悦读驿站专栏作者介绍      致敬授权学者      中国民商法律网历届编辑联系方式征集公告      中国民商法律网改版公告     
法学讲堂
买卖合同纠纷审判实务若干问题(下)
《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则
王闯  最高人民法院  
上传时间:2014/2/10
浏览次数:16135
字体大小:
内容提要: 王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入,为老师和同学们讲解了《买卖合同司法解释》中的四个大的重要原则:第一个原则是维护诚实信用原则,保障公平交易秩序。王闯法官认为,我国目前的诚实信用状况十分堪忧,应该大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力,保障经济顺畅运行。王闯法官对比了《合同法》制定之前全国法院关于合同效力认定状况和制定之后的状况,强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准则。第三个原则是细化条文适用内容,提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的,就是使法官能够在司法审判中更为准确、清楚地适用法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白,完善法律适用体系。
 

三、细化条文适用的内容,提高法律的可操作性。

这里,我介绍几个有代表性的问题。

(一)违约金过高的释明问题

例如《买卖合同司法解释》第26条和27条,这是关于违约金条款的规定。违约金条款的适用问题,《合同法解释二》通过第272829条等三个条文已经予以规定。现在,《买卖合同司法解释》通过两个条文进一步作出规定。其一,,释明问题。如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求,那么法官能否释明?这的确是一个问题。审判实践中经常出现这样的情形:甲告乙,主张乙违约,乙抗辩没有违约。为什么没有违约呢?通常有以下几个理由:第一,不存在任何违约行为。第二,合同没有成立。第三,虽然合同成立,但是还没有生效。第四,虽然合同成立且已生效,但是合同是无效的。总之,乙方千方百计地不承认违约,绝口不提违约金过高问题。那么,在这种情况下,法官是不是要释明?审判实践中,有的法院认为法官应该释明,因为若不释明,法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约。若合议的结果是构成违约,却发现合同约定的违约金太高了,怎么办?比如某高院有一个案件,违约金约定了几个亿。这种情况下,如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论,那么关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由。但也有观点认为,法院不宜进行释明,否则存在偏向之嫌,双方权益将会失衡。我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时,绝大多数法院认为应当释明。理由在于:第一,可以减少当事人诉累;第二,可以节约司法资源。依据实践的共识,我们在《买卖合同司法解释》第27条中明确规定:“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。”其实,在一定程度上,这可谓审判实务中的突破做法。当然,学界一定会有不同观点。我想,关于该问题,肯定会见仁见智,各有利弊。我们主要的想法就是,减少当事人诉累,节约司法成本。本来可以在一个诉里面解决的问题,就没有必要人为地将它拆分给其他的诉。

(二)合同解除和违约金条款的适用问题

这也是一个颇有争议的问题。该问题,我们在2009《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定。但在该《指导意见》发布后乃至起草《买卖合同司法解释》过程中,仍然存在争议。学界有观点认为,合同一旦解除,意味着合同已经死亡,违约金条款自然不能再适用。另一种观点认为,合同死亡虽然死亡,但合同死亡之后尚有一些后事需要处理,此时需要将违约金条款视为结算和清理条款,即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决,违约金条款就属于这种条款。2009年,我们在《指导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款。后来发现,即便这个《指导意见》发布出来,人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法。特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不同做法。以《公报》刊登的案例为例,2009年的《公报》刊登了两个案例,一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋买卖合同纠纷案。该案中,最高法院的观点是,合同解除后,没有适用违约金条款的余地。很明显,采取了否定的态度。有趣的是,该年另一期《公报》刊登的最高法院(2009)民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案。在该案中,最高法院却采取了肯定的态度,即认为合同解除之后,可以继续适用违约金条款。可见,即便在最高法院内部,对于该问题就存在争论和不同做法。为了统一司法规则,我们这次在《买卖合同法司法解释》第26条明确规定:“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持。”但是,我们在肯定的基础上,又稍微限制一下,即如果违约金过高,则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。从而真正使违约金发挥清理和结算的功能,而不承担任何惩罚的作用。

