序

一、大学与中小学在侵权法上地位的差异
大学与中小学虽然都是学校，但是，它们在侵权法上的地位是不同的，因为，一般国家的侵权法普遍认为，大学原则上不对自己的学生承担侵权法上的作为义务，它们无须采取各种措施保护自己的学生免受各种危险的损害，当大学生遭受损害时，他们自己应当对其损害承担风险，无权要求所在大学对自己承担侵权责任。而中小学不同，它们原则上要对自己的学生承担侵权法上的作为义务，要采取各种措施保护好自己的学生安全，否则，要对自己的学生承担侵权责任。为什么侵权法明确区分大学和中小学校并且赋予它们以不同的法律地位？这是因为，大学和中小学担当的职责是不同的，他们所管理的学生的身份是不同的，大学和中小学与其学生之间的关系是不同的，学校对学生的管理方式是不同的。虽然大学和中小学都是学校，都是大学所担负的职责和中小学所担负的职责是不同的。首先，大学与中小学担当的职责存在差异。对于大学而言，大学往往仅仅担负培养学生的学术兴趣、开发学生的学术潜力和提升其学术研究能力的职责；而中小学则不同，中小学往往担负教书育人的职责，在将有关的科学知识教给自己的学生的同时，中小学还要通过自己的教师对学生进行品德、人格和思想等方面的教育，使他们能够健康、快乐和全面的成长，包括身体的成长和心理的成长。其次，大学与中小学管理对象是不同的。虽然大学和中小学所管理的对象都是学生，但是，他们管理的学生在法律上的身份是不同的。对于大学而言，他们管理的学生是成年人，在法律上属于完全行为能力人，完全可以依照自己的意愿从事各种活动，即便这些活动明显违反了大学的规章制度，他们也可以自由从事这些活动，很少受到大学的禁止；对于中小学而言，他们管理的学生是未成年人，在法律上属于无行为能力人或者限制行为能力人，对于所从事活动的性质、法律后果，无法加以清楚的判断。因此，在侵权法上讲，大学无须对自己的学生承担侵权法上的作为义务和法律责任，当大学生遭受人身或者财产损害时，他们自己应当承担风险，不得要求大学承担侵权责任。而中小学不同，一旦父母将其未成年子女送进学校，中小学即要承担原本由未成年学生的父母承担的监护职责，保护好他们的人身和财产安全，否则，要承担侵权责任。再次，大学和中小学与其学生之间的关系是不同的。在现代社会，大学与其学生之间究竟是什么关系，学说存在争议。传统的学说采取替代父母理论，认为大学实际上临时取代自己学生的父母，对自己的学生承担一个父母承担的职责。替代父母理论是在大学生的身份属于未成年人的时候被学说采取的，都了今天已经很少被学说所坚持。由于大学招生规模的扩大，大学与其学生之间的人身依附关系逐渐减弱，大学与自己的学生之间的关系逐渐从替代父母关系变为消费合同关系，大学提出进入自己学校的条件，大学生支付学费进入大学，当他们完成大学规定的课程和其他条件时，大学授予他们以毕业证书和学位证书。这样，当大学在履行合同时存在问题，大学生有权要求大学承担法律责任。最后，大学的管理方式同中小学的管理方式不同。大学对自己的学生所采取的管理方式主要是给他们提供学校的规章制度，包括学校的校纪校规和学生守则，大学很少采取完全封闭式的管理方式；而中小学不同，中小学往往采取完全封闭式的管理模式，学生一旦入校，将无法自由进出学校。

