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| 《中华人民共和国民法典·侵权行为法编》起草说明(下) |
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杨立新 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2002/10/27 |
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三、民法典草案专家建议稿中侵权行为法编的基本结构和内容
（一）基本结构
按照现在的设想，我们起草的民法典侵权行为法编采用的结构是全编共分四章：
第一章，章名为“总则”，对侵权行为法的一般问题做出规定，规定侵权行为一般条款和侵权责任构成，规定共同侵权行为，规定侵权责任的抗辩事由等问题。
第二章，章名为“侵权行为的种类及其责任”，分为两节，第一节为侵害人身的侵权行为，第二为侵害财产的侵权行为，根据侵权行为所侵害的不同客体，规定所要承担的不同责任形式。
第三章，章名为“侵权行为类型”，规定侵权行为的各种类型，目前规定了17类侵权行为，大约有110多种侵权行为。
第四章，章名为“损害赔偿”，规定侵权损害赔偿责任的具体内容，诸如一般规定、人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿等。
这种做法，是将侵权行为一般化和类型化紧密结合的做法，是一个尝试，还有待于进一步完善。
（二）第一章“总则”的主要内容
侵权行为法编草案建议稿第一章共分三节，第一节为一般规定，第二节为共同侵权，第三节为抗辩事由。
1、关于总则的一般规定
（1）侵权行为一般条款
关于侵权行为一般条款，草案采用了大陆法系一般条款规定一般侵权行为的方法加上无过错责任的方法，即全称概念的侵权行为一般条款，即欧洲统一侵权行为法典规定侵权行为一般条款的形式，内容上则主要采用德国民法典关于侵权行为一般条款规定的三个内容，加上无过错责任的内容，同时保持来了中国《民法通则》的用语习惯。这就是：一是规定“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。”二是规定“违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。”三是规定“故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。”最后加上“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”其中第三项规定的“故意以违背社会公共道德的方式”，就是故意以违背善良风俗的方式。这四项规定加在一起，就概括了全部的侵权行为。
（2）关于过错和过错责任原则
对于过错，草案建议稿做出了明确的规定，过错包括故意和过失。行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。
关于过错推定责任，在《民法通则》中没有总的明文规定，在具体的特殊侵权行为中加以规定。为了进一步明确过错推定责任的适用范围和适用方法，规定了“法律规定实行过错推定的，受害人不必证明加害人的过错；推定加害人有过错，加害人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任”的内容。
关于过错证明的免责，虽然原来在法律上没有规定，但是在实践中是有采用的，效果也很好。为了诉讼经济，减轻受害人的证明责任负担，草案建议稿规定了这个规则，即“加害人明确表示自己有过错的，受害人不必再证明侵权人的过错。”
（3）关于公平责任
《民法通则》第132条规定了侵权行为的公平责任原则以后，在理论界引起了广泛的讨论，既有肯定的意见，也有否定的意见，否定的意见主要是认为这个原则不是侵权行为法的归责原则。我们认为，在理论上确认公平责任原则是侵权行为法的归责原则之一，确有牵强之处，但是在实践中，这个原则对于处理纠纷是有益的，有利于解决纠纷，有利于增强人民内部团结，应当在民法典中加以肯定。因此草案建议稿规定了“法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比，增加了“法律规定有过错才承担侵权责任”的前提条件，确定适用公平责任原则的基本条件。同时规定，这里所说的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等；规定“精神损害赔偿民事责任，不适用公平责任”。
（4）有关侵权行为的规则
为了更好地解决侵权行为的责任问题，草案规定了三条规则：
一是受益人的补偿义务。近年来，因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的人身、财产遭受侵害而使自己受到损害的，经常因为补偿问题发生争议。对此，《民法通则》曾经做出规定，这种情况应当由侵权人承担赔偿责任；没有侵权人或者不能从侵权人获得全部赔偿的，受益人应当给予适当补偿。实践证明，这个规定是正确的，草案重申这一规定。
二是侵权责任与刑事责任、行政责任的关系问题。这实际上是基本法之间的法规竞合问题，因此，按照基本法法规竞合的规则规定，侵权人因同一行为而承担刑事责任、行政责任的，不影响依照民法规定承担侵权民事责任。受害人可以分别请求加害人承担不同的责任。
三是民事赔偿责任优先。为了保证受害人的损害得到及时的赔偿，以救济损害，恢复权利，明确财产惩罚性的罚金、罚款等作为国家收入的财产处罚应当让位于损害赔偿的财产补偿优先适用，优先救济私权损害，草案建议稿规定侵权人因同一行为承担民事赔偿责任，同时被处以罚金或者罚款的，侵权人可供执行的财产应当优先用于承担民事赔偿责任。
（5）关于侵权和违约的责任竞合
关于侵权责任与违约责任竞合问题，《合同法》已经做了规定，但是还有一定的缺陷。在草案建议稿中进一步规定，因侵害他人的财产、人身应当承担侵权责任，同时亦构成违约责任的，受害人有权选择依照本法要求行为人承担侵权责任，或者依照《中华人民共和国合同法》要求行为人承担违约责任。对于受害人遭受的财产损失为合同的履行利益损失的，不适用责任竞合的规定。受害人在作出请求权的选择之后，不得再行选择，只能按照已经选定的请求权行使。
（6）关于侵权责任的方式
这一部分规定的内容主要是：第一，责任的方式分为八种，即：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。第二，受害人可以根据自己所遭受损害的实际情况，请求侵权人承担其中一种侵权责任方式，也可以请求侵权人承担数种侵权责任方式。第三，对于尚未造成现实的损害，只是存在现实威胁的时候，规定损害尚未发生，但已经使他人人身、财产受到现实威胁的，受到威胁的人可以请求行为人停止侵害、消除危险。
（7）侵权行为法适用的特别规定
在侵权行为法中，存在侵权行为普通法和侵权行为特别法的区别，即在民法典的侵权行为法编与其他法律中关于侵权行为的特别规定的关系问题，这就是侵权行为法的一般规定与特别规定的关系。按照特别法优先于特别法和特别法不得违背基本法原则的适用法律原则，草案规定：其他法律、行政法规对侵权责任另有规定的，适用其规定。但与本法规定的基本原则相冲突的，不在此限。
2、关于共同侵权的规定
（1）共同侵权行为和共同加害人
共同侵权行为的基本问题是共同侵权行为的本质特征和连带责任。在共同侵权行为中，将共同加害人的行为连接到一起的，是共同过错，其结果是连带责任。因此草案建议稿规定，二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。
