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法学讲堂
公司法的商法精神
王保树   清华大学法学院  教授
上传时间:2014/4/10
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王保树教授:

很高兴在中南财经政法大学校庆的时候来到这里,我来武汉的次数不是很多,但是每一次都给我留下了很深的印象。这一次中南财经政法大学在最好的时刻纪念校庆并以学术活动作为校庆的中心,这是很有益的做法。对于讲什么内容,一时也没有想到什么题目,因为最近我答应的报告不是太多。这次我想讲讲公司法的商法精神。关于公司法的商法精神,主要是讲三个问题:第一谈一谈商法精神;第二谈谈商法的思维问题,这是未来两天在长沙开年会将要讨论的一个问题;第三谈谈商法在未来发展之中可能遇到的问题。对于这三个问题的连贯性,我也没能好好把握,只是试着来谈谈。

 

我们先来探讨第一个问题。在中国商法学科中心恢复建设、商事立法重新发展以后,商法精神有很大的变化。第一个变化就是在商事立法方面的发展,商事立法被称为发展最迅速的一部法律,这一点国内外的很多专家学者都注意到中国的这个问题,在过去商法的发展为什么没有这么快,甚至在50年代开始到改革开放之前商法发展中断了,这是为什么呢?这主要和我们国家的经济体制有密切的关系。曾经有一个国外的报社记者采访过我,当时全国人大的委员长是乔石同志,记者问我,是否因为乔石是一个法律专家所以才使得商法能够得到重视,他还特别指出当时的商业银行法。我提到核心的问题是我们开始搞市场经济了,要建立经济体制,这当然就要有商法,包括一系列的商事立法,所以商事立法单独发展和经济的发展有着密切的联系。其实不止商法,很多的法律都是改革开放以后发展起来的,包括一些最重要的法律。今天谈到的商法精神是一两句话很难说清楚的,这里面有好几个问题,一个是公司和商人,二是公司法和商业组织法,三是公司法的精神和商法的精神,这几对关系构成了我们理解商法精神的关注点。有人问中国除了民法上的自然人、法人之外,有没有商人呢?我个人觉得当然是有的,实践中也有谈到关于商人中的奸商,另外还有谈到商人的社会责任和商人履行社会中的义务,因此商人阶层是存在的。我们刚才谈到的这个问题,核心是中国商人是怎么产生、怎么存在的,从民法和社会现象来看,自然人是自然的产物,商人是商法规定的权利义务的体现,商法规定的不是一般的自然人组织和法人组织,通过商法规定,使一定的人有商法权利和商法义务的人才是商人。国外的书或者老师在谈到商人的概念和理论的时候会说到主观主义和客观主义,或许在中国不简单如此,但是也有自己的特色理论。在中国,首先说公司是商人,公司是商人中的商业组织,公司法是体现商法中的商事组织法的内容,公司法是商法的一部分,体现的是商法中商事组织法的内容。公司法规定和保护的实际上是公司的法人资格。法人的资格在中国或许不是简单的主观主义和客观主义,但是归纳起来也是和这个紧密结合的,实际生活中商人和其他职业的人是不同的。商人和商法上的其他主体也是不同的,商人不能够等同于上市主体,商人的资格实际是一个职业的资格,任何职业都有职业资格,商人都从事商事活动,也必定会有职业的资格。

