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法学讲堂
市场主体法律制度的完善
王利明  中国人民大学法学院  教授 博士生导师
上传时间:2014/3/28
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市场主体主要包括公司、合伙、独资企业、个体工商户等专门从事经营活动的法律主体。2008年以来,全国的市场主体平均发展速度保持在8%以上,与我国GDP的发展速度存在着正相关关系。十八届三中全会的报告要构建现代市场体系,构建现代市场体系的核心,还要确立一个公平、开放、透明的市场规则,使市场主体充满活力,有序经营,所以我认为市场主体制度的改革和完善,其实也是建立现代市场体系的核心内容,我想从几个方面来谈一下我国市场主体法律制度的改革和完善。

一、市场主体的类型制度

关于市场主体类型,我想谈几个问题:

一是市场主体多样化。

在现代市场经济社会,市场主体的类型的划分及主体组织规则的确立采法定主义。也就是说,任何主体只有符合法律的条件,才能得到法律的承认,才能成为合法的市场主体。从各国法律规定来看,市场主体的类型都是有法律规定的,而不能通过当事人的约定来确定类型,有一些类型的企业,例如合伙,其成立基础是当事人的约定,但当事人作出约定的前提是法律的规定。为什么市场主体的类型需要法定?

第一个原因在于维护交易安全。不同类型的市场主体,其责任形式存在一定的区别,法律明确规定市场主体的类型,有利于提高交易相对人的合理预期,维护交易安全。

第二个原因在于节省交易费用。科斯认为,企业的本质目的在于降低交易成本。从减少交易费用和维护交易秩序的角度进行考虑的,通过法律确认企业的类型和治理结构等,将有助于实现这一目的。因为在交易中,交易的主体总是希望能够便捷地获取交易对方的基本信息,比如说治理结构、责任形式、责任财产等,这样有助于当事人准确的判断、及时了解对方这些基本的情况,从而防止受到欺诈。采用法定主义之后,法律直接规定了治理结构、表现形态,如果和对方打交道,如果知道对方是有限责任公司,就能够知道它必须要符合法律规定的有限责任公司自理结构,承担财产有限的责任,这样就可以极大地节省调查了解的成本,利于节省交易费用,从这个角度,采取市场主体法定原则,根本上还是有助于提高交易效率,保障交易安全秩序。

第三个原因是鼓励投资。市场主体本身就是投资的工具,从世界范围来看,市场主体形式改革趋势体现在:越来越多的市场主体类型得到法律的承认。法律承认的类型越多,实际上给予市场主体的选择就越多,投资者可以根据利润最大化的需求而选择恰当的企业形式。法律上认可的主体类型越多,就给了投资者更多的选择,使他们能够从利益最大化的需要出发,选择对自己更为有利的企业形态。某一种企业形态的选择,其实也是对投资方式的选择,所以就好像到食堂吃饭一样,提供的菜谱越多,我们能够选择的菜的种类就越多,这就是为什么我们说市场主体在法律上类型越来越多的原因在这里。

现代各国的经济和法律发展实践也说明了这一点,法律上所规定的市场主体类型越来越多,市场主体的法定形式越来越丰富。其中,有的从原来简单的合同关系发展而成。像早期的信托、基金等等这些形态,过去主要是受合同法调整的,但是现在各国普遍都认可它可以成为一种重要的市场主体的类型,可以受到有关上市主体法律制度的调整。同样是合伙,过去的合伙类型是很有限的,但是现在合伙的类型,如有限合伙在合伙里面已经成为一种重要的类型。但是总体来看,我们有关市场主体的法律制度,对主体类型规范仍然不够丰富,还不能满足现在经济发展的需要,还需要进一步的丰富和拓展,比如从实践来看,当事人大多采用有限责任公司形式创办企业,而不太重视其他形式。有限合伙这种类型在国外已经成为了科技创新、私募投资的一种重要工具,但是在我们国家有限合伙的数量还非常少,也就是说现在企业市场主体主要还集中在公司这种类型上,还是非常狭窄和有限的,公司虽然是市场主体的典型形态,实质上,公司这种形态还是有自身很大的缺陷,所以应当鼓励投资者采用更丰富更多的企业类型,那么法律上也应当不断地满足投资者的需求,使市场主体的形态更加丰富。

二是市场主体的规范化

刚刚我们讲到了主体类型的法定,主体类型的法定其实也包括了对主体的治理结构等方面的规范,不仅仅是承认这种形态,还要包括对它的治理结构、责任形态等等全面的规范。这次三中全会报告就提出了要建立职业经理人制度,并把这一点当成完善法律治理结构的重要内容,当前的市场实践中,据了解不管是国企还是民企中,关于职业经理人的制度都需要在法律上不断的完善,特别是怎么强化职业经理人的忠诚义务问题,这些确实是非常重大的问题。因为职业经理人不持有公司的股份,一旦违背忠诚义务,可能引发道德风险,所以现在国企里面曾经发生内幕交易、关联交易、利益输送等等,都和职业经理人违背了忠诚义务有很大的关系。在这方面,法律制度还需要进一步地加强和完善。除了对公司的治理结构还要进一步完善以外,我们对其他市场主体的规范也还有很多欠缺。比如我们刚刚讲的信托,信托这种方式过去主要是合同规范的,但是现在信托已经成为了一个重要的商事主体,从我们国家的实际情况来看,截止到2013年三季末,67间信托管理公司管理的信托财产已经突破了10.13万亿,而且据现在预计到未来十年,信托财产将要达到80万亿的规模,现在已经将信托称为了影子银行,但是我们确实要看到,对信托机构的规范,特别是信托机构的治理结构还是很不健全的,管理人员违背忠诚义务的情况还是存在的,不过在这一块,一旦出现了违反忠诚义务等等,如职业经理人关联交易、利益输送,就很可能产生巨大的交易风险,而且是巨大的金融风险,这么大的盘子,很多的信托产品是银行发出,最终银行买单,中诚信托30亿的到期信托不能偿还,这已经说明了问题的严重性,所以我觉得,对信托机构的治理结构等等方面的规范,确实是防范现在已经意识到的经营风险的重要问题。

