本书是作者继《诚实信用原则研究》、《认真地对待民法典》之后推出的又一部力作,收录了作者新近创作的21篇文章,它们都聚焦在民法典和民法哲学两个问题上。其主题包括四个方面:其一,民法典的立法程序问题;其二,民法调整的人身关系和财产关系之间的关系问题;其三,民法典的结构问题;其四,民法哲学中的认识论和价值论。这些文章是我国民法典理论和民法哲学理论的前沿性成果,对于民法典的研究者和操作者以及民法哲学的学习者,具有重要参考价值。
作者简介: 徐国栋,别号东海闲人。1961年出生于湖南省益阳市。从1978年至今,历任西南政法学院学士、中国政法大学硕士、中国社会科学院研究生院博士、意大利罗马第二大学访问学者、江西大学法律系助教、中南政法学院讲师、副教授、教授、民商法典研究所所长、厦门大学法学院教授、罗马法研究所所长、民商法博士生导师、哥伦比亚大学访问学者。经历丰富、兴趣广泛,喜参加国际会议并晨昏散步。
总序 这套名为“三十亩地园瓜果集”的丛书将收罗我将在近几年内出版的主要大小作品。这一名称怪异的中国法界的第一套个人丛书是怎么来的? 第一,它来自我的一个别号“三十亩地园主”。多有人问我此号的来历。利用这个机会说一说。 1995-1996年在罗马时,自居一室,有阳台,阳台下有“圈地”(即铁丝网围圈之地),圈地中有荒草,每到春天,荒草中有诱惑性的罂粟花。此园三十亩左右,终日供我观赏,不收门票,于是我有“此园为我有,为何不以号”的想法,遂自号为三十亩地园主。 时间长了,设想阳台下的那园子有如我耕耘的学术园地。此园亦如生产队,以劳动力的强弱定耕地亩数的多寡。爹妈给我好身板,当年就是队上好劳力,如今亦不应让人,于是我给自己定额三十亩。一亩相当于一个专业,我要征服三十个专业!做一个文艺复兴式的巨人。当然,定额多少,不仅取决于劳力强弱,而且取决于好奇心大小。嗬嗬,这个东西我尤其不缺,俺的好奇心像海洋,专业的堤岸不能容纳! 罗马立志、备耕,回国大生产。白天不够用,挑灯复夜战。俺的工作室就在东海边,据说来往的船只都把俺的窗户当作航标灯了。功夫不负有心人,俺的仓库里遂堆满了许多产品,嗬嗬!这套个人丛书将它们一网收尽,已预售给他人的除外。 第二,它来自我消减大书的想法。这是一个书不能不大的时代,除了中央领导人的讲话可以出小书,我等平头百姓好不容易生产出仨瓜俩枣欲售出版社,后者的工作人员拿着一个前苏联海关人员量我们中国出口苹果的器具接待俺,说俺的产品太小,不够出版尺寸,但内容还算充实,回家泡一泡,发到20-30万字再送来吧!出版社一脸苦相,说俺们也不容易,一年分到200个书号,消耗一个在你这6万字小册子上,划不来。此语砸过来,俺心如刀绞,不愿回家做发菜,于是另外找一家。哇!这一家就是出版过《亚里士多德全集》的中国人民大学出版社,其法律出版事业部接受了我的小书出大师的历史学研究成果,以及以解决的问题数目而非以出版的字数为依据的学术成功尺度,于是这套个人丛书就敲定了。 第三,它来自我希望引进的专业作家具有专门的出版社的外国习俗。我一直把自己当作专业作家,抱着将来出全集的打算天天写作。从去年开始,俺的写作速度打破了多年闷局,一举弛上快车道,开创了一年发表十来篇文章的新局面。俺的产品的尺寸都不大,但数量却颇多,都库房里堆着呐!瞧!这边有《诚信原则研究》、《罗马法与现代意识形态》、《法学阶梯评注》,那边有《民法调整对象研究》、《民法哲学》、《十二表法》评注》,中间还有《怎么办――中国民法典起草重大问题深思》、《世界民法典编纂史》……如果算上将来产品,还可以加上俺马上要去美国做的项目《普通法方法背景下的美国民法典研究》以及俺最终要写出的《法律拉丁语》(许多同志盼着它呢)。嗬嗬,这么多,现在全是学术性的,不排除将来有文学性的,但愿它们都能顺利诞生,并且都出生在一家医院――中国人民大学出版社。在国外,专业的作家多有自己的出版社,就像那边的人们多有自己的律师和医生。俺们事事学人家,这点为何不学?这样安排,封面设计、开本等都可统一,将来出全集也很方便呢! 是为序。
三十亩地园主 徐国栋 2002年7月8日雨后于胡里山炮台下