  刚才谈到资格是怎么产生的呢?同学们知道在中国是通过工商登记来取得这个资格。可以这样说,任何一个民事上的主体自然人和法人都可以到工商行政管理机关登记,这个登记就是为了取得营业资格,就是为了成为一个商人。是不是任何的自然人和法人都能够取得这个资格呢?那就不一定了。如果工商管理局能够核准你登记,那么你就有了商人以及营业的资格;如果不核准登记,那就得不到商人以及营业资格,这里的核心问题是登记的问题。最近的热点是研究工商行政管理的改革,同时我也注意到了深圳的的改革,目前在这些改革里面看没有惊天动地的变化,管理的事情交给其他部门管理和核对,工商行政管理局不再具体管理了。其实过去我们针对这个事情给他们提供过意见,即大可不必为其他的部门站岗,核心的问题是取得营业资格。关于这个问题,我认为在商法中真正特殊的是商人,而非商事主体。商事主体可以有一方是商人,一方不是商人。例如,你到百货大楼去买牙膏,你肯定不是商人,百货大楼是商人。又如,钢铁制造商把它生产的钢板与汽车制造商进行交易,这显然双方都是商人。那到底什么是商人?我注意到过去学者的文章中经常出现这样一个问题:把一般主体和商人或者商事主体中的商人和非商人混同。实际上,商法真正的特殊性在于商法中规定的有权利义务的商人。这种商人的资格一般是通过工商登记而取得。例如,小的买卖也是进行交易,但这到底属不属于商人之间的买卖,关键看是否进行了工商登记,从工商管理部门取得了营业资格。取得了营业资格的人进行交易,才是商人。商事主体是一个大概念,商人是一个小概念。商事主体中只有一部分人是有营业资格的,剩下的部分没有营业资格。所以,“营业”对于商人、商行为有着特别重要的意义。

     那么,公司法的精神与商法精神到底是什么关系?在中国,商人的组织形式可以是个人独资企业、有限公司、股份公司、不同形式的合资企业。这是我国法律、行政法规规定的。能否取得商人的地位,看其是否工商管理局的登记。不经登记不能取得营业资格。因此,在商法中,就存在着商业组织法和商法的关系:商业组织法是商法中很重要的商人法的内容。在商业组织法诸多的商业组织形式中,最根本的商人组织法是公司法。关于公司法精神与商法精神的关系,可以看作是这样一个问题,商法是抽象的,但又是具体的,这证明商法的精神是公司法实践的结果,同时它又指导公司法的整个实践。此处说的商法的精神,并不是指单独的商法典,而是说广义的商法。

    首先,公司法精神是商法精神的一部分,公司法精神与商法精神两者是一致起来的。从公司法来看,商法有什么样的精神?公司法中体现的商法精神概括起来有这么几点:第一,公司的自治。我们现在正在研究推动公司法的改革。2005年公司法规定的关于公司的自治,特别是有限公司的自治非常明显。除了法律、行政法规有特定规定外,公司的营业是自由的。另外,公司可以依照章程来实施公司的行为,但公司章程不能违反法律规定、违背社会公序良俗,不能侵害社会公共利益。公司自治体现着整个商法的自治,公司的自治与整个商法的自治一致被很多人认为是在私法领域中“高高举起的一面大旗“。“高高举起”说明了它的地位和重要性,但是,“高高举起”不是绝对化的。公司的自治受到新的法律发展的影响,例如劳动法、社会法等等。但是,不管怎样,公司自治乃至整个商法的自治,都是商法的精神通过公司法的精神体现出来的。第二,方便投资。方便投资是在公司法中体现出来的。在2005年的公司法中我们可以看出,促进投资、方便投资、有利投资是公司法的精神,也是公司法体现的商法的精神。第三,追求效率。我认为,公司法与民法两者都是追求效率的。但是,相比较而言,民法更有伦理性,商法更追求效率,而并非说谁只追求效益。商法的追求效率是它的特点。民法也追求效率,但民法更注重它的内性,这是民法的特点。另一方面,即使在效率方面也不同。是在整个社会民众当中还是在特定的主体当中追求效率?这也是有差别的。公司法体现的商法精神的发扬,一是推动营业的发展。我认为只讲交易是不够的,只讲买卖则更不够。近年来人们提出了资本升值这一概念,但是资本升值只是一个领域,也还是不够的。所谓推动营业的发展,既有一般的交易,也有资本市场增值活动。商法精神的发扬可以促进整个市场经济的发展,因为商法的精神很注意和强调怎样能够推动整个资本市场的发展,同时它也很注重商业组织的团体性和发挥作用的结果。商法的精神是我们应该关注的问题。