三是市场主体的灵活性

我们对市场主体的形式需要法律明确规定,但是市场主体又要根据市场变化发展的需求具有灵活性,规范化和灵活性是不可分割的两个方面,因为要求灵活才能适应市场的发展,使市场主体始终保持活力,这就需要强化债权人保护和市场秩序维护的前提下,赋予投资者管理者更多的权利,既要规范也要灵活,不能太过僵硬,这个度怎么把握,也是市场主体制度需要解决的一个重大课题,比如公司法最初关于市场主体的规定很多都是僵硬的,2005年在修改公司法的规定的时候,已经在很多方面都把它软化了,都把它通过任意性规范,给了投资者和公司发起者更多的权利,过去像法定代表人就是董事长,2005年修改的时候就规定法定代表人既可以是董事长也可以是总经理,这就体现了公司发展灵活性的要求,但是在某些方面做得还是不够,还是有些地方显得过于僵硬,比如公司法四十四条第一款就规定,有限责任公司董事会成员为313人,对于一般的公司,这可能是对的,但是像巨型公司,甚至是跨国公司,就太过僵硬,比如像华为这样的巨型公司,最多是三个人,对它来说就太少了,想突破也很难,在这一点上,其实应该给公司更多的选择。所以,我个人认为法律上应该对公司的治理结构这些基本的框架有明确的规定,但是有一些内部的具体事务,还是可以授权投资者通过合同章程来确定,可以适当的增加一些任意性规范,给投资者更多的选择空间,这样才能使市场主体更加充满活力。

四是市场主体制度的统一性问题

三中全会报告明确地提出了要统一内外资法律法规,保证外资政策的稳定、透明和可预期。我个人理解根据这样一个精神,实际上我们当前需要的是怎样把三资企业法纳入到公司法的轨道,如果不是公司制企业的,可以分别纳入到合伙企业法或者独资企业法,而不能根据投资者的身份施行内外两套投资法律制度。大家知道三资企业法,最初在制定的时候,确实对引进外资、促进对外开放、保护外商投资者的权益发挥了非常重要的作用,而且对很多国家也产生了影响,据我了解,越南就曾经照搬了我们的三资企业法,但是市场经济发展到今天,很多情况已经跟过去比发生了很大的改变,过去为了吸引外资,在三资企业法里面,对外资实行了超国民待遇,但是今天来看,我们的任务不是为了吸引外资,我们的内资已近很充裕了,内资都找不到投资出路,所以情况已经发生了很大变化。从整体来看,我们已经没有必要通过这种超国民待遇的方法来吸引外资。促进三资企业法与公司法的整合,我觉得实际上就是三中全会提出的统一内外资法规。我曾经遇到英国的前工贸部长,他提出的一个问题就是,全世界基本都是用公司法来适用外国投资者,中国却有三资企业法,这是不是对外商的歧视,我说你这是恰好颠倒了,我们根本不是歧视,而是给了外商超国民待遇,他原先认为这是歧视,后来听说是对他们特殊的优惠,刚开始还不相信,我说只需要把三资企业法看一看就明白了。市场发展到今天,我们需要的就是一个统一的市场的制度,需要市场的法制化来吸引外商,而不是以超国民待遇来吸引外商,只有这样才能增强中国经济在全球资本市场中的竞争力。我们回过头来认真对三资企业法做一个分析检讨,我们也确实感觉到确实有很多合理科学的地方,但是也有很多不尽完善甚至有明显的缺陷的地方。它最大的问题就是缺乏像公司法那样,为公司设置的一套科学合理的治理结构,三资企业法中的治理结构仍不完善,比如在合资企业里面,董事会就是公司的权力机构,但是他们有股东会,也没有监事会这样的制度设计,这个显然不如公司的治理结构科学规范,因为这个原因,在合资企业里面,国际上通行的多数决的原则很难贯彻,因为董事会采用的是决策一人一票的表决方式,也因为这样的原因,所以经常在三资企业里面经常形成投票的僵局,无法决策,影响公司的正常经营。

当前促进三资企业法和公司法的合并还有一个意义在于,减少行政审批,转化政府职能,这次李克强总理答记者问时,专门提到了简政放权、防止腐败的最佳的办法,也是使市场主体充满活力的一剂良方。按照三资企业法的相关规定,对合资合同、合资协议、合资章程,都要有政府审批,而且甚至对于这些协议、合同、章程发生任何变更也都需要政府批准,那么这个批准的效力是什么,虽然在实践中一直存在争议,但是基本上还是把它当成是一个效力性规范来看待的,也就是说,没有报批,合同、协议、章程是不能够生效的,法院担心,如果审批不是效力性规范的话,没有批准就有效,是不是就等于否定了行政机构的审批权,没有审批就是无效。但是这样一来就产生了太多的问题,比如说双方定了合同,合资企业已经办了十年二十年了,结果因为一个小问题发生了争议,最后一查双方忘了报批,合同是无效的,但是企业已经办了几十年了,房子也拿出来了,地也拿出来了,机器也买来了,在一起干了一二十年,最后返还财产,那怎么返还呢?一系列问题出来了。还有,哪一方不想长期合作,签了合同本来应该报批,秘密不报,如果双方合作的好,就什么事就没有,一旦出了问题,就说合同没有报批,合同无效,要求解除合同,恢复原状。这些问题实践中经常发生,我们认为既然在某个领域已经允许主体进入,那么就没有必要再进入之后,对当事人之间的合同、协议、章程的变更都要政府批准,不批准就无效,限制干预太多,确实需要简政放权,只要我们按照三中全会精神,真实实现好国民待遇加负面清单制度就够了,其他的不应该再有过多的审批,这一块确实需要进一步完善,这是第一个方面。

 

二、市场主体的资本制

大家知道公司资本是公司的财产的基础,是公司作为法人独立承担法律责任的保障,各国的关于资本制,有法定资本制、授权资本制和折中资本制三种,我国过去采用的是法定资本制,但是后来也不断地进行了修改,总体上还是过于僵硬,根据三中全会报告的精神,要进一步的推进市场主体资本制度的改革和完善,相应的做一些修改。主要包括两个方面,