二、大学在美国侵权法上的地位
当大学生在大学遭受人身损害或者财产损失，他们是否有权要求所在大学对自己承担侵权责任？在20世纪60年代之前，法律几乎一致认为，大学不对自己的学生承担侵权法上的作为义务，当大学生遭受人身或者财产损害时，他们不得起诉要求自己所在大学对自己承担侵权责任，即便受到损害的学生是未成年人，即便法律认为大学与他们之间存在替代父母的关系，因为，法律在此时坚持了保护大学利益的公共政策，让大学享有一个监护人、政府或者基金会享有的免责特权。到了20世纪70年代中期，由于美国社会发生的重大变化，美国大学生开始享有各种宪政权利，包括言论自由的权利，游行示威的权利等，但是，他们在侵权法上的地位并没有得到改善，法律仍然认为大学不对他们承担侵权法上的作为义务，当他们遭受人身或者财产损害时，他们仍然无权要求大学对他们承担侵权责任。到了20世纪80年代末期和20世纪90年代初期，由于美国大学校园暴力犯罪现象频繁发生，美国开始改变大学不对自己的学生承担侵权法的作为义务的态度，开始责令大学就第三人的犯罪行为对自己的学生承担侵权责任；美国一些州的立法机关和联邦政府开始制定制定法，要求大学承担某些作为义务，公开大学校园犯罪信息和大学应对校园暴力的程序和对策，否则，大学将要对自己的学生承担侵权责任。到了今天，美国司法判例仍然坚持认为，大学在某些情况下要对自己的学生承担侵权法上的作为义务，要采取各种措施，保护自己的学生遭受损害，否则，要承担侵权责任。 在美国，有关大学在侵权法上的地位问题已经逐渐明朗，这就是，虽然美国侵权法仍然坚持大学原则上不对自己的学生承担侵权法上的作为义务的规则，但是，美国侵权法已经基本上确定了大学承担侵权责任的一般理论、大学承担侵权责任的法律渊源以及大学承担的各种作为义务等。