共同侵权行为的行为人是共同加害人。共同加害人的种类，分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。关于教唆行为人和帮助行为人的责任问题，最高人民法院的司法解释中曾经做出过规定，总的精神是对的，但是有一些不足。在草案建议稿中，对教唆行为人和帮助行为人的责任明确规定：第一，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。第二，教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要责任，与限制民事行为能力人的法定代理人连带承担。第三，教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担侵权责任。第四，帮助限制民事行为能力人或者无民事行为能力人实施侵权行为的人，应当根据帮助行为人的过错，承担适当责任。这样的规定，更为合理。
（2）共同危险行为及其责任
《民法通则》没有规定共同危险行为。在理论上，学者进行了深入的探讨，提出了应当适用共同危险行为理论处理这类纠纷的意见，否则共同侵权行为的规则就是不完善的，这类纠纷也就无法处理。在实践中，一些人民法院进行了成功的尝试，做出了很好的判决。草案建议稿肯定了共同危险行为规则，规定二人或者二人以上实施共同危险行为致人损害，不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。对于部分共同危险行为人关于自己实施的行为没有致害受害人的证明是否采信的问题，草案建议稿从保护受害人的立场出发，否定这种意见，采用“行为人能够证明具体加害人的，由具体加害人承担侵权责任”的方式解决。
（3）无主观上联系的数人侵权及其责任
无主观上联系的数人侵权，不是共同侵权行为，本不应当规定在共同侵权行为当中的，但是侵权行为法编对此应当规定，因为这种行为与共同侵权行为有关联，因此放在关于共同侵权的规定之后做出规定，即：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。
（4）团伙成员的行为
团伙实施侵权行为致害他人，实际上是共同侵权行为的一种特殊情况，其责任仍然是连带责任，应当适用共同侵权行为的规则。考虑到团伙侵权具有较为稳固的集体形式，且团伙成员可能会有不参加某些个别的侵权行为，因此规定，部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，由全体团伙成员承担连带责任；但其他团伙成员能够证明该加害行为与团伙活动无关的，其他团伙成员不承担责任。
3、侵权行为的抗辩事由
草案建议稿在这一部分中，集中规定了侵权责任的抗辩事由：（1）依法执行职务；（2）正当防卫；（3）自助行为；（4）紧急避险；（5）自愿承担损害；（6）受害人过错：（7）第三人过错：（8）不可抗力；（9）意外事件。
（三）第二章“侵权行为的种类和责任”的主要内容
侵权行为法编草案建议稿的第二章规定的是侵权行为的种类和责任。这一章对侵权行为种类的划分，主要依据侵权行为所侵害的权利客体作为标准，分为侵害人身的侵权行为和侵害财产的侵权行为。同时，根据侵权行为所侵害的客体的不同，确定各种不同的责任。
1、侵害人身的侵权行为及其责任
（1）侵害生命权的侵权行为及其责任
侵害生命权的衡量标准，就是致人死亡，以受害人的生命丧失为标准。凡是实施侵权行为致人死亡的，均为侵害生命权的侵权行为，草案建议稿规定应当承担赔偿损失的责任。赔偿责任的形式，一是赔偿造成的财产损失，二是赔偿死者近亲属的精神损害。
（2）侵害健康权的侵权行为及其责任
侵害人身，造成伤害和残疾的，为侵害健康权的侵权行为。侵害他人健康权，草案建议稿规定应当承担赔偿损失的责任，受害人有权请求精神损害赔偿。侵害未成年人的健康权，造成残疾或者其他严重后果的，草案建议稿规定受害人的父母或者其他抚养人有权单独请求适当的精神损害赔偿金。
（3）侵害身体权的侵权行为及其责任
对于侵害他人身体的，是对自然人身体完整性的侵害，包括形式上的完整和实质上的完整。在侵害身体权的侵权行为中，较为难处理的是损害赔偿的责任确定问题。对此，草案建议稿规定侵害身体权的，应当承担赔礼道歉、停止侵害、赔偿损失等责任。如果采取侮辱、殴打、非法搜查等手段侵害他人身体，造成精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。其中的殴打，可以借鉴美国侵权行为法中的“殴打——冒犯性的身体触击”的规定确定。事实上，对身体的冒犯，就是侵害身体权的侵权行为。
（4）侵害胎儿的身体健康的侵权行为及其责任
与民法典草案人格权法编规定的胎儿的人格利益的保护相适应，对侵害胎儿的身体利益的侵权行为，本编做了规定，原则是，因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人承担赔偿损失的侵权责任。
（5）侵害人格尊严的侵权行为及其责任
侵害人格尊严，就是侵害一般人格权。侵害一般人格权的侵权行为，应当分为两个部分，一部分是侵害人格尊严本身的，应当认定为侵害一般人格权的侵权行为，因此，草案建议稿规定，侵害自然人人格尊严的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等责任。受害人因此遭受精神损害的，有权请求精神损害赔偿。另一部分，则是侵害法律没有规定为具体人格权，人格尊严又不能具体概括的一般人格利益的，也视为侵害自然人的一般人格权，依照前述关于侵害人格尊严的规定处理，认定为侵害一般人格权的侵权行为，可以请求财产上的损害赔偿和精神上的损害赔偿。
（6）侵害人身自由权的侵权行为及其责任
人身自由权是自然人的一项重要的人格权，分为身体的自由权和意志的自由权。草案建议稿规定侵害人身自由权的侵权行为责任，也分为两部分规定。一是规定侵害自然人身体自由的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉，并赔偿损失；受害人受到精神损害的，有权要求精神损害赔偿。二是规定盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，侵害自然人意志自由，造成其财产、精神损害的，应当承担赔偿责任。此外，鉴于非法采取强制治疗手段侵害人身自由权的行为的特殊性，做出了特别的强调，规定未经本人或者其近亲属同意，采取强制性治疗，限制其身体自由的，应当承担侵害人身自由权的民事责任。
（7）侵害姓名权、名称权的侵权行为及其责任
侵害自然人的姓名权以及侵害法人或者其他组织的名称权的侵权行为，主要应当解决的是侵权行为的形式、侵权的责任以及赔偿损失的范围。草案建议稿针对这三个方面，一是规定采取盗用、假冒、非法干涉、不当使用等方式，侵害他人姓名权、名称权的，构成侵权行为。二是承担的责任方式，是停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。三是确定赔偿范围，规定侵害姓名权、名称权获得利益的，受害人有权在获利范围内请求赔偿损失。
（8）侵害名誉权的侵权行为及其责任
在《民法通则》实施以来的司法实践中，侵害名誉权的侵权行为无疑是新型的侵权行为中的最主要部分，积累了丰富的经验。草案建议稿总结实践经验和理论研究成果，主要规定了以下几个问题：一是规定侵权行为的方式，即以侮辱、诽谤以及其他方式侵害自然人名誉权的，构成侵权责任。二是侵权责任方式，规定侵害名誉权的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任。三是受害主体的范围，包括法人和其他组织，规定侵害法人或者其他组织的名誉权的，适用侵害自然人名誉权的规定。四是规定，行为人虽然没有指名道姓地进行侮辱、诽谤行为，但通过其动作、方式或语言内容等，能够使社会一般人认定其指向某特定人，从而使其名誉受到损害的，应当承担民事责任。五是规定侵害名誉权的免责事由。
（9）侵害荣誉权的侵权行为及其责任
侵害荣誉权的侵权行为的行为方式，主要规定为以非法剥夺他人荣誉称号等手段侵害荣誉权的，其中应当包括侵害荣誉权的物质利益获得权和既得权的方式。责任方式规定为应当承担恢复荣誉、停止侵害等侵权责任，造成损失的，应当承担赔偿责任。
（10）侵害隐私权的侵权行为及其责任