1)从实缴制到认缴制

三中全会已经明确强调,注册资本实缴登记制要逐步改为认缴登记制。所谓实缴,是指公司在设立时,发起人必须要实际缴纳其认缴的出资额。所谓认缴,是指在公司设立时,可允许发起人分期分批缴纳。根据三中全会的精神,2013年底《公司法》进行了修改,将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。这一改革现在在立法上已经获得了确认,关键是如何让改革措施落地生根。按照这样改革的精神,公司在设立的时候,投资者可以一分钱都不缴纳,只要在协议、章程里面,认可今后什么时候分批缴纳,但是公司成立时候一分钱不出,过一年或者两年出十万,过一年再出十万,到期时再缴纳,法律上承认仍然有效,不影响公司的设立,不需要像过去那样,必须在公司设立时把钱缴纳到位,

这种改革符合了公司法发展的重要趋势。一些大陆法国家,比如像德国,过去采用的是实缴制,但是现在收到工农一体化的影响,采用实缴制的国家也在进行改革,很大程度上跟现在出现的叫公司法的竞争,或者叫法律制度的竞争有很大关系,比如说,在采用实缴制和认缴这方面,显然认缴更灵活一些,这样的话很多投资者更倾向于到采纳认缴制的国家设立公司,迫使原来采用实缴制的国家做出一些改革,简化手续,允许投资者更多的自由,允许他们分期缴纳。所以德国也在不断进行改革,我们从实缴到认缴的变化也是符合市场法律制度改革的趋势,这样一种改革从效力上看,也是非常有效的,这是因为投资者在设立公司的时候,处于公司刚刚起步的阶段,本身没有进行太多的经营,没有赚到多少钱,同时需要更大的投入,需要更多的钱从事经营,法律上没必要要求投资者在这个时候把钱拿出来,作为注册资本放在这里,还不如让他认缴,多少年以后再拿出来,等公司赚了钱,有了更多的钱再拿出来,这样资金的运作也共有效果,这样使公司更有竞争力,尤其是这样一种改革将会有利地促进刑法关于虚假出资罪的改革,这是非常有意义的,下面我们还会谈到。

第二点就是原则上废除了法定的资本制,三中全会的要求要废除法定的最低资本制,但是这个废除我们说要原则上废除,我强调一下是原则上废除,所谓原则上废除就是除了法律、法规、国务院的决定对公司注册资本有明确特别例外的要求之外,原则上不再有最低资本的要求。法律、法规规定的例外,主要就是像银行、金融机构、证券公司、旅行社等法律上确实有特殊要求,还是要有最低要求,除此之外,不再有最低资本的要求。公司法在去年底根据三中全会的要求作出了修改:一个是取消了最低资本额的规定;其次就是不在限制公司设立时股东首次出资的比例,也就是说第一次出资必须要多少,按照现在认缴制实际上就可以零首付了,一分钱不出都可以;第三就是不在限制股东货币出资的比例,比如说原来公司法规定股东的货币出资比例不得低于注册资本的百分之三十,这个规定现在删除了,因为很多科技企业主要是一些知识产权或者创意,拿不出太多的现金来出资,所以没有必要一定要求货币出资不得低于百分之三十,这个对于科技型企业是不利的。

我觉得这样一种改革有很多的好处,第一个好处就是鼓励对科技创新企业的投资,在今天科技创新已经不再是那种个人的单枪匹马,现在科技创新进入了一个合作的时代,各种要素结合在一起,才能够促进科技创新的发展,所以对最低资本不要做太多的限制,允许科技人员能够在创办公司初期有更多的自由,确实对促进科技创新是有好处的。这里有一个统计数字,因为上述改革,去年新注册的企业就增加了27.6%,其中私营企业新增30%,这是十多年来最高的。

这说明确实在改革之后收到了明显的成效。而且原来最低资本的规定本身也是存在问题的,比如说,零售业过去规定不多,是三万元,但是零售业范围很广,小卖店是零售业,一个大型零售超市也是零售业,一个大型零售超市只要三万元是很滑稽的,规定是很不合理的,反过来要求一个小卖部一丁点必须要三万,就太高了,所以这个规定本身不合理,实践中很难操作。

在资本制度改革里面有两个误区,必须引起我们重视。第一点就是认为在资本制度改革之后是不是就可以不需要任何资本,可以办皮包公司,这个显然是一个误解。我们现在采取认缴制就是在公司设立的时候不需要实际地交付,但是这并不意味者办公司不需要任何的财产,大家知道公司基本的特征是有限责任,在19世纪至20世纪,人们将其称为第二次全球化时期,因为公司的融合、跨国公司的发展,推进了全球化的进程,而且在这一过程中,有限责任制度是促进投资和财富增长最有效的法律形式。美国前哥伦比亚大学校长巴特勒曾经说:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。但有限责任的含义,首先就是公司要以它自己的全部财产对公司的债务负责,只是在公司的财产不足以清偿公司债务的时候,股东以出资额为限对公司的债务承担责任,第一个前提就是公司必须以它的全部财产对公司的债务承担责任,公司必须要有财产,公司没有财产,公司的责任就成了一句空话,有限责任也成了一句空话,所以公司的资本制度改革绝不是说不需要任何财产,更准确地讲是公司开办的时候可以零首付,但是必须要认缴在什么时候还要交多少,一旦认缴了到期必须到位。

另一个误区就是,公司的资本制度就可以取消了,更不需要公司的资本维持这样的制度,这也是错误的。我们说不管是实缴还是认缴,其实都没有从根本上否定公司的资本制度,因为公司的资本制度仍然是公司制度的基本和核心,也是公司责任的保障,所以股东在出资之后,对出资的财产仍然不能随意抽回抽逃,维持公司资本的稳定也是维持资本有限责任制度、保障债权人的权益、防止欺诈等等都是非常需要的,所以股东已经认缴的资本不能到期随意抽走,也不能随意一转,在这点上还是应该严格地要求,遵循资本的维持原则,但是股东出资后抽逃是不是一定按照犯罪处理这是另外一个问题。