(三)可得利益损失的问题

可得利益损失问题,可谓审判实务中比较疑难的问题。审判实践中,不少法官就该问题是不判的。为什么?因为可得利益难以计算,计算规则不甚清晰。人民法院经过多年的调研,并参考学界的诸多著作,我们在2009年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定。这次我们在《买卖合同司法解释》中做出明确的规定。印象中,王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题,我在这里就不详细展开了。这里,我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题。在审判实务中,如何分配举证责任,可谓至关重要。举证责任的不同配置,通常导致案件审理结果迥然不同。就可得利益损失计算的举证分配而言,第一,关于可得利益损失总额部分,通常由守约方举证,由其证明违约方给其造成多大的损失。第二,关于可预见损失部分,通常也要由守约方举证。即由守约方举证证明可得利益损失时违约方在缔约时可以预见;反之,违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的。第三,关于损益相抵部分,通常也由违约方举证。即由违约方举证证明,虽然我违约了,但你从我违约行为中获得了益处。第四,关于减损规则即防止损失扩大部分,通常由违约方举证。即证明守约方在违约方违约后,没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分。第五,关于必要的交易成本部分,则可以由法官自由裁量,可以由违约方举证,也可以有守约方举证,或者双方分别举证。关于举证责任问题,我个人认为其实在个案中是比较复杂的。我介绍一下我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验。什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”?什么情形下贯彻“举证责任倒置”?关于举证责任分配,我感觉就像武林高手过招。一方是黄老邪,另一方是欧阳锋。通常情况下,应由黄老邪先出招,黄老邪出招后,欧阳峰通常针对此招要回一招。而实践中经常出现这样的情形,在黄老邪出了一招之后,欧阳锋说你这招不行,法院也说这招太弱,再出一招吧。于是,黄老爷又出了一招,欧阳锋又说你这招还是不行,法院也说还是太弱,你再出一招。黄老爷出了第三招,欧阳锋还说不行,法院说你这三招实在太弱,因此驳回你的诉讼请求。很明显,这会出问题的。所谓举证责任分配,是双方都要出招了,不能仅一方出招。我的理解是,黄老邪出了一招,如果这一招是有效的招数,则欧阳锋必须回招;在欧阳锋回招之后,黄老爷再出招,而后欧阳锋再回招;如此往复,最后法院结合双方举证情况来综合认定法律事实。只有在特殊情况下,采取举证责任倒置,即由欧阳峰先出招,而后黄老邪回招。这里我想向大家介绍一个我负责审理的买卖合同纠纷案件,其中就涉及到举证责任分配问题。这是一个锅炉买卖合同纠纷案件。案件概要是:某国有企业(买方)与某中外合资企业(卖方)签订锅炉买卖合同。合同关于价款明确约定,将来结算价款时,应以国家指导价为准。缔约时国家指导价尚未出来,锅炉交付之后,国家指导价出来了。双方按照指导价结算,买方欠卖方2500万。买方催款,卖方拒绝付欠款,理由是诉讼时效已经过。该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否经过?这涉及举证问题。买方主张其已经多次催款,主张了权利。主要有三组证据。第一组证据:催款电话记录。但买方否认接到过电话。第二组证据:发送催款传真。但买方抗辩说没有收到任何传真。第三组证据:24张火车票。即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人8次前往买方那里催款。此外,还有住宿的发票以及礼品发票等。买方说,这些证据只能证明你们来过我所在城市,但不能证明你向我主张权利了,也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。一审法院比较纠结,无论是电话还是传真,很难确认。而对于24张车票,如果认的话,应该认哪一张呢?如何能够拍出卖方在买方所在城市没有其他业务伙伴或者亲友呢?一审法院权衡之后,认为诉讼时效已经经过,判决驳回卖方的诉讼请求。卖方不服,上诉至最高法院。该案由我具体承办。开庭后,无论是我个人,还是其他两位合议庭法官,都明显感觉到卖方应当主张权利。这就是所谓的自由心证。开庭时,一方情绪比较激动,拿着证据反复说明自己一方如何向对方索要欠款。而买方则不急不慢,就是否认。我们合议庭成员也比较纠结,感觉卖方的三组证据的确比较弱,但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利。如何解决这种纠结呢?关键在于举证分配和分析。我们发现,一审法院在举证责任分配方面存在问题。