三、大学在我国侵权法上的地位
在我国，由于大学招生规模的扩张，大学生的社会地位开始下降；由于大学与社会的联系日渐加强，大学校园已经失去了往日的平静。随之而来的是各种校园暴力犯罪现象的大量发生和各种校园事故的频繁再现。大学是否要对自己的学生、教授或者其他雇员遭受的各种风险承担侵权责任？法律没有作出说明，学说很少作出讨论。因此，只能由司法判例只有裁量。总的说来，我国司法判例在有关大学侵权案件的处理上并没有形成清楚的、清晰的指导原则，没有大量的素材可供学说研究，大量的法院在审理完有关大学的侵权责任案件之后不愿意将有关案卷公开或者发表。目前，能够找到的一些案件主要包括：大学就其危险物件或者环境引起的损害对自己的学生承担的侵权责任；大学就其危险环境引起的损害对非法进入自己校园的未成年人承担的侵权责任；大学就自己的教师或者雇员保护神志出现问题的学生方面存在的过失承担侵权责任等。
（一）大学就其危险物或者环境引起的损害对自己的学生承担的侵权责任
原告王某是被告大学的学生，2000年5月16日晚8时，原告王某去被告大学图书馆返还所借图书。当时天色已晚，被告大学虽然已经打开了图书馆过道上的灯，但是由于被告大学检修不力，其中一盏过道灯不亮已有数月，使被告大学图书馆过道上的光线较为昏暗，尤其是靠近楼梯口处更是如此。原告走出图书馆时因低头思考问题撞在了被告大学图书馆全透明的玻璃门上，使原告遭受了损害，出现了轻微脑震荡并伴随轻度精神衰弱，心率过速。原告为此向法院起诉，要求被告大学承担侵权责任。法院经审理认为，被告大学应当承担侵权责任。
（二）大学就其废弃的游泳池引起的损害承担的侵权责任
２００１年７月９日下午４时许，厦门市集美大学学生董某在集美龙舟泳池游泳时溺水身亡。龙舟泳池是历史遗留下来的，长期免费向公众开放，长１００米，宽５０米，面积是标准泳池的两倍，深、浅水区无明显标志，能见度低，也没有配备安全设施和救助人员。２００２年６月，董某的父母以其子得不到及时发现和救助而丧失生命为由，向集美法院提起诉讼，要求人集美学校管委会支付死亡赔偿金５１８１０元，精神损害赔偿金３００００元。
法院经过审理认为，在本案中，被告大学应当对原告承担侵权责任，因为，被告大学应当对自己校园内存在的游泳池进行管理而没有进行管理，其行为构成过失，包括未在游泳池入口处设置安全警示标志，未在深、浅水区设置明显的隔离标志，未配备相应的救生塔台及救生员。原告也应当承担部分责任。
（三）大学就其危险水体引起的损害对侵入的未成年人承担的侵权责任
原告邱某（女）和池某（男）的女儿（以下简称受害人）于1996年8月12日出生，是小学一年级的学生。受害人于2004年8月6日在没有成年人陪同下，与伙伴到被告大学校园内的人工湖边沙滩玩耍，在玩耍时失足落水。数分钟后，一路人将受害人救上岸，并采取了紧急抢救措施，后受害人被护送到就近的广州医学院第二附属医院抢救，但经抢救无效而死亡。致受害人溺水的人工湖在被告某大学校园内，该湖水面与湖外小道之间的区间，铺有黄沙从小道边向水面斜缓延伸，小道边放置规则各异的光滑石块，湖内有警示牌，周围没有设置护栏和标示湖水深浅的警戒标线，也没有专人负责进行看管及巡察。原告起诉，要求被告大学承担侵权责任。法院经过审理认为，被告大学应当承担部分责任，因为，被告大学存在对未成年人有诱惑力的危险物或者环境，它们应当采取措施保护未成年人遭受损害，否则，应当就这些危险物或者环境引起的损害承担侵权责任。
（四）大学就其教授或者其他雇员的过失行为承担的侵权责任
贺某荣与邹某之子贺某（1972年生）2000年9月考入某理工大学电力学院就读公费硕士研究生。2001年因一门学科成绩不及格，被学校警告有可能丧失硕士学位。2001年12月31日上午7时许，贺某来到好友施某所住宿舍研究生楼1-512房，说了一些莫名其妙的话，因大家知道贺某最近心情较差，也就没人注意。不知何时，贺某又因小事生气，独自走到宿舍的阳台，并用衣杆乱打东西，施某和另一名同学劝他，贺某不听仍继续胡言乱语。9时许，学校党委书记蒋某、贺某的导师蔡某及院保卫科科长也赶到512房，并对贺某进行了开导。但贺某没有听劝，一个人在阳台上念念有词，并将领导和老师赶出了宿舍，只有施某和另一同学继续留在宿舍劝说贺某，但贺某就是不肯离开阳台。约11时许，贺某突然跨越阳台护栏纵身跳下五楼，经送医院抢救无效死亡。事发后，学校向贺某的父母支付了9000元的死亡慰问金。贺某父母认为学校对其子死亡负有责任，遂诉至某市某区法院要求学校依法赔偿损失。法院经过审理后认为，被告大学应当承担侵权责任，因为，被告大学的有关领导、老师采取保护神志有问题的学生时采取的保护措施存在问题，引起了学生的死亡。