在公司资本制度修改之后,一个很重要的问题就是需要相应的法律法规、司法解释都应该即使配套,比如说有关公司登记条例等等都要尽快地修改补充完善,尤其是刑法有关抽逃出资罪和虚假出资罪,我认为都应当尽快修改,甚至废除,否则将会形成民法和刑法相互冲突,这个原因就是实缴制改为认缴制之后,虚假出资罪已经没有现实意义了,因为我们说过去之所以有必要设立虚假出资罪,很大程度上确实存在着投资者虚报注册资本,打肿脸充胖子,在公司设立的时候虚报很多,实质上公司设立后到不了位,这就会造成债权人上当受骗,与其进行交易,但是现在实行认缴制,如果注册资本千万,五年之后或者十年之后到账,这也是可以的,既然可以分出若干年到位,有什么必要去虚假出资呢,没有任何必要了。这是第一点。第二点我认为即便就抽逃资金罪来说,我们刚才讲到了,在民法上、在公司法上仍然要有公司资本制度,禁止抽逃资本,但是这并不意味着就一定要有一个抽逃资本罪,我认为关键是要确定一个,法律上为什么要防范资本的抽逃,很大程度上,还是要保持资本的维持和稳定性,防止抽逃给债权人造成损失,损害交易安全和秩序,一旦抽逃了之后我们要根据具体情形来判断,是不是确实给债权人造成了损失,是不是危害了交易安全和秩序。我们看了很多案例,只要有人揭发某人抽逃了资本,不管如何就抓起来判罪,这确实过于严苛。我们考虑一下,即便发现抽逃,但股东三天之内就把资金拿回来了,债权人也并没有损失,何谈妨害了交易安全秩序?我觉得根本谈不上,所以各种情况不一样,不能说一有抽逃的行为就犯罪,更何况即便要维护债权人利益,在民法上已经有通过揭开公司的面纱等制度,可以由股东承担民事责任的方式来解决问题,不一定非要通过刑法,通过解开面纱制度就解决了,没有必要上升到刑法角度上去。我为什么一再强调呼吁废除这两个罪名,从实践来看,抽逃资本和虚假出资罪实质上已经成了一个口袋罪,性质有点像过去的流氓罪,只要说经营者相互之间发生了矛盾,就举报说他抽逃资本,抽逃资本现在非常普遍,谁也不想把一沓子钱放在那里不动,一查发现现在钱不在账上就说犯罪。内部员工对老板不满,一举报抽逃资金就是犯罪,这样的话,我觉得这两个罪名好像是悬在一些投资者头上的达摩克利斯之剑一样,随时都可能掉下来,经商、营商的环境不是太好这也是原因之一,三中全会报告明确强调,要营造一个良好的营商环境,我觉得废除这两个罪名非常必要。

现在大家都在讨论富人移民潮的问题,是不是有移民潮现在也有不同的看法,我看社科院的报告说根本没有移民潮,但是我们了解的移民现象还是比较严重的。当然,引起移民潮的原因很多,不是单方面的原因,但是是不是因为我们的法制环境还存在问题,例如营商的环境需要改善呢?我认为这是有关系的,假如说只要一揭发某人抽逃资本,马上把他的全部财产查封扣押,人也抓起来,你可能弄了几十年最后有可能什么都没有了,这何谈营造一个良好的营商环境呢?我们需要一个物权法来保护个人的财产,同时也需要通过刑法等等法律制度的完善来保护人身,这些都是非常重要的。

三、市场主体准入制的改革

十八届三中全会的《决定》指出,实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。我觉得这是一个非常重大的变化,下面我想从两个方面来解读这个问题:

第一个方面就是要实行负面清单管理模式

所谓负面清单也称为否定清单(negative listings),负面列表等等,它是指在法律上仅仅列举一些法律法规禁止的事项,然后对于禁止事项禁止之外的事项,法律不进行干预,使市场主体能够自由进入,享有广泛的行为自由,简单地讲负面清单的概念就是法无禁止即自由,这是我们私法自治理念最核心、最集中的体现。最初负面清单是在上海自贸区率先实行,主要是在外商投资的领域内适用,后来成为了一种可复制可推广的经验,我最近看到李克强总理多次的讲话都提出了,不仅仅在外商投资领域,就是在整个经济领域,就是要实行这种负面清单管理,这实际上已经成为了一种重要的管理模式,我觉得这是一个治国理政的一个新的方式方法,一个重大的改变。

那么负面清单管理模式究竟有什么好处呢?

第一,激活了市场主体的活力,并增进了市场主体的活力。我们知道法律调整社会关系总是要受到立法者理性等多方面的限制和影响,所以法律所规范的范围总是有限的,法律部可能触及到万事万物,法律所调整的领域其实是我么社会生活中非常小的一部分,还有大量的实际上是法律调整不到的领域,或者是没有调整的领域,或者特别在经济领域里面,出现了一些大量的新的领域和空间,这些法律还不可能很快去调整,这就必然会出现法律的空白地带,我们也称为法律的沉默空间,这个沉默空间有多大,我个人认为,至少比法律禁止的要大得多,法律禁止的事项是很小的,大量的甚至绝大部分都是法律的沉默空间。对于这个沉默空间来说,在正面清单管理模式之下,任何主体能否进入到沉默空间中来,这是由政府来解读的,是由政府来决定的,当事人自己意识不到也决定不了是不是能够进入,他自己说不清楚,能不能进入很大程度上是取决与政府,而且即使政府不管,市场主体也不知道自己能不能进入。但是在负面清单管理模式之下,只要法律不禁止都是自由的,这样的话,对这一块大量的法律沉默空间,市场主体可以任意地进入,政府也不应该进行干预。所以凡事法律不禁止的,都推定市场主体有行为的自由,政府也不能设置额外的审批或者变相的许可来干预市场主体的自由。实际上就因为这个原因,市场主体享有更加广泛的自由,我们说从中国的改革开放实践来看,中国经济的迅速发展,都与市场主体自由的扩大是密切联系在一起的,实际上自由就意味着机会,自由意味着创造,自由意味着潜能的发挥。这个负面清单的管理就是要给市场主体更大的自由,它的核心就是给予主体更大的自由,所以它是激活主体活力、促进社会财富创造的有效的法律机制。

第二点就是它限制了政府的自由裁量。我们刚刚讲到了在正面清单管理模式之下,法律法规没有规定市场主体究竟能进入还是不能进入,在这种模式下,能不能进入很大程度上还是由政府来解释了,所以政府的裁量的权利是非常大的,但是在负面清单的模式下,只要没有规定就能进入,不需要政府来进行裁量,就极大地限缩了政府的裁量权。

第三点就是促进了政府行为的公开化、透明化,因为在正面清单的模式下,对这种大量的沉默空间恩不能进入由政府来决定,这个过程实际上并不是公开透明的,那么市场主体想进入不然要采取公关这些办法、这些行为,难免采取暗箱操作。在负面清单管理模式下,非常公开透明,因为负面清单本身禁止的事项是非常公开的,只要不是在清单之内,可以任意进入,这就非常公开透明了。

