师、医师等通常不是自己开业，而是受聘于律师事务所、会计师事务所医院。在这样的体制下，专家在执业活动中造成他人损害的，应当由律师事务所、会计师事务所、医院承担。
4、关于专家的注意义务
第42 条 [专家的注意义务]
专家在执业活动中须尽高度注意义务、忠实义务和保密义务，维护委托人的合法权益。违反高度注意义务、忠实义务或保密义务的，应认定专家有过错。
专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。
专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。
专家的保密义务是指专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业秘密和个人隐私。
专家应当比一般人对他人负有更高的义务要求，包括高度注意义务、忠实义务和保密义务。作出这样的规定是基于三个方面的理由：（1）专家在执业活动中通常所涉及的都是他人的重大人身、经济利益，这就需要对其利益予以更严格的保护；（2）作为专家向他人提供专业服务，通常可以得到较高的报酬（佣金），与收取高报酬权利相对应的当然是更高的义务要求；（3）专家具有专门知识或技能，能够承担更高的义务要求，这也符合过错责任原则的要求。
5、关于专家责任案件中的有关举证责任问题
第43条 [举证责任]
在对专家或者专家所在的执业机构提起侵权之诉时，受害人应当提供相应的表面证据以初步证明专家有过错、专家的过错行为与受害人受到的损害之间存在因果关系。
在表面证据能够初步证明过错和因果关系存在时，推定存在过错和因果关系。但该专家或者其所在执业机构得举出相反的证据以证明不存在过错和因果关系。
专家或其所在的执业机构有义务提供与案件有关的一切记录资料，不提供或者涂改、伪造、销毁相关记录资料的，应认定存在过错和因果关系。
在涉及专家责任的案件中，对专家过错的举证以及对专家的加害行为与受害人遭受的损害后果之间因果关系的举证，具有一些特殊性。由于专家掌握专门的专业知识或技能、了解相应的法律法规以及行业规范和操作规程，所以他们更容易揭示其行为是否具有可归责性以及因果关系是否存在。但是，受害人应当提供表表面证据。至于专家弄虚作假或者拒绝提供有关记录的，则推定存在过错和因果关系。
6、关于医师责任
第44条 [医疗过错的认定]
医师在执业活动中，有以下行为的，应当认定为医疗过错。
（1） 违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程
进行诊疗护理操作；
（2） 未经患者或其近亲属同意，擅自对患者进行诊疗或者实验性诊疗；
（3） 未根据病情的需要，及时将患者转往其他医疗机构治疗或者未充分履行转医指示说明义务；
（4） 对患者未进行充分问诊或者未将诊疗的有关情况及准备采取的治疗方法之可能的风险。副作用、后遗症等告知患者或者其监护人、近亲属，而直接予以诊治。
第45条 [医疗损害赔偿诉讼的举证责任]
依一般生活经验可判断医师有过错时，推定医师有过错及过错与损害后果之间有因果关系。但医师可提出相反的证据证明不存在过错和因果关系。
因涂改、伪造、隐瞒、销毁病历资料及毁弃药物或者输液、输血、注射、医疗器具等致无法认定事实真相的，推定医师有过错及过错与损害后果之间有因果关系。
因未作必要的检查而直接予以诊治，致无法认定患者所受损害与医师的过错 之间是否有因果关系的，推定医师的过错与患者所受损害之间有因果关系。
第46条 [免责和责任限制]
在下列情形，如医师无过错，不承担损害赔偿责任；如医师有过错，应按过错大小承担相应的损害赔偿责任。
（1） 发生难以避免的并发症和诊疗意外的；
（2） 因患者的特异体质发生难以预料或者虽可预料但难以防范的不良后果的；
（3） 因患者一方的原因延误治疗致发生不良后果的；
（4） 输血感染造成不良后果的。
因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用本法第4章第4节产品责任的规定。
侵权行为法建议稿用三个条文分别规定了医疗过错的认定、举证责任和减轻或免除责任的事由。对医师的专家责任作出特别规定，一方面是为了给司法实践提供急需的参考规则，二是为了改变现行医疗事故处理办法中的一些不合理规定。这些条文考虑了一下指导思想：（1）医师（医疗机构）与患者之间的关系是平等的民事主体之间的关系；（2）医疗事故等造成损害的，应当同其他侵权行为造成的损害同样对待，由医师或者医疗机构承担赔偿责任；（3）在过错的举证和因果关系的举证方面，医师和医疗机构方面承担更多的举证责任；（4）在医师没有过错或者存在比较过错等情况下，医师或医疗机构不承担责任或者减轻责任。侵权行为法建议稿对此作出了以下规定。（未完待续）
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注释:
参见《德国民法典》第823条第1款，《日本民法典》第711条，我国民法通则第119条。
参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〈2001〉7号）
《德国民法典》第823条第1款将收到保护的“绝对权利”列举为生命、身体、健康、自由和财产所有权5种。我国一些学者在其著作中也强调对身体权予以单独保护的重要性。
参见杨立新：《自由权之侵害及其民法救济》，《法学研究》1994年第4期。
参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行），第149条。
最高人民法院法释（2001）7号。
参见美国《侵权行为法（第2次）重述》第35条。
有关司法解释和司法实践的概况，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第234页以下。
参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第32页以下。
王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第310页
[33]参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第43页以下
[34]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第181页。
[35]参见2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。
[36]参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，第149条。
[37]参见〔古罗马〕盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第266页以下。
[38]参见王作堂等：《〈法国民法典〉及其新变化（中译本代序）》载《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版，第6页。
[39]有关案例评析，参见Perlingieri (-Maglione) ，关于民法典第2043条，第27段。
[40]关于法院的判决，参见Ferid/ Sonnenberger, Frz.Zivilrecht,第2卷，第2版，2 0 120，同参巴黎法院1988年1月25日的判决，载D. 1988 IR 50和 法国最高法院民事审判庭1986年2月12日的判决，载1986Jur. 158。其他判决，参见后面第46段的注释。
[41] [英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年中文版，第381页。
[42]对他人的服务之诋毁可否称得上服务诽谤（slander of service）呢？到目前为止英美侵权行为法尚未发展出这样的诉因。而对服务进行诽谤的情形是完全可能出现的，如诽谤餐馆的服务、诽谤医院的服务等。不过，如果出现这样的案件也可以用更广泛的诉因――侵害商誉来处理。
[43] [英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年中文版，第830页。
[44]James A. Henderson, Jr. and Richard N. Pearson, The Torts Process, Little Brown and Company, 1988, p.1139.
[45]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第396页以下。
[46]《瑞典竞争法》第19条、第2条。
[47]参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第341页。
[48]载RGZ 58, 第24、29页。
[49]参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第240页以下。
[50]在本建议稿完成不久，国务院已经决定将医疗事故处理办法修正案提交全国人民代表大会常务委员会审议。
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