 

  第二部分是关于商法的思维。思维不是简单的一个理论模式。商法的思维是指在商法精神的指导下,谈论商法思维是什么。商法思维主要是指法律职业者或者法律人的特定的从业思维方式,是法律职业者在从事商事职业的决策过程中按照商法的逻辑来思考、分析、解决问题的思维模式。这个模式总是要体现一定的行为当中,仅注重有法律是不够的。这一点在我国来说是体现得比较明显:把商事纠纷当做民商纠纷进行处理,甚至于视商事法律而不顾,而仅仅地适用一些民事法律。例如,在有限公司当中,“股权的转让”非常特殊。但有人说,“转让”即是一个合同。因此,按照合同法就足够。实质上,合同法在其中的适用非常重要,但是适用公司法特别规定更加重要。有了法律以后,还需要用法律的思维模式来分析、解决问题,同样,在商法中,还需要用商法的思维来分析、解决问题。那么,商法立法,实际上是立法者运用商法的思维来制定商事法律,商事裁判就是运用商事思维来裁判的一个过程。

    谈到思维,就要注意我们前面谈到的关于商法精神的一些问题。第一点是商人和商事交易的这种特殊性。所谓商人的特殊性,就是之前我们谈到的商人区别于他人的特殊性,属于商事交易。例如,商事交易的集团。第二点就是营业的自由。即执业的自由,在商事活动当中叫“营业”。“营业自由”被很多国家载入宪法,即使没载入宪法的国家也把它叫做“执业自由”,与“营业自由”是同义语。我们国家关于“营业的自由”表现在“非法律、行政法规规定不得干预”方面。第三点是促进交易、方便交易。促进交易、方便交易实际上是刚才我们前面谈到的促进营业发展的一种很重要的内容。第四点是强调注意外观主义的适用。关于强调外观主义的适用,其适用在商法中与民法是不同的。商法与公司法对什么是外观主义的看法是相同的,但是也有很多不同的地方。比如外观主义适用的广泛性,外观主义不仅适用于行为,也适用于主体,这是商法很重要的特点。第五点是坚持企业的维持,是指作为一个企业的维持。在这方面商法有很多规定,并且不是消极的。以破产法为例,无论是我国还是国外的破产法中的重整和解问题就是用来解决企业维持的问题。在早期,企业破产就是一个简单的破产还债程序;但现在,破产法的重整和解程序提高到了企业维持的角度。在英国撒切尔夫人做首相并执行旧的破产法时,格拉斯哥造船厂破产问题就引起了诉讼。当时英国造船业十分重要,为了使格拉斯哥造船厂继续维持,政府从国库弥补企业。但最后企业破产后,就引起了诉讼,告撒切尔夫人违反破产法,给企业打强心针。这个事例讲的就是我们现在归纳的早期破产法只是用作破产还债的法。现在有所不同,包括我国的破产法,这样的程序是用在遇到债务危机的企业,使其能继续维持。还有一种情形是在公司僵局出现时稳妥处理解散问题,也是企业维持的一种。但此种情形需要注意对公司僵局的处理和破产的处理是不同的。僵局是公司遇到了问题,大多是公司治理的问题,比如不能召开股东会或董事会,或召开股东会、董事会时不能做出决议。而破产是公司出现了财务危机。他们也存在相同点,就是企业任意解散时,企业组织体的维持问题遇到侵害方面是没有差别的。我们刚才讲的是商法精神中商法思维的具体着重点,这是我们谈到的第二个问题。

 