第四点就是监管非常高效,在正面清单的模式下,主体要进入空白领域,往往需要各种各样的审批或者变相的许可,这个实际上就是一种事前的监管模式,这种事前的监管难免带来腐败。但是在负面清单管理模式下,只要符合了法定的准入条件,行政机关就应当许可和批准,这样批注就自然可以成为一种备案,核准就自然向备案转化,所以这样一种监管模式必然是非常高效的。我们举一个简单的例子,大家到机场坐飞机应当有体会,我们说禁止携带违禁物品,这就是一种负面清单管理模式,因为法律把禁止携带的物品列出来了。但是我们设想一下,假如不是用负面清单管理,而是正面清单列举,也就是说不是采用禁止的方法,而是说法律只是许可哪些物品可以带,这就满烦了,因为立法者再聪明也不可能将物品列举穷尽,还有大量的列举不到的怎么办,能不能带,这个完全取决于安检人员来解释了,他说可以带就能带,说不能带就不能带,这样一来,我们说每一个人在安检都要进行解释,非常低效率的。这种监管他必然从事先监管转换为事后监管,最终监管模式都要改变,过去就是政府监察、批准、监督,现在更多地是通过信息公开、信息约束、信息共享的方式进行监督,所以它是一种事后的监管,这是负面清单管理模式必然带来的一种改变。

比如说前几天问到我这样一个问题,外商能不能开办拍卖行,或者是拍卖企业,如果是从事文物拍卖,则另当别论。但对于开设普通的拍卖行,我们发现法律法规中并没有禁止外商设立拍卖行,在国务院的外商投资产业指导目录里面也没有将拍卖行业作为外商禁止投资产业,没有规定,则按照负面清单管理模式他就应该可以投资,只不过我们后来查到在商务部《拍卖管理办法》第二十二条规定,外商设立拍卖企业必须要到商务部报批,但是这是一个行政规章,是否有上位法作依据,我还没有查到。但如果严格地按照负面清单管理模式,必须是法律法规禁止,既然国务院的规定里面并没有禁止,我认为按照这个解释,应当允许进入,当然这个问题也需要探讨,从我理解的负面清单管理模式可以这样,这样就非常简单化了。所以一旦采用了这样一个管理模式,就是法制理念和社会管理理念的一个根本转变。我们刚刚讲的是治国理政的最有效的方式方法,也是市场经济内在发展需要的集中反映。我觉得法治成本来看,负面清单管理充分体现了私法自治的基本价值,因为私法自治核心就是法无禁止即自由,这是保障私权和尊重自由的基本原则,所以我觉得这样一个管理模式其实也是体现出充分包装私权、尊重自由的体现。

第二点,我认为负面清单管理模式必须于政府职权法定原则相配套。所谓职权法定就是指政府的权力、行为方式、机构设定应有法律明确规定,法无授权不得随意行为。李克强总理最近的讲话包括答记者问都提出了两句话,这两句话是:对市场主体,就应该是法无禁止皆可为,而对政府,则应当是法无禁止不可为。他就是强调对市场主体实行负面清单管理,对政府,要严格执行职权法定原则。我认为李克强总理的两句话最准确地概括了我们现在在市场经济条件下的治国理政的基本方式方法。关于职权法定的内容不展开了,我想谈的就是,负面清单管理模式一旦确立,必须于职权法定相配套。

首先,私法中的自由必须与职权法定的公法原则相配套。私法是法无禁止皆可为,法无禁止皆自由,而在公法中则是,法无授权不可为,法无授权皆禁止,这二者是相辅相成的。而且它在基本价值理念上体现了法律的两个核心的内容就是规范公权和保障私权的基本理念。而这两者又是缺一不可。我们要充分保障主体的行动自由,就要规范公权,怎样来规范公权,就是要真正做到职权法定。

其次,只有落实职权法定才能真正落实许可法定。我刚才谈到了,职权法定的一个重要内容就是许可法定。因为根据行政许可法第14条,企业登记前置许可,只有法律法规和国务院的决定才能设定许可。这个规定是非常好的。李克强总理提到,目前在国务院层面的审批项目,还有1700多项,前年已经砍掉了221项,本届政府预计要再砍掉三分之一,这个目标我认为是定得非常好的。我这里有一个数据,2011年有一个哈佛、耶鲁和世界银行曾经对85个国家和地区的创业环境进行调查,结果发现从注册一家公司到开业平均需要的审批程序,加拿大需要2天,而中国需要211天,审批费美国、加拿大、英国平均不到人均年薪的百分之一,而中国占人均年薪的百分之十一,审批费是很高的。要办一个小餐馆,要盖几十个公章,没有几十天跑是跑不下来的。关键我现在想讨论这样一个问题。现在我们即便把这些行政审批项目削减了,如果我们现在没有真正建立职权法定这一保障,仍然明放暗不放,各种变相管理、没收,还是解决不了问题,今天削减了,明天又上来了。

大量变相的行政许可,比如不准备案、不准达标、不准审核等等各种规定都有,其实就是变相的行政许可,这样的例子很多。比如说有一个案例,一个小区,成立了一个业主委员会,但是当地政府的小区办提出业主在业主委员会过程中不符合政府的指导性意见,那么作出一个通知说新成立的业主委员会不予备案。后来业主委员会在法院起诉小区办,这个问题是从一审打到二审,确确实实是大家需要讨论的很重要的话题。什么叫做备案,这个问题一直是不清楚的。不予备案的含义是什么?不予备案是不在政府记录、记载还是业主委员会成立根本无效,这一直有争议。实际上后来理解的不予备案就是业主委员会的设立根本无效,那这样一来涉及到对备案的理解。其实这就是涉及变相的行政许可,本来业主委员会备案不是许可,法律上没有这种许可项目,但是它设计了一个不予备案,变成了一个变相的行政许可,这样行政权就扩张了。我个人理解在原则上备案的作用在于备查,甚至不需要备案机关审查,除非有特别规定,备案即使作出不予备案的规定,也不应当影响行为的生效,当然不符合政府指导性意见可以通知其纠正,但不能说业委会不能成立。可以对之进行一些处罚,但不应当宣告成立无效。类似这样的问题,在实践中很多。所以,从这个地方看,只有真正实行职权法定,才能够确确实实使负面清单管理的效果落到实处。所以,我认为负面清单管理是以市场机制发挥主导性作用的模式,凡是没有法律明文禁止列举的空白领域都是市场主体可以自由行为的领域,不应由政府随意进行干预。