根据证据分配理论和规则,否认是无需举证的,但抗辩必须举证。在本案中,卖方举出三组证据,相当于出了三招。其中,前两招,买方否认接到电话和传真;由于否认无需举证,因此这两招不好用。但对于第三招,即24张火车票,买方说,这些证据只能证明你们来过我方所在城市,但不能证明你向我主张权利了,也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。买方的说法已经不是简单的否认了,而是一种抗辩。即虽然否认卖方向其索要欠款,但却指出另外一个事实即卖方在买方所在城市可能有其他业务伙伴或亲友。对于这个抗辩的事实,即存在其他业务伙伴或者亲友的事实,买方作为抗辩方必须举证证明,否则应当推定卖方向买方8次索要欠款。当然,买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友。因此,在举证责任方面,卖方与买方的举证较量结果是1:0,卖方证据占优,因此卖方胜诉。当然,这仅仅是从举证责任分配这种法律技术角度来衡量,其实,让我们认定诉讼时效没有经过的因素还有其他几个。第一,诉讼时效制度的价值问题。本案诉争焦点就是诉讼时效问题。那么,诉讼时效的制度点是什么呢?我们学民法的都知道,诉讼时效制度有两个两个制度点。其一,防止债权人发生权利睡眠;其二,防止证据随着时间的推移而发生湮灭。本案中,存在适用这两个制度点的余地吗?事实证明没有。首先,权利人没有在权利上睡眠。事实上,卖方通过多种形式不断地主张权利,索要欠款。其次,随着时间的推移,证据没有湮灭。本案中的证据保持得很完整,只是买方不认可。所以,我认为,本案中的诉讼时效争议焦点实质上没有体现出诉讼时效的制度意义。第二,认定诉讼时效经过不符合中国的实际情况。我们知道,中国民法是“舶来品”,是晚清时期从学习西方而来。那么,诉讼时效制度更是“舶来品”。我个人认为,诉讼时效制度在中国社会经济生活中是不符合人之常情和交易常情的。刚才,我也谈到,现在中国社会的诚实信用秩序处于颠倒状态,借钱的是爷爷,催款的是孙子。从某种意义上看,整个交易秩序已经处于颠倒状态了,债务人逃避债务已经成为一种本能。在这种情况下,我们司法机关怎么能在这样一个诉讼中,运用一个纯粹理论的逻辑去支持并得出一个与人之常情不符合的结果呢?这一点是我们审判实践经常思考的。第三,交易常情问题。我们刚才多出谈到诚实信用、公序良俗。那么什么是诚实信用和公序良俗?我个人理解作为民法帝王规则的诚实信用原则、公序良俗,其实它就是社会经济生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之间存在人之常情,法人之间也有人之常情。法人之间的“人之常情”就是交易常理。在本案中,2003年双方签订锅炉买卖合同。在2003年是什么时间概念呢?2003年,我们国家确立社会主义市场经济体制已经十年了,《合同法》也已经施行了4年多了。2500万的欠款,在这个时候还有债权人说别人欠了我2500万,我不要?这符合交易常理吗?债权人怎么可能不要钱呢?因此,从正常的交易常情和规则看,我们可以推出,债权人不索要欠款是不正常的,其催款才是正常的企业交易行为。因此,人民法院在判断时,判断结论应当与企业交易常情相符,而不应得到相反的结论。第四,我国的诉讼时效规定太短。我们应当注意到,《民法通则》规定的两年诉讼时效太短了,四种特别情形下的一年诉讼时效更短了,而20年的诉讼时效我在审判实践中尚未遇到。为此,最高法院在2008年出台5号司法解释——《诉讼时效司法解释》。该司法解释在诉讼时效是否经过问题上的总体精神就是“宜宽不宜严”,尽量的不要让诉讼时效经过,不要因为这些诉讼时效问题而破坏市场交易规则和交易秩序。所以,综合以上这些因素,我们二审判决认为,本案中的诉讼时效没有经过,本案诉讼时效连续中断了8次,因此买方应当支付欠款。另外,这个案件的分析中,也蕴含着实质正义和程序正义的衡量问题。我们经常说,要赋予程序应有的地位,但有时候我也注意到,当我们进行法律逻辑推演的时候,谁也不能保证在运用证据规则时,我们的逻辑推演是百分之百正确的。因为语言和逻辑本身就存在缺陷,而由这些有缺陷形成的符号所组成的体系更不可能是完美的。因此问题就出来了,当法律逻辑推演的结论和我们常人的正常感觉之间存在冲突时,以谁为准呢?也是我在审判实践中经常思考也比较困惑的问题。我们经常说,一定要克服“重实体、轻程序”的问题,要赋予程序以应有地位。但这也存在问题,因为它不符合两点论和重点论。因为只能有一个重点,实体正义和程序正义发生冲突的时候,到底谁是重点?如果两个都是重点,就意味着没有重点。我个人认为,应以实体正义为准。为什么?因为实体正义是我们法官追求的终极目标,而形式正义仅仅是一个技术手段而已。如果手段大于目的,就构成哲学上的“异化”。另外,从认识论角度看,理性分析(逻辑推理)与感觉判断(自由心证)两种认识方法中,逻辑推理的错误率远远大于我们的自由心证。原因就在于,我们的文字、概念以及逻辑是有缺陷的,而人们的感觉通常是最能接近事实真相。就此而言,我个人更倾向于以实质正义为准。当然,这只是我个人的观点。