《民法通则》没有规定隐私权为具体人格权，为此，最高人民法院曾经解释可以采用间接保护方式，对侵害隐私的侵权行为比照侵害名誉权确定民事责任。其后，又改为直接保护方式进行保护。在民法典草案对隐私权作出明确规定的基础上，规定对采取披露、宣扬、窥视、窍听、偷拍等方式侵害他人隐私，侵害自然人个人或家庭生活安宁，造成损害的，应当认定为侵害隐私权的侵权行为，责任方式为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
（11）侵害肖像权的侵权行为及其责任
《民法通则》对肖像权是做了规定的，但是，其关于“以营利为目的”的规定，造成了很严重的误解，以至于在适用法律上发生严重的分歧。结合理论研究和实践经验，草案建议稿对侵害肖像权得侵权行为及其责任规定了以下内容：第一，侵权肖像权行为的形式是未经本人同意、许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像。凡是符合这样的要求的，都是侵害肖像权的侵权行为。第二，侵害肖像权的责任方式是停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。第三，对于以营利为目的侵害他人肖像权的，受害人还有权在获利范围内请求赔偿损失。第四，规定侵害肖像权的免责事由，明确规定了7种免责事由。
（12）侵害婚姻自主权的侵权行为及其责任
非法干涉他人婚姻自主权的，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
（13）妨害家庭关系的侵权行为及其责任
妨害家庭关系的侵权行为，是近年来争议较大的一个问题，理论上有不同看法。在立法上，《婚姻法》规定了离婚过错损害赔偿，司法解释规定了诱使无行为能力人和限制行为能力人脱离监护的民事责任。这些规定都不完善，应当加以完备。因此，草案建议稿规定：第一，妨害家庭关系的侵权行为包括：A.明知他人有配偶而与之非法同居的；B.采取引诱或者其他非法手段使未成年子女脱离监护人的；C.没有正当理由拒绝探视权人探视未成年子女的；D.妨害家庭关系的其他行为。第二，妨害家庭关系的侵权责任方式为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
（14）侵害性自主权的侵权行为及其责任
性自主权，是自然人的一项重要的人格权，应当加以保护。因此草案建议稿规定，对他人进行性骚扰，以及违背他人意志，侵害他人性利益的，认定为侵权行为，应当承担恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，造成精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。
（15）侵害死者人格利益的侵权行为及其责任
与民法典草案人格权法编的规定相适应，侵权行为法编规定了侵害死者人格利益的侵权行为及其责任。具体内容是：毁损死者名誉、姓名、肖像、荣誉，非法披露死者隐私，或者侵害遗体、遗骨、墓葬的，加害人应当对死者的近亲属承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
2、侵害财产的侵权行为及其责任
（1）侵害物权的侵权行为及其责任
侵害财产的侵权行为中，最重要的就是侵害物权的侵权行为。对此，草案建议稿做了较为详细的规定。主要内容：一是规定侵害他人所有权和他物权，造成财产损害的，应当承担恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵害他人合法占有的，应当承担返还原物、恢复原状的责任；造成损失的，应当赔偿损失。二是规定妨害物权行使的侵权行为及其责任，即妨害物权人依法行使其权利的，应当停止侵害、排除妨碍，造成损失的，并应当赔偿损失。三是规定造成财产危险的行为及其责任，即给他人的动产、不动产造成危险，尚未造成损害的，应当承担消除危险的民事责任。四是非法侵入的侵权行为及其责任，规定未经许可进入他人不动产，应当停止侵害；造成损失的，应当承担赔偿责任。五是无权处分的侵权行为及其责任，即无权处分他人财产，造成权利人损害的，应当承担赔偿责任。
（2）侵害债权的侵权行为及其责任
侵害债权是英美法系规定的一种重要的侵害财产权的侵权行为，近年来在司法实践中多有尝试，证明对保护债权人的债权是有重要意义的。草案建议稿规定，侵害债权的行为必须是第三人明知他人享有债权，以引诱、胁迫等方式阻止债务人不履行债务，其中特别强调行为人必须是第三人，侵权的过错形式必须是故意。侵害债权的责任方式为损害赔偿。
（3）侵害专利权、商标权、著作权的侵权行为及其责任
鉴于侵害知识产权的侵权行为及其责任主要是由知识产权的单行法规定，因此草案建议稿仅仅就侵害知识产权的侵权行为及其责任做了一个一般化的条文，就是侵害他人的专利权、商标权、著作权造成损害的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
（4）侵害技术秘密和其他智力成果权的侵权行为及其责任
与侵害专利权、商标权和著作权的侵权行为及其责任一样，对于侵害他人技术秘密，或者侵害其他智力成果权的，草案建议稿也只规定了应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任的后果。
（5）侵害网络域名专用权的侵权行为及其责任
随着网络得发展，网络侵权行为不断增多，其中侵害网络域名专用权的行为较为突出。这种权利应当属于知识产权的性质，应当加以保护。草案建议稿规定，对非法使用他人网络域名的，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。
（四）第三章“侵权类型”的主要内容
草案建议稿第三章规定的是侵权类型。这一章对侵权行为的类型化进行了尝试，将侵权行为共分为17种类型，共110多种侵权行为。这些侵权行为的种类是：（1）国家行政机关及其工作人员致害责任，共4种；（2）用人者的责任，共6种；（3）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，共13种；（4）侵害消费者合法权益，共3种；（5）专家责任，共3种；（6）违反保护义务致人损害，共1种；（7）产品侵权责任，共5种；（8）危险活动致人损害，共15种；（9）环境污染致人损害，共13种；（10）动物和物件致人损害，共15种；（11）新闻侵权，共3种；（12）网络侵权，共3种；（13）商业侵权，共8种；（14）证券侵权，共4种；（15）恶意诉讼，共2种；（16）医疗过失，共6种；（17）道路交通事故，共10种。
1、国家行政机关及其工作人员致人损害
国家行政机关的侵权责任，是《民法通则》和《国家赔偿法》所确定的特殊侵权行为，在民法典的侵权行为法编中重新强调，主要的就是要强调国家行政机关的责任问题，纠正《国家赔偿法》中存在的一些问题。对于司法赔偿，即冤狱赔偿和错误司法行为所造成的财产损害责任，不再作规定。
这种侵权行为是指国家行政机关及其工作人员违反法律行使职权，或者怠于行使职权侵犯自然人、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，国家行政机关应当承担民事责任。具体规定了行政行为致人身损害、行政行为致财产损害、行政行为致精神损害。
2、用人者的责任
用人者的责任，概括了6种不同的侵权行为，其基本性质是相同的，这就是，都是行为人与责任具有特定的关系，行为人为责任人的利益而工作，责任人享受行为人的工作成果。其责任形式是最典型的替代责任。具体规定了：（1）法人或者其他组织的工作人员职务行为致人损害；（2）法人或者其他组织的工作人员因职务行为受害；（3）雇员职务行为致人损害；（4）雇员因职务行为受害；（5）法人、雇主的追偿权；（6）定作人指示过失责任。
3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害