第三点,只有贯彻职权法定原则才能防止行政权的自我膨胀,妨害市场主体的行为自由。大家知道,行政权本身存在自我膨胀和扩张的趋势,这是行政权的一个重要特点。道孟德斯鸠曾经讲过,绝对的权力会导致绝对的腐败,权力必然被滥用。其实他讲的权力都是指公权力。所以法治的一个重要内容,就是规范公权。职权法定内容内容非常丰富,包括税收法定、程序法定、许可法定、机构法定、预算法定等一系列问题,这些问题每一个拿出来都非常重要。举个例子,比如税收法定,很长时间这个问题都没有真正解决好、落实好。实践中重复征税、随意征税、税种杂乱这些问题经常发生。原因是没有真正遵循税收法定。比如2011年婚姻法解释三出台之后,规定婚前买的房产不是夫妻共有财产,物权属于夫妻中出钱购买的一方。这个解释出台之后,一些地方就出现了加名的问题,结果有的地方政府就出台文件征收加名税,地方政府有没有权利征收加名税,这个问题也没有认真考虑过。收费还说得过去,有的地方征收加名税的权力是哪来的?这些都涉及到职权法定,如果不落实,那么我个人的看法,简政放权也会遇到困难和障碍。我们知道简政放权是李克强总理讲的本届政府的重要的任务,而且李克强总理将它上升到非常高,而且把它看成发展市场经济最重要的措施。

总而言之,适用负面清单管理模式,就要建立依法行政的制度框架。建立了依法行政的基本框架,有助于充分保障市场主体的行为自由。依法行政的重要内容。行政机关职权法定和市场主体的法定行为自由,两者是相辅相成的。依法行政必须实行职权法定。

 

四、市场主体的登记制度

下面简单谈一下市场主体的登记制度。在负面清单管理制度实现制度,必然发生监管方式的变化,表现在政府不再过多进行事前审批,更多进行事后监管。重要的方式就是通过登记、公示、信息公开、信息披露的方式实现监管。这里面首先需要转变根本的观念,就是必须要把过去的登记等同于行政管理的思路改变,应该把登记看作公示。从管理到公示的观念转变是重大的改变。过去认为登记就是管理。不同的政府部门管理不同的事,承担不同的登记职责。我国房地产统一的等级制度建立不起来,就是因为土地部门管土地,就管土地登记,房屋部门管房屋,就进行房屋登记,更名部门管更名,就进行更名登记,知识产权部门管知识产权,就进行知识产权登记,就没有办法统一起来。其中有一个最根本的问题就是,没有把登记看成一种公示,一种信息的公开,而是看成一种政府的管理。登记确实有管理的功能,因为通过信息的功能确实有助于国家掌握宏观经济的发展状况,企业经营的状况,有助于加强政府有效管理,但是本质上应该是信息的公开。过去因为我们把它看做管理,不允许随便查询,查询还要审批,造成了很多信息因为根本查不到而起不到信息公开的作用。最近看了几个案例,查询有关企业档案资料必须有关部门批准,后来查询人到法院根据《政府信息公开条例》起诉,后来还是败诉了。这里面还需要一个观念的转化,当我们说既然把登记看成一种公示行为,应该提高公示信息的透明度,应当允许当事人、利害关系人进行必要的查询。

当建立各种信息平台之后,也应当实现平台共建、信息共享、管理互动、服务联网,并积极探索产业发展方面的合理分工、环境和社会管理方面的合作共治,引导人力资源的合理分布。目前,各部门之间的协同监管机制尚未建立。各个部门之间的关系,类似于“铁路警察,各管一段”,缺乏协同配合的机制。目前,我国各行政管理部门之间的信息分割现象仍较严重,无法实现信息的共享,发挥不了协调监管的作用。反之,信息的有效沟通将大大提升行政或司法部门履行职责的效率。例如,法院执行难是一个老大难问题,现在,通过将“老赖”的名单与银行的征信系统和公安出入境管理系统相连接,使银行拒绝对哪些长期赖账不还的人贷款,这就起到了很好的倒逼作用,很多老赖也就因此主动还债了。这就是实现信息共享,协同治理的效果。

五、市场主体的退出机制

最后一个问题,我想简单谈一下市场主体的退出机制。三中全会也明确提出要健全优胜劣汰的市场化机制,完善企业的破产制度。实际上我国1986年就已经通过了《企业破产法》后来06年又在此基础上建立了企业破产法。这个法律总体上还是不错的,但在实施效果上来看,还是很不理想的。主要表现在破产案件非常少,破产法适用的空间非常少。从2000年到2012年,尽管企业数量是以8%的速度增长,一半的企业都注销了,能够生存5年的企业,只占总数的49.4%,那么,在不到5年的时间有将近一般的企业都关闭了,真正能做大做强的企业很少。每年有将近500万家企业被注销或者吊销,但是在500万家企业中,每年只有4000多件破产案件,最近几年更是下降到只有2000多件。这样的结果带来了太多的问题,就是企业欠了很多债,最后债权人找来了,发现企业早已经被注销了,现在不知道该找谁,债权人执行也找不到对象,清偿还贷也找不到对象,更严重的是不少企业的职工医保、生活费、工资没人管了,引起企业职工上访、告状,影响社会的稳定。所以破产法适用是很不理想的。当前完善企业市场主体法律制度,必须进一步扩大破产法的适用范围,对仍然还有资产清偿债务的企业,应当进入清算程序,达到破产条件的,应当进行破产重整程序。其实对于吊销营业执照的企业,只是取消其营业的能力,并没有丧失市场主体资格,仍然应当走破产清算程序。现在我们大量的企业也有很多企业不办年检,很多企业把不办年检当做逃债的方法,让企业自生自灭了,就算不办年检,还是要清算。

其次应当扩大适用揭开公司面纱的案件,如果发现投资者股东,赚了钱就拿走,亏了就留给企业让企业自生自灭,发生这种情况就应当让股东对公司债务负责,这样才能保护交易安全、秩序。