(四)所有权保留

所有权保留是《合同法》第134条规定的一个制度,条文非常简洁。因此面临如何具体操作的问题。《买卖合同司法解释》从第34条到第37条用了四个条文、八项规定将所有权保留制度进行丰富和完善,使一个躺着的制度站立起来,真正能够运用起来。关于所有权保留制度,司法解释完善了一些规则。第一,所有权保留的客体。司法解释明确规定不适用于不动产,德国、我国台湾地区都有这样的规定。朱虎教授应该对德国法很熟悉,我就不展开了。第二,出卖人取回权。其实,我认为我国合同法第134条规定的所有权保留制度是借鉴了我国台湾地区《动产担保交易法》里面的附条件买卖(所有权保留)。《动产担保交易法》里面有三种制度,分别是动产抵押、附条件买卖以及信托占有。所有权保留是一种非典型担保。因此,规定出卖人取回权,是有一定意义的。行使取回权并不导致合同解除。但其中必须解决一个问题,即取回权应受到限制。司法解释规定了两种限制情形。其一,当买受人已经把它卖给第三人,且第三人构成善意取得的,此时出卖人不能取回。其二,当买受人已经支付全部价款的75%的时候,不能行使取回权。为什么规定75%呢?例如,我买一台价值100万的机器,在已经交了95万的时候,我违约了。此时,你作为出卖人行使取回权,这将严重影响我的生产经营。就实质而言,你对标的物只剩5%的份额,怎么能够把将其全部取回呢?当买受人已经付款达到50%以上的时候,其实已经处于“控股地位”,出卖人已经处于弱势,如何可以行使取回权?我们认为,为了使限制取回权的理由和正当性更充分些,司法解释规定75%。从这个控制和权重角度来看,无论是75%还是80%都可以,关键是买受人已经处于绝对的“控股”状态,即便是共有关系,也是主要共有人。因此,此时不应允许处于次要地位的买受人行使取回权。否则将导致权益严重失衡。

(五)减价责任和标准问题

该文涉及两个小问题,司法解释予以明确规定。其一,减价的时间标准;其二,减价的价格标准。关于与时间标准,存在两种模式。一个是《公约》模式,即《联合国国际货物销售合同公约》规定,以交付后的标的物价值为标准。另一个标准是《德国民法典》模式,即是以合同成立时标的物的价值为标准。司法解释采取的是《公约》模式。

关于如何来计算减价,即价格标准。审判实务通常做法是,假如无瑕疵的标的物是10万块钱,有瑕疵的是就95,那么就用无瑕疵价格减去有瑕疵价格。还有一种方法是《公约》方法,韩世远教授在他《合同法总论》中介绍得比较详细,通过比例的方法计算,的确非常精致。但那种算法对审判实务而言很复杂,特别是审判实务多年来都是通过简洁明快的做法减价,因此司法解释尊重并承继了实务做法,就是用无瑕疵的标的物的价格减去有瑕疵的标的物的价格。这个减价方法简单,易于操作,虽然可能有少许出入,但是八九不离十。

 

四、弥补法律的漏洞,完善法律体系。

虽然我国社会主义法律体系已经形成了,但由于社会经济生活很是复杂,变化很快,加之立法者自身认识局限性等,导致不少民法条文需要进一步的解释。因此,司法解释弥补一些漏洞。这里,我介绍两个关于风险负担问题的条文。 

(一)关于特定地点规则

《合同法》第142条、第144条和第145条规定了风险分配规则。其中,第145条规定了“货交第一承运人”规则。在没有合同约定或约定不明的情况下,货交第一承运人时,风险才发生转移。在实践中会出现这样的情形:出卖人在沈阳,买受人在青岛。买卖双方明确约定,出卖人必须将货物从沈阳运到大连交付给承运公司之后才可以。这种情况下,风险何时怎么转移?是否适用“货交第一承运人”规则?如果适用,那么出卖人将货物交给沈阳铁路局时,风险就发生转移了。但是,合同明确约定出卖人必须将货物交给大连的承运人,再从大连运送到青岛交付。在这种情况下,就恐怕不能适用第145条规定“货交第一承运人”规则。那此时应适用什么规则呢?《合同法》没有明确规定。我们查看了《公约》。《公约》规定,卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,在货物在该地点交付给承运人之前风险不发生转移。也就是说,这时候并不是适用“货交第一承运人”规则,而是必须将货物交付给合同约定地点的承运人,即特定地点的成员任,该承运人可能已经是第八承运人或者第九承运人,但这都并不重要,重要的是必须是合同约定的特定地点的承运人。该规则就是所谓的“特定地点规则”,司法解释在此将其做出明确规定。