这种侵权行为，《民法通则》第133条作了规定，但是规定的范围较为狭小。在草案中，做了范围上的扩大。主要是：（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害；（2）负责监护的人的补充责任；（3）间歇性精神病人致人损害；（4）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受害；（5）幼儿园、学校责任；（6）精神病医院责任；（7）暂时丧失辨别能力的人致人损害；（8）完全民事行为能力人精神错乱时致人损害；（9）监护人责任；（10）夫妻离婚后的监护责任；（11）委托监护的责任；（12）监护人不明的责任确定；（13）垫付责任。
4、侵害消费者合法权益
这一种类的侵权行为，是重申《消费者权益保护法》的规定，内容没有变化。规定三种侵权行为，（1）造成消费者人身伤害；（2）造成消费者死亡；（3）侵害消费者人格尊严和人身自由。
5、专家责任
专家责任是一种重要的侵权行为类型，应当加以规定。现在只规定了一般原则，同时规定了两种不同的具体责任。（1）一般原则，即：A.责任构成：具有专门专业知识或者专门技能，向公众提供专业服务的专家在执业活动中，故意或者过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担民事责任。B.连带责任：二人或者二人以上的专家故意提供虚假文件欺诈他人，给他人造成损害的，应当承担连带责任。C.机构责任及其追偿：受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事职业活动的，在执业活动中对委托人或者第三人造成损失的，由执业机构承担民事责任。执业机构承担了民事责任后，有权对有故意或者重大过失的受雇专家追偿。（2）建筑单位致人损害；（3）中介机构服务致人损害。
6、违反保护义务致人损害
这是一种最复杂的侵权行为类型，也是目前研究最为薄弱的侵权行为。目前仅仅规定了原则，没有对具体的侵权行为做出规定。草案建议稿规定：A.这种侵权行为的侵权责任是补充责任：受害人在受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。B.责任免除：负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任。C.追偿权：负有安全保障义务的责任人在发现真正的行为人后，有权向行为人追偿。
7、产品侵权责任
产品侵权责任是常见的侵权行为类型，在《民法通则》和《产品质量法》中都做了规定。在草案中对这种侵权行为做出了进一步详细的规定。（1）一般原则，即：A.责任构成：因产品存在缺陷，致使使用者或者第三人的人身、财产受到损害的，产品生产者、销售者应当承担赔偿责任。B.产品界定：侵权责任中的产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产。在这个界定之下，明确对以下用于销售的物认为是产品，做出属于产品的规定：一是导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水；二是计算机软件和类似的电子产品；三是用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。对以下用于销售的物，规定不属于产品：一是建筑物和其他不动产，但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外；二是仅经过初加工的农（林、水）产品。C.缺陷界定：产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准视为存在缺陷，但是能够证明该标准不能保证产品不存在缺陷的除外。D.建立惩罚性赔偿：应当建立产品侵权的惩罚性赔偿制度。因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。E.明确产品侵权的免责条件：产品生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：一是未将产品投入流通的；二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。F.受害人自身责任与第三人的责任：由于受害人未按产品所标示的使用说明加以使用或者使用不当等原因，受到人身、财产损害的，产品生产者、销售者不承担赔偿责任。由于第三人的过错导致产品存在缺陷，造成人身、财产损害的，由第三人承担赔偿责任。G.产品责任的分担：数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任。（2）生产者和销售者的责任；（3）运输者和仓储者的责任；（4）原、辅材料提供者的责任；（5）零部件提供者的责任。
8、危险活动致人损害
危险活动致人损害，就是通常所说的高度危险作业致人损害，《民法通则》已经做了明确的规定。在草案建议稿中，我们结合实践经验，做了进一步详细的规定。（1）一般原则：危险活动致害责任适用无过错责任原则，基本原则是：A.公民、法人或者其他组织进行危险活动造成他人损害的，应当承担民事责任；但其能够证明损害是由于不可抗力或受害人的故意造成的，不承担民事责任。B.公民、法人或者其他组织所有、占有、管理的危险物造成他人损害的，应当承担民事责任；但其能够证明损害是由于不可抗力或受害人的故意而造成的，不承担民事责任。对前述两种情况的责任法律另有规定的，从其规定。C.混合原因的处理：因危险活动或危险物所造成的损害以及该损害以外的其他损害，是由危险活动或危险物所造成，或者是由危险活动或危险物以及其它原因所共同造成的，如果危险活动或危险物所造成的损害与该损害以外的其他损害无法完全划分的，应视为由危险活动或危险物所造成的损害。（2）遗失危险物致害；（3）抛弃危险物致害；（4）依法由国家所有的危险物致害；（5）非法占有人管领下的危险物致害；（6）公众场所施工活动致害；（7）公众集会致人损害；（8）民用核设施致害；（9）民用航天器、航空器致害；（10）铁路事故；（11）高压致害；（12）高空作业致害；（13）高度危险物致害；（14）运输中的高度危险物致害；（15）占有高度危险物致害。
9、环境污染致人损害
在民法通则和环境保护法中，对环境污染致人损害的侵权责任做了规定，在草案中，在上述法律规定的基础上，进一步增加了具体内容，以更好的保护环境，保护受害人的合法权益。（1）一般原则：A.责任构成：因从事生产、生活等活动致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，破坏生态和资源，直接或间接侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产的，为环境污染侵权。B.责任主体：造成环境污染损害的，污染者应当承担侵权责任。污染源来自于两个以上的原因的，应当由排放污染源的行为人根据排放量承担相应的侵权责任。C.鉴于环境污染的特殊性，规定了因环境损害直接或间接受到侵害的民事主体，均可提起环境侵权诉讼。检察机关或者公益团体可以代表公众提起环境公益诉讼。D.还规定了因果关系推定：因环境污染造成人身或者财产损害的，其污染行为与损害事实之间的因果关系可以实行推定。污染环境的行为人能够证明损害事实与污染行为没有因果关系的，行为人不承担民事责任。（2）转基因农产品污染；（3）水污染环境责任；（4）大气污染环境责任；（5）固体废物污染环境责任；（6）海洋污染环境责任；（7）能量污染环境责任；（8）危险品污染环境责任；（9）采矿环境损害责任；（10）破坏矿产资源责任；（11）破坏土地资源责任；（12）破坏生物资源责任；（13）破坏特定环境区域责任。
10、动物和物件致人损害
在草案建议稿中，我们将动物致害和物件致害规定在一起，作为一类侵权行为的类型，即物件致害。规定了15种侵权行为。（1）饲养的动物致人损害；（2）受国家保护的野生动物致人损害；（3）抛弃、遗失、逃逸动物致人损害；（4）驯养的野生动物回归自然后致害；（5）建筑物或者其他设施致人损害；（6）搁置物、悬挂物致人损害；（7）堆放物致人损害；（8）障碍物致人损害；（9）废弃物致人损害；（10）地下设施致人损害；（11）林木折断、果实坠落致人损害；（12）不可量物致人损害；（13）妨害采光、通风；（14）公共设施致人损害；（15抛掷物品致人损害。