四、《大学的侵权责任研究》对大学侵权责任的关注
在我国，有关大学的侵权案件主要集中在大学校园内的危险物件或者环境引起的损害，很少涉及大学校园暴力引起的侵权责任问题，已如前述。那么，是不是说我国的大学校园暴力很少呢？不是的。在我国，正如在美国，大学校园暴力大量存在，盗窃行为、攻击行为、殴打行为、抢劫行为、强奸行为无时无刻不在发生，无时无刻不在威胁大学生、大学教授和其他雇员的生命、身体、健康。为什么这些受害人在遭受校园暴力的侵害之后没有起诉所在大学，要求大学就第三人的犯罪行为引起的损害对自己承担侵权责任？这是因为，受害人在遭受大学校园暴力侵害之后往往没有意识到他们还能够起诉大学要求大学承担侵权责任，他们往往认为，在这种情况下，他们只能起诉那些直接实施犯罪行为的第三人，当这些人实施暴力犯罪行为之后逃之夭夭时，将希望寄托在公安机关破案的基础上，一旦公安机关能够破案，他们将会对这些犯罪行为人提起诉讼，要求他们承担侵权责任，否则，他们只能自认倒霉。实际上，此种观念是错误的，因为，大学生在大学校园遭受第三人暴力行为侵害时，第三人的暴力行为当然是大学生遭受损害的原因，但是，大学的不作为行为也是大学生遭受损害的原因，大学的不作为行为同学生遭受的损害之间存在法律上的因果关系，因此，受害学生既可以起诉第三人，要求他们对自己承担侵权责任，也可以起诉所在大学，要求大学对自己承担侵权责任。不过，大学就第三人的犯罪行为对自己的学生承担侵权责任是有条件的，这就是，大学可以合理预见自己的学生会遭受第三人犯罪行为的危害，应当对自己的学生承担侵权法上的作为义务，如果大学无法合理预见自己的学生将要遭受第三人犯罪行为的侵害，则大学将不就第三人的行为承担侵权责任，因为，如果大学无法合理预见第三人的犯罪行为的话，则他们将不对自己的学生承担侵权法的作为义务，这就是无义务即无责任的规则。
在我国大学校园暴力大量发生的今天，我们应当在侵权法上研究大学在什么情况下要就第三人的犯罪行为承担侵权责任，在什么情况下不就第三人的犯罪行为承担侵权责任；大学在什么情况下要对自己的学生承担侵权法上的作为义务，在什么情况下不对自己的学生承担侵权法上的作为义务。除此之外，我们还应当研究大学承担的其他作为义务，诸如大学就自己的危险校园环境承担的各种作为义务，大学就自己的教授或者其他雇员实施的性骚扰行为承担的侵权责任，大学就其学生团体活动中的侵权行为承担的侵权责任等。为了便于我国学说和司法判例回答或者解决这些问题，本书将当代美国侵权法中有关大学作为义务和侵权责任的主要文章翻译和介绍过来，供我国学说和司法判例研究和借鉴之用。《大学的侵权责任研究》一书之所以能够顺利出版，除了主编和各著译者的努力之外，还得益于中山大学出版社的鼎立支持，在《大学的侵权责任研究》即将出版之际，我除了要感谢文章的作者和译者之外，还要感谢中山大学出版社的蔡浩然总编，他们为本书的出版付出了大量心血。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 张民安博士
　　　　　　　　　　　　2007年1月15日于广州中山大学法学院


目录

第一编　大学承担侵权责任的基础

大学承担的作为义务研究　　　　　　　　　　　张民安 宋志斌
一、大学与中小学的区分原则
二、大学承担作为义务的历史
三、大学承担的主要作为义务
四、大学承担作为义务的理论根据
五、大学承担作为义务的渊源
六、大学就其危险物件或者环境引起的损害承担的侵权责任
七、大学就其教授实施性骚扰的行为承担的侵权责任
八、大学因为没有控制好身份确定的人的行为而承担的侵权责任

在高等教育法中高等院校义务的扩张及替代父母理论等保护性侵权法原则的衰败　（美）彼特F•莱克著　殷志良译
一、导论
二、现代高等教育法所经历的四个发展阶段和它的主流发展趋势
三、免责主义时期：在20世纪60年代以前通过免责来对高等院校进行保护的普通法规则
四、民事权利的发展及免责主义的衰败
五、旁观者或商事主体阶段：义务的扩张以及传统免责事由的彻底衰败
六、目前所处的对义务阶段进行巩固的时期：在与饮酒有关的案件中高等院校也可能承担责任
七、义务——一般原则及对高等院校责任的政策

替代父母理论、侵权责任以及高等院校与其学生之间的法律关系　　　（美）西岛 C. 斯塔迈塔拷斯著　 殷志良译
一、导论
二、替代父母理论
三、替代父母理论的第二次勃兴
四、结语