(二)标的物特定化问题

标的物特定化问题在审判实务中经常出现。例如,我要从天津买一百斤的海蟹,恰巧王轶教授和朱虎教授也要买一百斤。于是出卖人将三百斤发送过来,但其没有标明哪些是我的,哪些是王教授和朱教授的。如果其中有100斤死了,出卖人可能说这100斤死蟹是卖给我的。这种风险到底归谁承担?再比如,我买一百斤蟹,他给我发来二百斤的蟹,死了一百斤。我问哪些是发给我的?他说死的100斤是发给我的。我说凭什么不是活的蟹是我的呢?上面两种情形明显涉及到标的物特定化的问题。对于审判实践中出现的这种争议,司法解释也参照《公约》第67条第2款和69条第3款的规定,强调必须将标的物特定化,即标的物特定化之前,风险不发生转移。那么通过什么方式来特定呢?可以用多种方式,比如贴标签、在合同中注明,或者通过发传真、电子邮件等方式予以注明。总之,司法解释规定,标的物只有特定化之后,风险才发生转移。

 

以上就是简要地向各位老师和同学介绍了买卖合同司法解释制定过程中所遵循的指导思想和一些比较重要的制度规则,以及我个人在审判实务中不成熟的想法。由于时间有限,就不向各位多汇报了。谢谢各位!

 

主持人:

    谢谢王闯庭长的精彩演讲!下面有请王轶老师进行点评。

 

王轶:

谢谢大家!非常感谢王闯庭长带来的精彩的报告,我20年前我到吉林大学法学院跟着崔建远老师去攻读硕士学位的时候,刚报道没几天,我就知道了我有两个很有名的师兄,一个是以工笔深厚见长,一个是以敏锐博学著称,这两个,一个就是我91级的师兄,韩世远教授,一位就是92级的师兄王闯庭长。我记得在我自己准备报考人民大学王利明老师博士研究生的时候,在那个准备的过程中间,得到了王闯师兄以最优异的成绩考上了梁慧星老师博士研究生的喜讯,当时对我也是个很大的激励,而且当时王闯庭长还把他准备考博的资料全部都移交给我,到今天我都印象特别地深刻。

    对王闯庭长精彩的报告,因为涉及到的问题非常的多,我想就选择部分的内容简单谈一下我的想法。首先一个我想谈的是在王闯庭长精彩的报告中间引起我共鸣的,这个中间特别是有3点:第一点,刚才王闯庭长在他所做的精彩报告里边,对于债权的平等性提出了质疑,并且用很详实的材料说明,债权的平等性作为一个似乎很经典的理论,在遇到现实生活的时候,常常是非常无力的。为什么会这样?我正好自己这一段在整理一篇文章,就是结合物权法定原则,物权变动的公示公信原则,物权效力优先和物权客体特定原则,来说明这些所谓的《物权法》的基本原则根本就没有资格被称为是我们业已形成共识那种意义上边的基本原则,他们只是民法学者对分散在《物权法》各处的法律现象进行理论上边的抽象和归纳之后,所得出的一个纯粹民法学意义上的结论。当时在写到物权效力优先的时候,那我们都知道跟物权效力优先对应的,就是我们几乎所有的民法学的教科书上都会谈到的,说物权存在着物权效力优先的问题,债权存在着债权平等性的问题。

    刚才王闯庭长在做报告的时候我就在想债权的平等性其实也是一个纯粹民法学问题中解释选择的结论,它是特定国家和地区的学者,对特定国家和地区的民事立法上边相关的法律规则表现出来的法律现象所做的一个理论上的归纳和总结。但遗憾地是,无论是在学说讨论的过程中间,还是在以往的民商事审判实践中间,总会有人把它当作一个可以去回答存在有争议的价值判断问题的价值判断的准则。但其实我们知道,就像刚才王闯庭长在报告中间所提到的那样,其实在中国的民商事立法,特别是最高法院的司法解释里边,所谓债权的平等性是一个早就不存在的纯粹民法学问题上边的解释选择的结论。为什么这么讲呢,我们知道在《最高法院关于国有土地使用权出让、转让的司法解释》里边,刚才王闯庭长提到了,第10条根本就没有认可债权的平等性。另外,在《城镇房屋租赁合同司法解释》第6条里边,最高法院也根本就没有认可债权的平等性。在《最高人民法院关于土地承包纠纷司法解释》的第20条中,最高法院依然没有认可债权的平等性。那同样在王闯庭长所提到的买卖合同司法解释的第9条和第10条中间,也没有认可所谓债权的平等性。即使当事人享有的都是债权,最高法院也会根据一些考量的因素,给这些债权实现的先后顺序排出了一个比较明确地序位。那么,刚才在引述这些司法解释的时候,大家一定都注意到了,它涉及到了商品贸易中间最主要的那些类型,它们大多都是有关转移财产这一类交易的司法解释里边所确立的规则。既然我们的最高司法机关,他们所确立的规则中间,常常会根据相关的因素,把债权人享有的债权排出了相应的序位,我们学者还有什么资格一定要在我们民法学的教科书上把其他国家和地区的学者,针对他们国家和地区的民事立法所做的一个纯粹民法学意义上的理论总结当作是一个万世不移的教条来讲给我们的学生呢?所以从这一点上来讲,我想所谓经典的理论遇到现实生活就非常无力,原因就在于,我们又把纯粹民法学问题的一个讨论结论当成了我们去思考民法问题的一个起点,其实这一点,在中国民法学的研究,甚至是中国的民事立法中间,都不乏它的存在。这更坚定了我自己强调要区分纯粹民法学问题与民法问题的一个决心,它给我提供了一个更有力地一个佐证。这是我受到的首先的一点启发。