第三点,当务之急要研究个人破产制度,现在已经到了刻不容缓的地步。2006年制定《企业破产法》的时候,我就建议规定个人破产,今天已经到了非常必要的地步了。大家知道最近几年,特别前几年,出现温州的商人逃跑、跳楼事件,与没有自然人破产是有关系的。破产其实是双刃剑,破产本身其实也是一种保护,通过这个制度能够使善良的债务人通过破产来免责,东山再起,或者通过破产。从实践来看,一些合伙企业,甚至民营企业在银行借款,银行都要求股东个人作为担保人,一旦不能清偿债务,就可能存在个人破产的问题。破产其实也是一种保护,善良的债务人可以通过破产免责,东山再起。但是如果没有个人破产制度,其就可能长期背债,甚至父债子偿。如果是善良的债务人,能够使他免责。如果没有这个制度,他们就要永远背债,子子孙孙还债,这种做法显然不合适。今天我们确实到了需要认认真真研究这个制度的时候了。

最后我想提一下,十八届三中全会提出了全面深化改革的总目标就是要深化治理体系和治理能力的现代化。我认为国家治理体系的核心理念还是依法治理。是以法治为基础建立的规范体系。这里面有两项重要的内容就是政府职权法定和负面清单管理。这就是治理体系的核心内容,就对应了法治的两项内容,即规范公权、保护私权。所以职权法定和负面清单管理,市场主体行为自由法定,可以说是新的历史时期我们所能寻找到的最有效的治国理政的方法,也是建立市场经济、现代市场体系的要求。法定不仅强调法律规定,更强调整个制度的法治保障。所以市场主体的改革,最终还需要法定,也就是法律制度的改革来配套、来保障。这是我今天讲的主要内容。

 

 

王轶老师的点评:

就像读书的时候听王老师的课一样,每次听王老师的课都有很多收获,有很多启发。王老师的讲座内容非常广泛,我就选其中几点,简单谈一下我的想法,跟大家交流。

首先,王老师讲座中重申了法律的两个基本原则,这也与民法基本原则及其相互关系密切联系在一起。第一个,王老师提到关于三资企业法应该统一到公司法里面,这样的一个设想,这就体现了与平等有关的重要法治原则:作为立法准则的平等原则,一定要坚持,在没有足够充分且正当理由的情况下,不能对民事主体作类型区分、区别对待的。如果说在改革开放的初级阶段,在缺少大量资金的情况下,通过优惠的条件,设定特定的法律吸引外资的情况下。在今天大量民间资本还没有出路,甚至各种民间资本通过各种名义以外资名义回到中国进行投资,在这种情况下还要维持这种规定,维持这种弱势意义上的区别对待,我想没有任何足够充分且正当的理由。在王老师的报告中,也重申了另一项与自由有关的原则。刚才王老师提到负面清单管理原则以及税收法定落实和实现的时候,这都涉及到,没有充分且正当理由的情况下,必须充分保护个人主体的的行动自由。王老师对负面清单管理模式与私法自治原则之间的关系,以及职权法定与私法自治关系的阐述,说得相当透彻。其实税收法定也是如此。所以黄茂荣先生的税法作品,首先谈的一定是税法的法律渊源是什么。税收在某种意义上讲是广义征收的一种,是对个人自由相当严厉的一种限制。从这个意义上讲,如果遵循中华人民共和国立法法的规定,只有通过法律,以及通过全国人大及其常委会授权,在不能来得及制定法律的时候制定的行政法规,才能对征收的税种作出比较明确的规定。所以王老师提到在南京等地出现的加名税,可以说是违背法律原则,限制民事主体自由的一种做法。

第二点,王老师报告时提到,市场主体要采取类型法定的原则。在听王老师讲这一点时,我想起我在参加硕士研究生入学考试复试的时候抽到一个题目,这道题是请你谈一谈认定民事主体的条件是什么。这道题我答得很不好,后来复试结束后也对这个问题进行了很多思考。刚才王老师提到市场主体类型法定,让我想到这段往事。为什么要坚持主题类型法定。我记得上学期在研究生课程上我提到过,近代民法以来,当生物学意义上的人,基于作为人自身的规定性,就能够取得民法上作为人的资格的时候,意味着权利能力制度在自然人的领域中没有一定的意义和价值。但这不代表着权利能力制度在民法领域内没有其意义和价值,原因就是,人和人之间的结合关系,什么时候、什么情况下能够取得民法上做人的资格,权利能力制度仍然能够发挥它的作用。这与王老师提到市场主体类型法定有关。为什么市场主体类型法定,我相信王老师主要讲的是人与人之间的结合状态、结合关系,它们在主题类型上是应当法定的。我自己能够给出的回答,我多年来以这样的说法说服自己,那就是当人与人之间产生一种结合关系,想去参与民事活动,进行市场交往的时候,作为这个结合关系内部的人,如果经济人的假定能够成立,他们就是追求利益最大化的人,他们通过何种方式追求利益最大化呢,一定是在内部利益关系安排上做尽量有利于结合体主体的利益安排,把风险分配给结合体以外的他者,在这种情况下如果没有第三者对利益紧张关系进行控制和协调,这样一种人与人之间的组织方式,就会成为绝对有利于组合体成员而绝对有害于他者的主体。所以行业协会、行使公权力的主体,一定会通过权利能力制度、市场主体认可制度,对这种紧张关系进行协调,把可控范围内的结合关系,赋予市场主体地位,这种结合关系才有民法上的做人资格,权利能力。这种结合关系能够起到促进市场经济发展的作用。