序言 本书收录我的21篇文章,从其标题来看,内容十分芜杂。实际上,它们都聚焦在民法典和民法哲学两个问题上。申言之,其主题结构有如下列:其一:民法典的立法程序问题,它涵盖头3篇文章;其二,民法的两大调整对象之间的关系问题,这实际上是民法典结构设计问题的前提问题,它涵盖本书的第4-9篇文章。第4-5篇阐明在我国长期得不到正确认识的人身关系;第6篇是介绍《绿色民法典草案》对两种新型的人身权的规定的,顺便收录进来;第7-8篇讲财产关系理论在当代的发展,涉及到体外受精胎胚是人还是物的时髦问题;第9篇讲取得时效在古代的兼跨人身法和财产法的历史,证明有一种民法的财产法化现象之存在;第10-11篇讲财产关系法取得了优越于人身关系法的地位的原因以及这种安排的不合理性。第12-14篇讲民法调整的纵向关系问题,顺便谈了民法的调整方法;其三,民法典的结构问题,它涵盖了本书的第15-16篇文章,前者是泛泛而论,中者把一般理论落实到《绿色民法典草案》的结构设计上;后者更具体到是制定物权法还是财产法的选择上;其四,民法典与民法哲学中的“三论”;所谓“三论”,就是认识论、人性论和价值论,前者解决在一部民法典中立法权与司法权的配置问题;中者解决民法规范的人性标准设定问题;后者解决公平的尺度问题。我认为除非立法者对这“三论”对明确的认识和选择,不可能制定出一部好的民法典,因此把它们理解为民法典的哲学基础。由于它们共同从属于民法哲学的一般学问,因此,我在这“三论”之前冠上了“什么是民法哲学”的一般论述。 这些文章的时间跨度长达13年,“论现代民法典的结构――功能模式”一文就发表于1992年,在这13年中,我国无论在物质上还是精神上都经历了巨大的变化,我本人也由一个意气风发的“后青年”变成了一个渐生华发的中年人,由一个“土包子”变成了两度留洋的“洋包子”,这些变化都会催生此时此地的我对“少作”的悦纳或仅仅的接纳问题,通过对“少作”的阅读,我幸运地感到自己还能接受它们,主要的排斥针对的是旧作中弥漫的古典自由主义精神:对国家、对公权力的深深的疑忌。而现在,我已经把它们看作民法的基本要素,甚至开始否认民法的私法性了。这是要对读者说明的。我之所以要在小改的基础上收录它们,因为它们是研究民法典的,这本文集的使命之一就是与《认真地对待民法典》一书合作,把我关于民法典的作品做一个汇编,从而证明我是中国就民法典问题着墨最多的作家之一。 本书的使命之二是满足学习我的民法哲学课程的研究生们接近我的讲稿的要求。在武汉和厦门都有听过我的这门课的学生。本书中收录的多数民法哲学文章都是这门课的讲稿。这些稿子在每轮讲授中得到更新,这些更新不为只听过一次这门课的人所知,找我讨要新讲稿的人不少,由于著作权方面的顾虑我不敢给他们。现在把它们的主要部分发表出来,无论对于老生还是新生,都可以得到一些方便。更重要的是,我对民法哲学的研究从来服务于制定我国民法典的目的,因此,它们并非与本书中关于民法典的篇什不协调。 本书所收文章与我过去的出版物有少量重复,例如,“两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义”和“民法典草案的基本结构”都曾被收录在我编的《中国民法典起草思路论战》一书中,现在重新把它们收录到这个文集,还是出于辑我现有的民法典作品于两书的考虑。这点私念还望购买者谅解。 本书被预告的书名是《怎么办――中国民法典起草重大问题深思》,有为当局者出主意的意思。从我的实际经验来看,理论界与实务界的隔膜很深,我自告奋勇为人出主意,人家是否以为我多事肯定是个问题,如此,倒不如把本书的重点改为为学生服务好一些,未来的当局者将在他们中产生,于是有了书名的变更。它导致我极大地强化民法哲学部分的内容,不是把杂志上的文章录下来,而是把自己在这些文章基础上多年作出的更新收入。这样就牺牲了我的出版一本《民法哲学》的计划。这也许是必要的,不然会出现在本书发表一篇文章的简写本,在《民法哲学》中发表其繁写本的局面。 在编辑本书的过程中,我尽自己的注意和技能改正了旧文和近作中存在的疏漏和错误,吸收了他人批评中的正确成分,例如,李中原博士对于本书收录的关于人身关系的两篇文章的批评,为此,我要对李博士表示感谢。另外的感谢要给予为我提供了把刊登在杂志上的旧文扫描成电子文本的服务的杨垠红和阮辉玲,后者是西南政法大学的法理研究生,尽管她不属于厦门大学,却深深地卷入了我的学术活动,她为我提供的帮助令我没齿不忘。
2004年8月8日于北京西黄城根下,其时也,物权法草案专家研讨会已进行至第4天矣 2005年8月10日改定于厦门
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