11、新闻侵权
新闻侵权，是《民法通则》实施以来出现较多的一种侵权行为，在实践中也积累了较多的经验，有必要进行规定。考虑到文学作品侵权与新闻侵权类似，因此，草案建议稿做了一个准用的规定。（1）一般原则：A.责任构成，新闻侵权，是新闻机构或者个人利用新闻作品，损害他人人格权的行为。B.新闻机构：是指依法设立的从事新闻报道工作的机构，包括报社、通讯社、杂志社、广播电台、电视台、互联网络机构等。C.新闻作品：是指已经公开发表的消息、通讯、评论、电视和广播中的新闻节目、互联网络发布的网络新闻等。新闻机构发布的其他文字作品，侵害他人人格权的，适用新闻侵权的规定。D.新闻侵权的形式：一是内容严重失实；二是评论严重不当；三是未经同意，披露他人隐私；四是使用侮辱性语言；五是诽谤他人；六是其他侵害他人人格权的行为。新闻作品中具有前边所述情形之一的，当事人可以请求新闻机构或者新闻作品的作者承担民事责任，但法律另有规定的除外。（2）不承担侵害人格权的补救义务的责任（新闻机构的不作为侵权）；（3）文学作品侵权。
12、网络侵权
随着网络的发展，网络侵权行为在不断增加，因此在草案中对网络侵权行为做了规定。（1）一般原则：A.网络侵权，指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。B.网络：指以有线或者无线方式向公众提供信息，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信息的载体。C.规则：网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应当承担民事责任。法律有特别规定的，依照其规定。（2）网络侵权的连带责任；（3）拒绝提供网络证据。
13、商业侵权
商业侵权是一种与商业有关的侵权行为类型，主要的有以下几种：（1）诱使违约；（2）阻止债务履行；（3）商业诽谤；（4）不正当竞争行为；（5）竞业禁止；（6）盗用商业信息进行交易；（7）商业欺诈；（8）妨害经营、
14、证券侵权
根据证券侵权的实际情况，规定了四种侵权行为：（1）虚假陈述的责任；（2）内幕交易行为的责任；（3）操纵市场行为的责任；（4）证券商的侵权责任。
15、恶意诉讼和恶意告发
恶意诉讼，在《美国侵权行为法重述》中规定为三种，即刑事诉讼程序的恶意诉讼、民事诉讼程序的恶意诉讼以及滥用诉权。我们认为，对前两种恶意诉讼行为的规定是可以借鉴的，在第三种即诉讼权利滥用上，还值得研究，没有作出规定。因此，草案建议稿规定了2种侵权行为：（1）恶意诉讼，规定故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。（2）恶意告发，规定故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。
16、医疗过错
医疗事故是最常见的侵权责任之一，国务院专门制定了《医疗事故处理条例》进行规范。在民法典侵权行为法编中规定医疗过错责任，就是要明确医疗事故侵权责任的一般规则和具体的侵权形式及其责任。（1）一般规则：A.责任构成：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。B.医疗过错认定：认定医疗过错的是处理医疗事故的最基本环节。在实践中，具有下列情形之一的，应当认定医务人员具有医疗过错：一是超出自己的职责范围从事诊疗护理的；二是违反操作规程的；三是未尽到必要说明义务的；四是使用没有卫生部门批准文号的药品，但法律、法规另规定的除外；五是其他违反职业道德的行为。C.过错推定：在医疗事故的处理中，医疗过错是推定。具体的情况是：在医疗单位拒绝提供医疗过错受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情况下，直接推定医务人员具有过错。（2）疏于救治义务的赔偿责任；（2）医疗机构和人员的保密义务；（3）药品和医疗设备原因致害；（4）输液造成损害的责任；（6）涂改销毁隐匿病历造成他人损害。
17、道路交通事故
道路交通事故侵权责任，国务院也制订了专门的《道路交通事故处理办法》进行规范。侵权行为法编在规定这种侵权行为类型的时候，主要是对道路交通事故侵权责任的一般规定，同时规定常见的侵权行为方式。（1）规定道路交通事故责任的一般规则：从事道路交通运输给他人造成损害的，由交通工具的所有人或者使用人承担民事责任。交通工具的驾驶人员有违章行为造成损害，受害人没有过错的，由交通工具的所有人或者使用人承担全部赔偿责任。这种规定体现的就是交通事故的替代责任。（2）道路交通事故的与有过失；（3）机动车驾驶人的安全义务；（4）机动车所有人责任的承担；（5）出租或者出借的机动车赔偿责任的承担；（6）承包的机动车赔偿责任的承担；（7）好意同乘；（8）未经许可驾驶他人的机动车赔偿责任的承担；（9）分期付款买卖的机动车的赔偿责任的承担；（10）机动车所有权的移转及责任的承担。
（四）第四章“损害赔偿”的主要内容
侵权行为的后果，主要的是损害赔偿。换言之，侵权行为责任的只要形式，就是损害赔偿。因此，侵权行为法编专设损害赔偿一章。
本章共分为六节，即一般规定、人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿、特殊的损害赔偿和附带的损害赔偿。
1、关于损害赔偿的“一般规定”
草案建议稿在本章损害赔偿一般规定中规定的主要内容是，第一，对侵权损害赔偿应当适用的基本规则做出规定，确立确定损害赔偿责任数额的基本要求。第二，规定侵权损害赔偿的追偿权。第三，规定赔偿权利人的范围。第四，规定债法编关于损害赔偿之债规定的准用。
（1）关于损害赔偿原则
侵权损害赔偿的原则，就是在适用归责原则确定了行为人应当承担侵权责任之后，在确定侵权损害赔偿责任时所应当遵循的基本规则。草案确定的损害赔偿原则是：
第一，全部赔偿原则。确定侵权损害赔偿的基本准则，就是赔偿范围的大小取决于损失的大小，即赔偿范围依据损失范围的大小确定，损失多少就赔偿多少。因此规定“侵权人应当承担赔偿责任的，受害人有权要求赔偿对其造成的全部损失，法律另有规定的除外。”为了使确定的损害赔偿责任更为准确，进一步规定，赔偿的损失包括实际损失和可得利益损失，并对实际损失（直接损失）和间接损失（可得利益损失）如何确定做出了规定。对于精神损害的赔偿，也规定，侵害他人权利，受害人请求赔偿精神损害的，应当予以赔偿。
第二，损益相抵原则。这是损害赔偿的一个重要原则，不仅在侵权行为法中适用，而且在合同的违约损害赔偿中也适用。在各国立法例中，对于这一原则，有的规定，有的不规定，而在实践中交由学理解决。考虑到我国的实际情况，还是采用立法明确规定的方式较为合适。因此草案建议稿规定“因同一侵权行为在造成损失的同时，又使受害人受有利益的，人民法院应当依照职权，从赔偿额中扣除所得利益。”
第三，过失相抵原则。过失相抵原则是债法通用的规则，侵权损害赔偿和违约损害赔偿都适用。各国立法既有规定共同的条文的，也有分别规定侵权损害赔偿的过失相抵和违约损害赔偿的过失相抵的。我们采用分别规定的方式。在具体条文中，废弃“混合过错”的提法，因为这种提法不科学，不能够包含无过错责任情况下的与有过失的情形，因此适用“与有过失”的称谓，即对损害的产生或者扩大，受害人也有过错的，人民法院应当依照职权，适当减轻加害人的损害赔偿责任。同时规定，对于原因力不同的情况，也列为过失相抵的范围，在确定赔偿责任的时候，也要进行原因力比较，加害人和受害人的过错相等，或者无法进行过错比较的，双方当事人行为的原因力不同的，人民法院应当根据原因力的情况，确定加害人的民事责任。
第四，考虑当事人的经济状况。在损害赔偿中，既要保障受害人的权利的实现，又要保障加害人不能因为承担过重的赔偿责任而使其生活陷入困境。为了做到这一点，草案建议稿规定，侵权人在承担赔偿责任时，应当适当保留维持其最低生活保障或者履行法定扶养义务所必需的费用。
（2）追偿权