  第三个问题是商法的现代化问题。中国的商法虽然恢复发展的时间不长,但也和其他国家一样会遇到现代化问题。这种现代化是指商法在未来的发展和改革都要追求的一个重心。我个人认为,追求现代化的内涵应包括以下几点:第一,适应性。商法必须致力于适应中国不断发展的社会主义市场经济,因为一国的法律必须要适应其经济的发展。我曾注意到有人把国外的法直接当做中国的法处理,这可能会存在一些问题。第二,全球化。全球化是现代商法应有之义。我国的商法必须关注中国经济融入全球经济一体化中发生的商法问题。在未来的世界中,一国经济的发展不可能脱离世界范围的竞争,也就不可能脱离全球经济一体化。既然如此,我们就要积极的适应这一点。举个例子,在引进外资和中国企业走出去的问题上,都会发生商法问题。走出去是要适应其他国家法律的问题,引进来是要适应中国法律的问题。不论如何,从规则上讲都可能要讲究规则的一体化问题。而这里的一体化不是指把其他国家的法律规则原封不动的抄袭过来。我们要注意经济落后就要挨打,未来可能法律上落后也要挨打。所以凡是国外适用的规则我们能够适用的都应该积极的引进来。从世界上看来,这种变化在现在是很普遍的,日本2005年公司法的修改,以及英国成文公司法的修改都是吸收了先进的内容。以往英国的公司法非常零散,导致后来很多英联邦内部成员不再效仿英国的公司法。英国在这种情形下进行评估,便引进了德国的内容,使得他们的公司法有了很大的进步。第三,商法必须关注不同的利益主体、关注社会责任。商法应该是汇集了所有参加商事法律关系主体的法律,不仅是保护商人的法。它关注的利益包括了商人以及其他商事法律关系主体的利益。此外,我们过去谈到商法是私法,因而人们不大关注社会责任的问题;现在,大家更多地注意到,社会责任和公司法的利益主体多元息息相关,我们除了要保护股东的利益,还要保护股东之外其他利害相关者的利益以及社会责任。保护股东的利益以及履行社会责任的义务应该是一致的,而非矛盾的。第四点我们前面谈过,这里不再细说。但要强调一点,从效率来讲,鼓励交易、促成交易,筑成精神力强的企业是很重要的。对企业的发展而言,通过健全商法,造就一批大型企业,也是增强国家竞争力的表现。就发展而言,现在有几个关系,企业只是大并不足够,没有竞争力是不行的;同时最重要的是商事的活动、营业的进行。因而增强竞争力必须关注这一点,并且大型企业的发展和国家的竞争力是一致的。我国现在真正有竞争力的、有自主知识产权的企业是很少的。对比韩国,他们虽然国家小,但这一方面有一些是比我们强的。

 

  最后我想谈一点,为了商法的现代化,必须建立商法的和谐体系。所谓和谐体系是指在商法现有体系的基础上,建立一些基本规范,并不一定是商法典,也可以是单行法形式的。我们现在除了公司法、证券法、票据法、海商法等单行法外,还应该有一些通用的、有统帅作用的、通则性的东西。这个通则和民法通则不同。我曾部分参加过民法通则的制定,我认为之前的民法通则是在没有民法典的情形下的一部残缺不全的民法典。而我们的商法需要的是除各单行法外,一个通则性的法律,包括对商人、商行为、营业等的规定,这些概念不一定和外国的法律规定完全相同。但这个通则是必要的,虽然还未引起立法机关的重视。因而,完善就是对现有商事法律的完善,制定单行法基础上的通则。就整个民法和商法而言,民法是一般法,商法是特别法。但在商法内部,结构还存在问题,我们应该把结构完善,那就要是制定除单行法外的一般性规则和共同性规则,把它看成是在整个结构的完整。这是商法发展的几个问题。当然,商法的发展还有很多问题,比如最近的第三轮商事法律改革,涉及证券法、公司法等领域。多数人主张公司法与证券法应该联动修改。这一主张在2005年取得了很好的效果,所以大家认为,在中国目前的情况下,公司法和证券法还是应该进行协调修改。因此,证券法也被列入到计划当中。在这个暑假期间动用了各大学的力量起草了一部分条文,这是三个版本的条文。大家在此过程当中提出,应该联动地进行公司法的修改,这样才能起得较好的效果,我认为这个建议不错。今天我就讲到这里,谢谢大家。(掌声)