    第二点启发,刚才王闯庭长在报告中间谈到,说我们的《合同法》,特别是《合同法》的总则和买卖合同的有关规则,商事合同法的色彩是相当浓厚的,我完全同意这个判断。我们知道《合同法》的总则在进行规则设计的时候,就是以买卖合同为原形来进行规则设计的。买卖合同是典型的双务有偿合同,双务有偿合同可以说是所有商事合同共同具有的一个特征。既然我们《合同法》的总则以买卖合同为原形进行规则的设计,从一定意义上来讲,它其实是一个商事合同法的总则。更何况,就像王闯庭长在报告中间所提到的那样,我们大量地,甚至是照抄照搬了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》里边的规则。那我们想,《联合国国际货物销售合同公约》是典型的商事买卖合同,《国际商事合同通则》是一个国际示范法,人家就说了,是商事合同通则。这让我们《合同法》的总则部分呈现出浓厚的商事合同法总则的色彩,就变的比较容易理解了。也正是因为这样的原因,导致我们的《合同法》在进行法律规则设计的时候,可以说严重地忽视了一种非常重要的法律规范的类型.这个法律规范的类型,比较法上有学者把它叫做半强制性规定,我一直把它叫做混合性规范。也就是说,即使是《合同法》调整买卖合同的同一个法律条文,当买卖合同的双方当事人是属于商事主体,这是一个服务于生产经营的目的所订立的商事合同的时候,这个条文所确立的法律规则,对应的法律规范,可能就是一个补充性的任意性规范,但如果这个买卖合同是服务于生活消费目的,所订立的狭义的买卖合同,买卖合同的买受人是消费者的时候,同样的一个条文确立的规则,对应到法律规范,可能就是复杂规范中间的强制性规定。从这一点上来讲的话,既然我们强调我们的《合同法》是民商合一的,那作为混合性规范,就应该有它足够的存在空间,但是我们商事合同法的色彩过于浓厚,导致无论是在学术的讨论,还是在民商事审判实践中间,对混合性规范这样一种法律规范的类型没有予以足够的重视,也导致对相关案件去进行裁决,它的妥当性受到了影响。这是我受到的第二点启发。

    第三点启发,王闯庭长在他的报告中间专门谈到了鼓励交易的问题,我们知道在《合同法》起草的过程中间,就是我们法学院的王利明老师当时给立法机关递交了一份有名的立法建议,这个立法建议的名称就叫做鼓励交易与《合同法》的立法目标,王利明老师力主一定要把鼓励交易确认为是《合同法》的立法宗旨,得到了立法机关、参与《合同法》起草的学术界人士以及参与《合同法》起草的实务界人士的共同的认可。我觉得在贯彻鼓励交易的立法宗旨上,特别是王闯庭长参与起草的几个重要的与《合同法》有关的司法解释,是贯彻鼓励交易立法宗旨的典范。其实王闯庭长在他的报告中间没有提到,他对《合同法》第一批司法解释第9条第一款的规则设计也做出了相当大的贡献,我自己在讲课的过程中间老引述他在王利明老师和奚晓明院长联合主编的判解研究上所发表的那篇文章,在那篇文章中间,他就对《合同法》第一批司法解释第9条第一款前段中间的未生效与无效之间的关系做了到现在为止我觉得是最精彩的这样一个解释和说明,那就是鼓励交易立法宗旨的一个经典的体现。

    另外,他刚才所提到的河北高院的那个批复,也是我自己的授课过程中间经常引用的,我认为那是最高法院一个特别经典和精彩的批复。我记得就是2000年的129号,当时最高法院对河北高院请示的这个案件做出了批复,这个批复是我见到的最高法院的批复里边最早有清楚地区分效力性与管理性、强制性规定意识的这样一个批复。当然后来它就转化成了《合同法》第二批司法解释第14条的规定。所以从这一点上来讲的话,我觉得的确王闯庭长在他参与司法解释起草的过程中间,为贯彻鼓励交易的立法宗旨所做出的这些努力令人尊敬,值得重视。这是给我的第三点启发。