追偿权是侵权行为法中的一个重要的法律现象，在很多场合都存在这样的权利。例如，在替代责任的场合，责任人在为行为人承担了损害赔偿责任之后，如果行为人在执行职务行为致人损害的过程中具有过错，责任人就产生这种追偿权，可以向有过错的行为人追偿因为赔偿而造成的损失。又如，在共同加害人之间，如果某些共同加害人承担了全部赔偿责任，而另外的共同加害人没有承担，或者承担的份额不足，那么，承担了全部赔偿责任或者承担的责任超出了他自己应当承担的份额的那些共同加害人，有权向没有承担或者承担不足的共同加害人追偿。
草案建议稿据此规定，第一，对他人所致损害承担了赔偿责任的人，有权向直接责任人行使追偿权，但法律另有规定的除外。第二，承担了超出自己责任份额部分赔偿责任的共同侵权人，有权就其超出部分向其他共同侵权人行使追偿权。
（3）赔偿权利人的范围
赔偿权利人是有权对侵权损害请求赔偿的人。确定赔偿权利人的范围，就是确定什么人对于侵权损害享有赔偿的权利。草案确定的赔偿权利人的范围是：
第一，受害人。受害人是最主要、最基本的赔偿权利人，对自己所受到的损害，享有损害赔偿请求权。
第二，受害人的近亲属。受害人死亡的，其近亲属为侵权损害赔偿的权利人。
第三，受害人的扶养权利人。受害人死亡或者致残，由其生前或者致残前所抚养的人，就是受害人扶养权利人，即间接受害人。间接受害人有权因侵权行为所造成的扶养丧失请求赔偿。
第四，胎儿受到伤害的，在其出生后得为赔偿权利人。
（4）债法损害赔偿之债规定的准用
为了连接民法典侵权行为法编关于损害赔偿的规定与民法典债法编损害赔偿规定之间的关系，应当规定侵权损害赔偿规定中的未尽事宜准用债法损害赔偿规定的条文，草案建议稿规定，“本章规定的损害赔偿责任，准用本法债编关于损害赔偿之债的规定。”
2、人身损害赔偿
人身损害赔偿是侵权损害赔偿中的最为复杂的部分，至今我国还没有一个统一的人身损害赔偿标准，不仅是在司法机关中没有统一的标准，就是在立法上也没有一个统一的标准，在每制订一部法律、法规的时候，就有一个特定的人身损害赔偿标准。在制订民法典侵权行为法的损害赔偿法中，应当规定一个统一的人身损害赔偿标准，统一司法机关、统一各个领域中的人身损害赔偿标准。草案建议稿就是依循这样的思路起草的条文。
具体内容是：
（1）赔偿范围的基本项目
人身损害赔偿的基本项目，就是侵害他人人身造成伤害的所应当赔偿的基本的损失内容。对此，草案的意见是分为四类：第一类，造成一般伤害的，应当赔偿：A.医疗费，B.因误工减少的收入，C.护理费，D.住院伙食补助费，E.必要的营养费，F.交通费，G.住宿费等合理的费用。第二类，侵害人身造成伤害致人残疾的，赔偿:A.残疾人的生活补助费，B.残疾用具费，C.受残疾人扶养的人的必要生活费。第三类，侵害人身造成伤害致人死亡的，应当赔偿：A.丧葬费，B.死者生前扶养的人以及生前受孕死亡后出生的人的必要生活费等费用。第四类，侵害身体权、健康权、生命权，造成精神损害的，受害人及其近亲属可以请求精神损害赔偿。
（2）医疗费等费用的赔偿标准
医疗费等费用的各种赔偿项目,草案采用以下计算标准：
A.医疗费：包括医药费、治疗费、住院费、继续治疗费、其他器官功能训练费、适当的整容费。计算标准是按照实际支出的合理费用计算。
B.误工减少的收入：就是赔偿受害人因为伤害不能工作而减少的可得利益。计算方法是，受害人有固定收入的，以实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，以当地平均工资计算。
C.护理费：就是对受害人受伤害以后需要护理的，因近亲属护理或者雇用他人进行护理所支出的费用。计算方法是，依照医疗机构确定的护理人员人数和实际需要支出的费用计算；受害人的近亲属护理的，可以按照其因护理损失的误工工资计算。
D.住院伙食补助费：就是受害人受伤害后住院治疗，对住院伙食费的支出给予的补助。计算方法是，参照国家工作人员出差补助标准计算。
E.必要营养费：就是受害人在因伤害治疗中，需要增加营养以利于尽快康复所应当给予的费用。计算方法是，根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见，适当确定营养费的数额。
F.治疗交通费：就是救治受害人必须支出的实际发生的合理的交通费、转院治疗的交通费，以及其亲属护理而支出的交通费。计算方法是，按照实际支出赔偿。
G.住宿费，就是受害人治疗伤害需要住宿，以及受害人亲属护理需要住宿所支出的合理费用，计算方法是，按照实际支出赔偿。
（3）残疾人的生活补助费等费用的赔偿
残疾人生活补助费等费用的赔偿，草案建议稿采用以下标准和方法赔偿：
A.残疾人的生活补助费：本项赔偿的，是受害人因伤害致残，对其因丧失劳动收入所造成的生活费损失进行的补偿。计算方法是，根据受害人丧失劳动能力程度和伤残等级，依照侵权行为地的平均生活费确定。具体方法，可以支付定期金，也可以一次性赔偿。如果采用一次性赔偿方法进行赔偿的，赔偿年限为20年，50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年；70周岁以上的，按5年计算。如果采用定期金赔偿，则按照下面规定的方法赔偿。
B.残疾用具费赔偿：受害人身体致残，需要配置、更换、维修残疾用具的，应当赔偿残疾用具费。计算方法是，需要配置、更换、维修假肢、假眼、代步车等辅助器具所支出的费用，应当按照普及型残疾用具标准确定赔偿的具体数额。
（4）丧葬费的赔偿
侵权行为造成受害人死亡的，加害人应当给予丧葬费赔偿。丧葬费赔偿的范围，包括运尸费、火化费、骨灰盒购置费、一期骨灰盒存放费、寿衣费等支出；在没有火化场所的地区，或者依照民族习惯对尸体不能火化的少数民族地区，应当赔偿棺木购置费。赔偿金的计算标准，应当按照实际支出的费用进行赔偿。
（5）被扶养人生活补助费的赔偿
受害人受到伤害致残或者致死，其原来扶养的人的扶养来源丧失，造成扶养损害。在学理上，这种扶养丧失的人被称为间接受害人。间接受害人的扶养损害赔偿，就是对身份权中的扶养权的侵害，赔偿的是被扶养人即间接受害人的生活补助费。赔偿的计算方法，一是标准，即按照当地居民基本生活费确定；二是赔偿期限，对未成年人赔偿到18周岁为止，对55周岁以上的妇女和60周岁以上的男子，赔偿到其死亡时为止。
（6）赔偿金的定期支付和一次性支付
对确定一定期限长期支付的赔偿金，都可以采用定期金支付或者一次性支付。一次性支付便于尽早消灭损害赔偿关系，但是有很多不公平的因素和变数。定期金支付没有一次性支付的弊病，但是有定期支付赔偿金的风险，应当加以避免。草案建议稿确定的原则是：第一，损害赔偿费用可以一次性支付，也可以定期支付。第二，已经支出的费用以及其他确有先行给付必要的费用，应当一次性给付，其他费用可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履约能力等因素，确定支付时间和方式。第三，采用一次性支付的，应当考虑法定孳息、通货膨胀等因素，予以确定。第四，定期支付的，应当确定每一期的赔偿费用和期间，侵权人应以适当形式提供担保。适合定期支付的情况发生明显变化时，任何一方均可请求变更判决或协议。
（6）与人身损害赔偿请求权有关的问题
对于在人身损害赔偿请求权出现的具体问题，草案规定了几个应对变化的规则：
一是赔偿请求权与保险请求权的关系。侵害他人人身的，赔偿请求权不因获得人身保险赔偿而消灭。
二是赔偿数额的变更。丧失部分劳动能力的受害人如果其劳动能力因健康损害而与判决时相比有所降低，受害人有权请求侵害人增加相应赔偿费用。
三是一次性支付和定期金支付的变更问题。规定受害人劳动能力与判决时相比有所提高，采用一次性支付方式赔偿的，侵权人有权请求返还相应赔偿费用。采用定期金方式的，侵权人有权请求减少相应赔偿费用。
四是因侵权人经济状况而减少赔偿费用的，当其经济状况有所改善时，受害人有权请求增加赔偿费用。
五是侵权人因丧失劳动能力或达到退休年龄，其经济状况与判决或协议时相比有所降低，可以请求减少赔偿费用。但损害由其故意造成的除外。
六是当生活费已经提高或者工资水平已普遍提高时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人增加因健康致损的赔偿费用。
（7）特别的赔偿
鉴于对某些人身损害对受害人的长期影响，草案建议稿规定了一些特别的赔偿措施。