第三点的启发,王老师报告中提到关于市场主体的资本制度,从实缴制到任缴制,到废除法定最低资本制,这正如王老师所说的,是重要的举措。从现在为止的人类社会的经验,一个只能够激活权力资源的社会,一定是向下沉沦的社会,一个能够激活货币、经济资源的社会,可能是有经济活力的社会,也有可能是由金钱寡头控制的、让人看不到希望的社会。其实今天中国的很多人所谈的银商关系,谈到金融机构在市场经济发展中今天所处的过分有利和不恰当的地位,可能也与此有关,只有一个既能激活金钱财产资源,又能激活人的创造力资源的社会,才是一个有可能有活力而向上提升的社会。市场主体的这种变革告诉我们,能力,一点都不必金钱次要,甚至能力比金钱、货币还重要,它就让有能力但没有金钱的人,也能够做公司的股东、老板,让能力成为推动社会经济发展的正面力量。它实际上也为中国社会各阶层间形成良性的流动关系开辟了可能。我们可以想象如果今天中国还像文革时期读大学需要推荐制度,我相信大部分老师和同学不会坐在这儿。正是因为有了高考制度,能力比权力更重要,甚至能力比金钱更重要,我们才有机会坐在这里讨论问题。所以这种市场主体资本制度的改革,创造了一种可能,不仅是社会各阶层之间流动关系得以良性确立,而且它有可能让中国像世界上更有活力的一些地区一样,让有一些人把商品做成一种时尚,把商业做成事业,把商人塑造成平民英雄。我想只有通过市场主体制度的变革,我们才有可能看到,乐意看到的这样一种未来的局面。

第四点,王老师提到市场主体的退出机制、破产、解开公司面纱。我特别同意王老师的一个看法,就是关于个人破产制度的确立。能够进入市场作为市场主体,参与各种类型经济活动,一般不会是既没有胆量又没有能力的人。能够进入这个领域的,很有可能是两种人,一种人有胆量、没能力,一种事既有胆量、又有能力。如何能够通过公司法、解开公司法人面纱制度、通过个人破产制度在经过了市场经济所包涵的竞争机制的筛选后,让那些有胆量又有能力的人,即使在他失败的情况下,也能借助个人破产制度,得到一定程度的保护,为他将来有机会再次进入市场提供相应的条件。从这种意义上来讲,王老师有关市场主体制度所作的精彩的报告,的确涉及到很多重要的问题,值得我们进一步思考。

 

 

程啸老师点评:

人大的民商法论坛历史悠久,到现在已经坚持了十几年,在法学界有很大的影响。今天非常有幸在此聆听王老师的报告。平时在清华离这里还是远一点,每次在网上听一下讲座,尤其是王老师的讲座。我觉得王老师今天讲的内容是一个非常综合性的视角。法律发展到现在我们发现,看待一个问题,涉及到很多个角度。王老师今天提到市场主体之都,一方面涉及到民法商法,民法主体制度,主要规则在于民法主体规则,另一方面涉及商法,法定资本制、资本三原则、实缴制、认缴制,还有一部分涉及公法的原则。王老师提到负面清单和职权法定,以及许可法定等问题。确实市场主体制度,它就是这样一个横跨公法和私法两大法域的制度。而中国从《民法通则》确立基本民事主体制度框架到现在已经过去了20多年,我们市场经济也发展到今天这个地步,回过头来看民事主体制度,对之进行全面梳理,对未来经济发展,以及民法典颁行奠定一个好的基础,我觉得是十分必要的。这是我听了王老师报告之后,问题意义的重大就在这里。这是第一点。

第二点,谈一谈我对王老师提到的几个问题的体会。一个就是王老师提到了类型法定。刚才王轶师兄也提到这个问题。其实在民法领域几个地方都会提到法定:一个最典型就是物权法定,我们可以讲为甚么物权法定,物权是绝对权、效力强大、需要公示。另一个是人格权法丁。王老师提到市场主体法定,它重要的问题在于协调多种利益,为什么不能随便搞一种主体,我们有的人会将更方便投资不就行了嘛,可是主体设计价值是多元化的,一方面主体是投资工具,鼓励投资,以各种方式投资,没有钱有能力也可以,没有搞公司,搞个体工商户、合伙也可以。但是还有一方面价值是维护交易安全,维护债权人的利益。举个例子,咱们目前搞民事主体制度,很多人愿意搞公司,很多公司下面还有子公司、孙公司,主要为了逃避责任,通过孙公司借款,最后都到了母公司那里,出了问题限于孙公司,最多到子公司,不会给母公司造成问题。很多人愿意采取这种方式减少风险,甚至逃避责任,一方面我们相应有揭开公司面纱制度解决这个问题。一方面我们在主体设计上,为什么对有限责任公司资本要求严一些,对合伙出资要求松散,因为合伙要求承担无限连带责任。现在不愿意承担无限连带责任,为了保障债权人的利益,我对你的出资,包括货币出资、出资类型进行要求,有法律上的正当性。当然,问题不能走极端,不能说要把钱存在账户上不能动,我们现在建立社会信用体系和偿贷能力评估,也不是单纯看账户上存了多少钱。建立市场主体制度,要考虑维护债权人的利益,怎么要做到自由和安全二者之间很好的协调,是个很重要的问题。这是我学习王老师的报告的第二点体会。

第三个体会,是否可以考虑多种主体之间有一个比较灵活的转换机制。我们知道公司法上有有限责任公司变成股份有限公司。今后假如有多种主体,当事人设立一种主体,根据其发展需要,能够根据法律规定进行主体转换,而不是需要关闭、注销一个,再花费时间精力设立另一个主体,这个是未来需要考虑的一个问题。

第四我觉得刚才王老师提到一个很重要的问题,就是准入制度。现在很多领域民营资本和国有企业相比受到的限制非常多,门槛非常多,那么像刚才王轶师兄提到的,基于平等原则,应当公平对待这些主体。为什么这个领域必须是股份有限公司,必须有正当理由。为什么只有股份有限公司才能搞银行,因为储户存款安全可以考虑。但是未国有企业量身定做市场准入规则,比如说之前要求经营石油,需要有多少个加油站才能加入进来,都是为中石油、中石化量身定做的,标准在别的企业就进不来。在这个领域可能以后行政法会考虑这个问题。总体来说,对于市场主体这一块是很重要的一个方面。王老师说的这一块扩展一下,将来在我们的民法典中,主体制度该如何考虑的问题。目前我们的民事主体制度还是二十年前的一个状况,比如事业单位这样一个很独特的中国的概念,类型很多,既包括原本应当在财团法人的组织,也包括作为国家机关的法人,如国务院直属的几个事业单位证监会、保监会、银监会等机构,这实际上就是行政机关。这就是说的事业单位。将来我们是不是学习西方分公法人、私法人,然后再分为社团法人、财团法人,这也要在更大的背景下,王老师今天主要讲交易主体这一块,还包括权利享有,比如在物权领域中,是更大的一块,是将来民法学者需要努力的方向。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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