 

雷兴虎教授:

非常感谢王老师!王老师难得到来我校,我记得王老师上一次来武汉已经是上世纪八十年代的事情了。接下来是互动环节,在座的老师或同学如果有问题,可以请教王老师或者与王老师共同探讨。希望大家抓紧时间。

 

同学一:

王老师您好!我想请教您两个问题。第一个问题是,现在不少学者把商法界定为企业法,您是否赞成这种看法?如果是的话,那么商法的领域是否应该排除商个人?第二个问题是,我之前在《中国法学》上看到你的关于公司形态改革的文章,如果要进行公司形态改革,那么是否意味着现有公司法将会进行伤筋动骨的更改呢?谢谢。

 

王保树教授:

这是关于商法与企业法的概念问题,这一问题在国外也有很多讨论。例如,奥地利正在考虑将商法典改为企业法典,题目很新颖,但是内容其实没有根本性变化。我在准备这场讲座的时候,也有考虑企业与公司的不同点。我们之前的认识是,企业包括公司、合伙等等。在我国的实践中还有国有企业、三资企业等等。我国原来还立了乡镇企业法。这些企业的概念实际上都还没有达到商法上规定的科学性。所以,从什么角度来界定“企业”还有待研究。这位同学还谈到企业和个人的问题。我个人认为,如果解决了自然人的问题,那么企业和个人的问题就简单了。在中国,自然人的独资企业不少,例如前一段时间报道过江苏的一个钢铁厂,它名义上是独资企业,实际上就是个体户性质的。日后的理论研究还要解决有组织形态的自然人与无组织形态的自然人二者的关系问题。很多人认为,只要有营业门面的都可以称之为商人,那么称之为商人就不应该认为其是一个企业;也有人认为,可以称其为企业。这看似很混乱。商法当中回避了“商人”的概念,代之以“企业”。大家并非不懂得什么是商人。医生、记者、大学教授都不认为自己是商人,那么这就意味着大家其实都意识到什么是商人。关键的问题是,如果直接采用“企业”这一概念,那么自然人怎么处理?而且我国还没有“小商人”之类的概念,自然人的处理问题就更复杂了。

     第二个问题关于公司形态改革。如果按照我的方法来做,就不会伤筋动骨。有限公司就是封闭公司,股份公司就是公开公司,把股份公司当中不是公开募集的公司归于有限公司,因为它们相类似。这可能还可以细分。之所以说我的分类不会导致伤筋动骨的改变,是因为我所提倡的分类基于我国原有的基础,而很多学者都直接引用“封闭公司”、“公开公司”的概念。这一分类带来的变化,是使“有限公司”的范畴变大了,而“股份公司”则变小了。这种变化在外国已经出现了,但是我国与之有所不同。比如,日本将“有限公司”彻底删除,直接称之为“股份公司”,再将“股份公司”依据股权转让是否受限制进行分类,其中股权转让受限制的“股份公司”就类似我刚才提到的有限公司和股份公司当中不是公开募集的公司。那么被消灭了的“有限公司”如何处理呢?在1993年前后,日本商法也曾经进行改革,要求达不到标准的公司争取在几年之内达标。我国的1993年公司法改革也有类似的内容,但是规定了必须在某一具体的日期之前完成。2005年公司法没有这一内容了,但是出台了一个关于这个法典的执行法,这个执行法规定了仍然执行原来的规则,不得再设立新型的有限公司。我对此表示不赞成。我认为,我国的公司类型应该在原来的框架中改动,事实上会有改变,但是不会出现结构解决不了的问题。这一主张也得到不少学者的支持。