一是对残疾人的健康损害赔偿，规定对残疾人的健康造成损害的，应当参照受害人的生活自理能力和一般赔偿标准，适当增加赔偿费用。
二是对未成年人的健康损害赔偿。规定对未成年人的健康造成损害的，应当考虑伤残程度、受害人的发展潜力、对受害人身心的影响等因素，参照一般赔偿标准适当增加赔偿费用。
3、财产损害赔偿
侵害财产的损害赔偿，相对于人身损害赔偿而言，较为简单。草案建议稿按照侵害财产的基本形态，确定了5种财产损害赔偿的项目，即侵占财产的损害赔偿、毁损财产的损害赔偿、侵害财产造成可得利益的赔偿、对妨害物权行使行为的损害赔偿以及对侵害某些财产的精神损害赔偿。
（1）侵占财产的损害赔偿
对侵占财产的损害赔偿，针对两种情况规定：
首先，能够返还的，就一定要返还财产（原物），因为具体的财产对于所有权人而言，还不仅仅是一个财产价值的问题，还具有财产本身的价值和意义问题。侵占财产，只有返还财产即返还原物，才能够保障受害人收受到损害的权利的全部恢复。因此规定，侵占物权人合法所有或者占有的财产的，应当返还财产。
其次，在加害人不能返还财产的情况下，应当以实物赔偿或者折价赔偿。折价赔偿的数额，应当按照实际损失计算。
（2）毁损财产的损害赔偿
毁损财产，是指对财产的毁灭和损坏，对于这样的侵害财产，有三种方法进行救济，一是恢复原状，二是实物赔偿，三是折价赔偿。这三种赔偿方法，不分顺序，都可以使用。因此规定，毁损物权人合法所有或者占有的财产的，应当恢复原状、实物赔偿或者折价赔偿。折价赔偿的数额，应当按照实际损失计算。
（3）对侵害财产造成的可得利益的赔偿
受害人因物权受到侵害而致可得利益损失的，侵权人应当赔偿损失。
赔偿可得利益损失，应当按照侵权行为所实际造成的损失范围计算，对行为与损害没有确定的因果关系的损失，不予赔偿。
（4）对妨害物权行使侵害财产权的损害赔偿
妨害物权行使，也是一种侵害财产的行为，对于造成的损害应当进行赔偿。计算的方法是，按照实际造成的损失或者估算，确定赔偿数额，进行赔偿。
（5）侵害特定纪念物品的精神损害赔偿
对于侵害财产的，原则上是不能赔偿精神损害赔偿的，但是，对于具有人格象征意义的财产予以侵害，能够造成受害人的精神利益的损害，因此可以适用精神损害赔偿。在最高人民法院对此做出了司法解释以后，实践证明这种规定还是很有意义的，因此，在草案建议稿中规定了这样的内容，即具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性毁损的，受害人请求精神损害赔偿的，应当赔偿抚慰金。
4、精神损害赔偿
（1）精神损害赔偿的范围
适用精神损害赔偿的范围，是一个非常重要的问题。应当包括的内容是：第一，侵害物质性人格权所造成的精神痛苦；第二，侵害精神性人格权、身份权所造成的精神利益的损害；第三，侵害具有人格象征意义的财产造成的精神损害。其中，第三种精神损害赔偿放在侵害财产的损害赔偿中规定，其余的在这一部分中规定。因此，草案建议稿在精神损害赔偿的条文中规定：不法侵害他人的人格权和身份权，造成精神损害的，受害人可以请求侵权人赔偿精神利益的损害；不法侵害他人的生命健康权或者其他权利，造成受害人精神痛苦的，受害人可以请求赔偿抚慰金。
（2）救济精神损害的其他民事责任方式
对于保护民事主体的人格权和身份权，精神损害赔偿并不是唯一的一种救济方法，还有其他的救济方法。规定其他的精神损害的救济方法，一方面是明确这些责任方式可以单独适用或者合并使用，同时，还可以引导受害人不一定过于追求精神损害赔偿，还可以通过其他救济方法解决。规定的其他精神损害救济方法即民事责任方式是：A.停止侵害；B.消除影响、恢复名誉；C.赔礼道歉。
（3）精神损害赔偿的专属性和经济利益归属
在各国法律中，对于精神损害赔偿的请求权都规定为权利人专属享有，不得让与和继承。因此，草案也规定精神损害赔偿请求权不得让与和继承；但是在受害人死亡时已经过法院判决确定的，不在此限。
对于侵害人格权和身份权的侵权行为，行为人因侵权行为所获经济利益的归属，是一个重要的问题。由于这种利益的来源是权利人的权利，因此应当归属于受害人。草案规定，因侵害他人人格权和身份权所获得的收益，除法律、行政法规规定予以收缴的以外，应当返还受害人。
（4）精神损害赔偿数额的确定
确定精神损害赔偿数额的一般方法，是法官依照案件的具体情况酌定。在确定精神损害赔偿数额的时候，所应当考虑的因素是：A.侵权人的过错程度；B.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；C.侵权行为所造成的后果；D.侵权人获利的情况；E.侵权人承担责任的经济能力；F.受诉法院所在地平均生活水平。依据上述因素，法官依据有利于抚慰受害人的损害、有利于制裁侵权行为、有利于警示他人的原则，酌情确定。
对于侵害肖像权、名称权的损害赔偿数额确定，需要做出具体的规定，因为这两种人格权具有明显的财产利益因素，仅仅赔偿一般的名义损害，不足以救济受害人的损害。因此草案建议稿规定，以营利为目的使用他人肖像，或者非法使用他人名称的，其损害赔偿数额，可以参照肖像使用权和名称使用权转让的一般费用标准确定。
5、特殊的损害赔偿
草案建议稿在规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿之后，考虑到一些特殊的损害赔偿具有特殊性，需要做出具体规定的情况，又规定了证券侵权的损害赔偿和国家机关的损害赔偿。
（1）证券侵权的损害赔偿
一是虚假陈述的损害赔偿。规定应当赔偿受害人买入证券的价格与卖出证券的价格之间的差额损失。但在合理期间内连续买卖证券所获盈利部分应予扣除。已发行未上市的证券，受害人可以要求行为人按发行价返还该证券并加算同期银行存款利息。
二是内幕交易行为的损害赔偿。规定就内幕信息未公开前其买入或卖出该证券的价格，与信息公开后10个营业日收盘平均价格的差额限度内，对在相同时间内善意从事同一证券反向买卖的受害人承担损害赔偿责任。内幕交易行为情节严重的，人民法院可以依据依善意从事反向买卖的受害人的请求，将行为人的赔偿责任限额提高到2至5倍。利用从他人提供的内幕信息从事内幕交易行为的人应与提供内幕信息的人对受害人承担连带损害赔偿责任。
三是操纵市场行为的损害赔偿。规定就操纵行为发生前10个营业日内被操纵证券收盘价的平均价格与受害人买入或卖出该股票的价格的差额，向受害人承担赔偿责任。操纵市场行为情节严重的，人民法院可以依据受害人的请求将行为人的赔偿责任限额提高至5倍。
（2）国家赔偿标准
草案建议稿规定：
A.国家机关侵犯自然人人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
B.侵犯自然人生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：第一，造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。第二，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。第三，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
前款第二项和第三项规定的生活费的发放标准，参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
C.侵犯自然人、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列方法处理：第一，处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；第二，查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，返还财产或者按照规定赔偿损失；第三，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；第四，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；第五，财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；第五，吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；第七，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