    有一点是向王闯庭长请教和探讨的,其实已经多次请教探讨过了,就是关于《买卖合同司法解释》第3条的规定。因为在《买卖合同司法解释》出台之后,最高法院由奚晓明副院长主编的一本买卖合同司法解释的释疑书。在这个释疑书里边,的确像刚才王闯厅长所提到的那样,是主张有负担行为与处分行为区分的理论,用物权行为的独立性来为买卖合同司法解释的第3条提供一个正当性的基础。我自己对这个问题的看法在多个场合表示过我的意见,我不大认可。从立法论的角度,我不认可我们应当认可独立的物权合同的存在;从解释论的角度,我也不认可在我们国家的现行民事立法上认可了独立的物权合同的存在。当然从民法学方法的角度来讲,立法论角度的讨论,我把它称为是民法问题中间的解释选择问题,它涉及到了民法规则的设计。从解释论角度出发,对这个问题的讨论,我认为是个纯粹民法学问题中间的解释选择问题,它并不会对法律规则的适用产生影响。我说它不会对法律规则的适用产生影响,其实就跟这个第3条的规则设计是有关系的。因为在我自己的观念中间,即使我们不认可独立的物权合同的存在,我们采纳债权形式主义的物权变动模式,出卖人欠缺标的物的所有权,或者处分权,仍然可以在进行规则设计的时候不让它影响买卖合同效力的发生,而只让它影响合同义务能否得到履行,能否在当事人之间发生物权变动的法律效力。这点我在当时王利明老师指导做博士学位论文的时候,我在论无权处分行为效力那一章中间专门地做过分析,当时也涉及到了王闯庭长在报告中间所说的中间商的交易。当时我也认为,中间商交易所订立的合同也不应该是属于《合同法》51条所说的效力待定的合同。主张认可独立《物权合同》存在的学者对51条批评最多的,常常就是拿这个中间商交易的例子作为一个靶子来进行批评,其实债权形式主义不会给认可独立物权合同存在的学者提供这样的口舌。而对于买受人是属于所谓恶意的情形下,我个人主张它反而有更坚强的理由让这个合同成为生效合同。我知道王闯庭长卖给我的手表是朱虎教授的手表,我还愿意跟王闯庭长订立这个合同,那表明我对王闯厅长有信心,我相信他有可能会从朱虎老师这个地方取得这个手表的处分权或者所有权,所以我跟王闯庭长之间订立了这样的合同。这个时候,我是属于恶意的,我知道王闯庭长订立合同的时候并非标的物的所有权人和有处分权人,但是我抱着他将来有可能取得处分权或者获得朱虎老师的授权追认等等这样的希望跟他订立这样的合同。我觉得这样的交易是不是就一定抵触了我们的法感情,我倒觉得反倒是我对某些交易主体的交易伦理有更高的期待和信赖而已。那么这个时候,我倒觉得合同成为生效合同的理由似乎还更加充分一些。当然王闯庭长精彩的报告涉及的内容相当地广泛,我就选以上几点简单表达我的意见供大家参考,谢谢大家!

 

主持人:

谢谢王轶老师!下面让我们有请朱虎老师带来精彩的点评。

 

朱虎:

非常高兴今天听到王庭长这么精彩的一个报告,在这个报告之中,实际上是在具体的规则和原则之间非常游刃有余,但是在这里,我还是想表达一下自己基本的一个观点和我听到的一个感想。王庭长在很多报告中间,正如王轶老师提到的一样,很多观点我是非常同意的。比如说在实质正义和形式正义的观点上面,他提到很多情况之下,实质正义的考量肯定要居于一个比较优先的位置,当然这并不排除其与形式正义的一种协调和统一。刚刚举出来在诉讼时效的问题上,诉讼时效本身的正当性,在中国的语境下可能是值得怀疑的。但是这里边肯定要考虑到形式的逻辑所应用的可能性,比如我通过推迟诉讼时效的开始,我通过计算诉讼时效中断事由,来使得实施的效果能够达到。这点上我毫无疑问非常赞同,同样其他的观点我也是比较赞同的,例如在通说观点的重要性,例如在法学对这个问题没有统一的观点之前,最高法院保持一个立法的沉默,有利于法学进一步展开。就像王庭长刚才给我做的“广告”一样,我本人研究萨维尼,当然这点也是萨维尼的一个观点。