 

雷兴虎教授:

谢谢王老师对这两个问题的回答。第一个问题是商法的企业法化的问题,即商法的公司法化问题,这也是商法学界近几年来的热点。王老师最早探讨了商法与企业法的关系问题,叶林教授也在《中国法学》上发表过相关的文章。第二个问题是公司形态的改革问题,学界讨论2005年公司法的修改使得这一问题成为了热点,对此王保树老师也最先探讨过。所以刚才的这两个都是前沿问题,非常值得思考。下面有请第二位同学提问。

 

同学二:

王老师您好!我也想请教您两个问题。第一个问题是,我觉得商法界比较注重对于商事部门法的研究,比如公司法、破产法等,但是对于商法通则方面的研究力度仍然不足。而且,我在学习的过程中也感受到这具有一定难度。所以我想请教王老师这一部分有哪些研究方法和要点可以让我们的研究学习可以有所突破?接下来是第二个问题。我平时也比较关注公司法和证券法联动修改的问题,学术界对此也作了深入的探讨,但是我感觉学者们对于二者的联系方面研究得比较少。请王老师谈谈您的看法。谢谢!

 

王保树教授:

学者对于公司法、证券法、票据法、保险法、海商法的研究很多,对于通则方面的研究力度确实不够,但是这一情况在这五年有所好转。商法学界当中支持商法通则的人越来越多,这与过去不一样,因为过去有很多老师都是支持商法典的。公司法和证券法联动修改的可能性是存在的,一方面是因为很多学者都呼吁联动修改,另一方面,最近我发现全国人大当中原本主持公司法修改的代表现在同时主持公司法和证券法的修改,所以说公司法和证券法联动修改还是有可能的。

 

雷兴虎教授:

刚才这位同学的问题涉及到商事通则的问题。实际上王保树老师带领商法学界做了一项十分重要的工作,那就是完成了中国商事通则的专家建议稿,我校也是参与者之一,但是这个建议稿仍未完全公开。

 

王保树教授:

建议稿中的条文已经公开了,但是注释、文献等配套内容与条文还未进行整合,与现已出版的中国公司法建议稿不一样。在最近一次会议上,法工委还谈及中国公司法建议稿所起到的作用。

 

雷兴虎教授:

王老师把商法的精华体现在建议稿当中,这是商法学界的结晶,所以大家以后可以对此多加学习。有请第三位同学提问。

 

同学三:

王老师您好!您在第三部分讲了商法现代化之路。您说商法必须关注不同的利益,关注社会责任,惠及所有商事法律关系者的参与。但是我觉得法律的利益保护应该有所侧重。要是商法关注其他利益的话,会不会出现商法危机?比如,在民法领域已经出现了契约的死亡、侵权法的没落。请问这是商法的危机还是转机?

 

王保树教授:

这个问题很好。在国内外,商法都提出要关注社会责任、关注股东之外的其他利害关系人的利益,这是一个普遍的问题。这位同学所提的是一个关于具体做法的问题。但是,像我国2005年公司法一样将“社会责任”写入法律的情况很少,我还没看到别的国家这样做。对于商法关注社会责任,大家都是认可的。而且社会责任的范围很大,比如说劳工组织等在世界上很受关注。我认为这个问题的关键在于把握好首要关注点。

 

雷兴虎教授:

今天的提问环节就到此为止。王老师对公司法的商法精神进行了客观、全面的解读,其中对于公司法体现的商法精神、商法思维、商法现代化的问题的观点很独到,对于我国商事立法、司法以及商法教学都具有十分重要的指导意义。总的来讲,王老师的讲座非常精彩,使我们在座的各位都获益匪浅。让我们以热烈的掌声对王老师的精彩演讲表示感谢!(掌声)本次学术讲座到此结束,谢谢大家!

 (本实录及图片转载自中国私法网)

 

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王保树  公司法的商法精神

 

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