D.国家赔偿的时效。赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿机关按照与当事人达成的协议或者人民法院的判决进行赔偿后，当事人又出现新的损害后果的，可以重新提出赔偿请求。
E.赔偿请求权的特殊保护。赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
F.为了保证受害人的权利得到全面救济，草案建议稿规定对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。
6、关于附带的损害赔偿
在刑法和行政法中都有关于附带损害赔偿的规定。这两部基本法中规定的损害赔偿究竟是什么性质，应当加以明确。在现实的司法实践中出现的附带损害赔偿责任确定的任意性，说明了对这个问题在认识上的混乱，有必要规定清楚。附带的损害赔偿也是民事侵权损害赔偿，应当适用民法典侵权行为法的规定，遵循侵权损害赔偿的规则，不能任意而为。因此，草案规定，“国家其他法律规定刑事附带民事损害赔偿和行政附带民事损害赔偿的责任承担，适用本法关于损害赔偿责任的规定。”
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注释:
注释：
参见梁慧星：《民商法论丛》第13卷《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，法律出版社2000年版，第822页。
参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第9页。
参见梁慧星在中国人民大学民商事法律科学研究中心所作的讲座，题目是：《制订中国民法典的三条思路》，载于该中心“中国民商法律网”。
参见王利明在中国人民大学民商事法律科学研究中心所作的讲座，题目是：《中国民法典的体系》，载于该中心《中国民商法律网》。
见梁慧星：《民商法论丛》第13卷《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，法律出版社2000年版，第800页以下。
参见徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。
见梁慧星：《民商法论丛》第13卷《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，法律出版社2000年版，第822页。
佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第562页。
参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第10页。
参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第10页。
对此，美国侵权行为法重述第六编A作出了具体的规定。参见杨立新：《人身权法伦》，中国检察出版社1996年版，第608页。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，台北三民书局1981年版，第199页。
参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第240页以下。
该案确认对死者名誉的保护问题，确立了对死者名誉利益保护的原则。其案情是，被告在对郑秀琴的已故女儿吉文贞的描写中，侵害死者的名誉，郑秀琴主张对其追究侵权责任。在参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》1993年第1集。
参见《中国审判案例要览》1993年综合本，中国人民公安大学出版社1994年版，第690—693页。该案例突破《医疗事故处理办法的规定》，对医疗差错判决予以赔偿，对于保护公民的健康权具有重要的意义。
参见《中国审判案例要览》1994年综合本，中国人民公安大学出版社1995年版，第790页。该案例的重要意义在于，对法律没有规定的死者尸体如何保护的问题，作出成功的判决。
参见《中国审判案例要览》1993年综合本，中国人民公安大学出版社1994年版，第606页。该案例的重要意义在于，对民法通则没有规定的共同危险行为案件，依据法理作出判决，保护了当事人的合法权益。该案的案情是，三名幼童在15层楼上向下扔酒瓶玩，其中一个酒瓶击中原告两岁儿子的头部致死，不能证明是谁的行为所致。
例如，最高人民法院对精神损害赔偿司法经验的总结，参见最高人民法院2001年3月10日公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
该引文引自商务印书馆1983年翻译出版的《拿破仑法典》，第189页。
参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，中国人民大学民上市法律科学研究中心民商法前沿系列讲座的22讲。引自中国民商法律网。
以上法律草案的引文，见杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第123、234页。
关于中国古代侵权行为法的概括性的说明，请参见杨立新：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1991年版，第207页。
参见（罗马）查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1983年版，第204页。
对此，新版《法国民法典》（罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第330页）关于侵权行为和准侵权行为的注释不够准确。译者注：故意过错是侵权行为的发生根据，非故意过错是准侵权行为的发生根据，与条文的意思完全不同。应当是适用一般的过错责任原则的是侵权行为，即一般侵权行为，适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。
参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，中国人民大学民上市法律科学研究中心民商法前沿系列讲座的22讲。引自中国民商法律网。
以上根据《欧洲比较侵权行为法》，克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，法律出版社2002年版，第337页以下。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第338－340页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第340页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第341页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第341－342页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第343－345页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第348－349页。
（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第352－355页。 |
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