第二编　大学基于制定法承担的侵权责任

《犯罪公开法和校园安全法》及对学生受害事件中大学法律责任的展望
………………………………………（美）Michael C.Griffaton　林锐君译　
一．导论
二．背景
三．关于大学责任的理论
四．各州对校园犯罪立法所做的努力
五．联邦政府对校园犯罪问题的回应：1990年《犯罪公开法和校园安全法》
六．遗留问题以及对学生受害事件中的大学责任的展望
七．结论

打破法典的沉默：校园暴力的旁观者与高等院校安全立法　　
………………………………………………　（美） Joel Epstein　　曾雪霞译　
一、导言
二、校园枪杀事件：改革的推动力
三、校园枪杀事件对司法环境的影响
四、旁观者的责任——谁是旁观者？
五、高等院校与其学生之间是否存在着法律关系
六、威胁的认定
七、旁观者身份的秘密性问题：高等院校针对举报而采取的法律措施
八、法律顾问参与政策制定的必要性：捍卫校园反暴力政策，避免隐性成本

巴克尔法案的阴谋：国会不能授权大学封锁校园犯罪事件　　
……………………………………………（美）Maureen P.Rada著　　林妙译　
一、导论
二、巴克尔法案的相关规定
三、问题的症结：隐瞒之利益
四、立法提议
五、建议
六、结论


第三编　大学承担的各种侵权责任

大学是否就联谊会会员造成的损害承担侵权责任　　　
（美）Kerri Mumford　 曾雪霞译
一、背景
二、联谊会经常作为被告的原因
三、大学承担侵权责任的理论依据
四、全国联谊会与大学两者之间责任的比较
五、对联谊会与大学来说，与联谊会有关的诉讼意味着什么？
六、结论

共同责任：大学对实习学生承担生的侵权责任
　　　　　　　 （美）Kathleen Connolly Butler著　阮剑平译
一、导论
二、实习：利益和风险
三、学生诉学校不作为案件中的义务分析
四、类似案例中的义务分析
五、对法院判决的预测
六、共同责任模式的义务
七、结论

大学就体育教练的行为承担的过失侵权责任
　　　　　　　　　　　　 （美）Roya R. Hekmat著　望娟译　
一、绪论
二、传统过失侵权理论的适用
三、高度注意义务理论
四、大学和教练必须承担高度注意义务
五、小结

大学就其学生体育运动员实施的犯罪行为承担的侵权责任
　　　　　　　　　　　　　　 （美）Gil B.Fried著　王迎春译　
导论
一、法律理论
二、爱达荷州扔掉了烂苹果
三、特殊措施
四、风险管理技术
五、保护年轻运动员所需要采取的额外措施
六、处理运动员的犯罪事件
结论

私立大学随意开除学生所承担的侵权责任
　 （美）Scott R. Sinson著　望娟译
一、绪论
二、伤害的性质
三、对现行法的审查
四、学术不作为和非学术不作为
五、传统救济理论
六、损害赔偿
七、学生同大学间关系的未来
八、另外一种解决方法---民事侵权行为
九、小结

大学生自杀危机的出现：法律及政策对严重的自我伤害行为的回应　　　　
（美）F.莱克 著　林妙译　
一、导论
二、关于大学生自杀：烦恼的现实及令人担忧的未来
三、大学负有预防学生自杀的义务
四、预防学生自杀：大学的通知义务及信息共享问题
五、预防大学生自杀的政策及预防方案
六、结论


第四编 大学就其教授实施的性骚扰行为承担的侵权责任

大学根据1972年教育修正案第九章就其教授的性骚扰行为承担的侵权责任
（美）Henry Seiji Newman　　 刘海燕译　
一、大学校园里的性骚扰
二、第九章与目前教育机构承担责任的标准
三、一个示范性的责任标准
四、结论

对实习生相关法律救济的空白：高等院校保护其实习生不受性骚扰的责任　　
（美）Cynthia Grant Bowman，MaryBeth Lipp著 阮剑平译　
一、导论
二、关于性骚扰的叙述
三、高等院校的性骚扰
四、实习的范围
五、对学生的性骚扰和相关法律规定
六、建议
七、结论