    那么,就一些具体地问题上呢,我表达一些自己的观点,我就顺着王轶老师最后一个问题进行展开,也是一个无权处分和买卖的问题,当然我的评论可能不仅仅限于这一点上。

    就《买卖合同法司法解释》第3条的规定而言,我个人观点反而会认为其实《买卖合同法司法解释》第3条实际上是解决一个平衡的问题。最为关键的问题在于,在无权处分的情况之下,买受人能否请求无权处分人实际履行并进行物权的移转,还有就是买受人请求无权处分人承担的到底是个违约责任还是缔约过失责任。对这一判断之后,可能最重要的是把它称之为是一个有效的合同更为合适。但是有效合同由于无权处分人的无权处分,因此不能请求实际履行,因为属于法律上不能履行的状况,从而就不可能导致一个物权的移转问题,当然这个问题王闯庭长在这个过程之中实际上把这个与物权行为理论上联系的很多,但是就我个人的观点而言,我始终认为,《买卖合同司法解释》第3条,我刚才提到是实质利益的判断,那么如果实质利益判断本身为正当的情况之下,到底是采取所谓的债权形式主义还是所谓物权行为的独立还是无因其实根本无关紧要。简单来说,我当然承认在现行的民法之中有一个物权和债权的区分,但是这么一个体系区分仅仅导致了一种能够产生债权和能够产生物权的法律事实的区分而已,但是并不能够必然得出产生物权的法律事实一定是一个物权行为,也就是一个法律行为,它可以作为另外一种事实行为。比如,我们可以说把这种登记交付,债权形式主义中,把它认为是一种事实行为也是可以的。

那么,在德国法中,所谓的物权行为的独立性和无因性实际上是——当然我赞成王闯庭长所说的观点——就是这种独立性本身来说是一种解释方的选择,可能存在其他可能性,这里我也提到刚才我所说的债权形式主义这种构建的可能性。无因性就像王闯庭长提到的,这往往是一个价值判断问题,就是说到底是保护这个买受人还是倾向于保护受让人,这是价值判断问题。当然我在这里边会提到德国法的思考里边,支持物权行为独立性的理由却反而成为了反对物权行为无因性的最重要的理由。比如最为简单的例子,支持物权行为独立性理由其实最主要一点就是有利于所有权保留构造的实现。但是所有权保留构造之中,所谓的无因性其实往往是不考虑作为原因的债权。但是问题在于所有权保留的这么一个法律构造中,其实反而恰恰要考虑作为原因的债权本身,也就是合同约定本身,这点是比较有意思的一个事情。也就是说,即使是在解释上或者立法上或者规范上,采取一种债权形式主义,不承认物权行为的独立性、无因性,其实仍然不妨碍买卖合同解释第3条本身这么一个正当,因为它的正当只是涉及实际价值判断问题,仅仅如此。首先我表达这样一个观点,

与此相联系的,实际上也是涉及到王轶老师刚才提到的《买卖合同司法解释》第9条和第10条多重买卖的问题。在多重买卖的问题之中,当然有基本的问题区分,第一个问题多重买卖合同到底是否有效。第二,如果多重买卖合同都有效的情况之下,有没有一个优先的顺序,仅仅这个问题。当然第9条、第10条,在司法解释出来之后,其实受到了很多批评,刚才也提到是一个债权平等性的问题,当然这是个是价值判断,会存在所谓立法技术手段的问题。比如说为什么在第10条中不考虑支付价款而在第9条考虑了支付价款问题,这里面凭什么把它区分对待。当然如果把它与之前的司法解释对比起来的话,又会发现一些不一致的地方,当然也会出现规避的可能性比较大。比如在动产的多重买卖之中,先行支付价款,到底是先行支付部分价款,还是全部价款,这点上其实并没有明确地说出来,而且也会存在一种法律规避的可能性,例如会不会促使倒签合同的现象增多,都会可能出现这个问题。但是作为实质性的最重要的批评,还是所谓的债权平等性。当然王轶老师刚才提到一点,所谓的债权平等性,只不过是一个民法学问题之中对于既有规则的总结,这么一个总结本身实际上不能作为一个民事法问题的判断起点。

    在我的观念之间,我始终会认为所谓的债权平等实际上并不仅仅是所谓民法规则的一种理论总结,实际上之所以主张债权平等来批评买卖合同司法解释第9条、第10条,关键点还是会妨碍市场竞争的展开,因为高价者得嘛,市场竞争的展开。所谓债权平等这么一个语词之下,其实隐藏了一个价值判断,那就是第9条、第10条的规定可能会妨碍市场竞争的展开,在我看来,这么一个价值判断才是判断这个问题最重要的一个点。

    当然我在这里,实际上我个人的观点会认为,第9条、第10条,如王闯庭长提到的一样,有时候通说观念很重要。在我看来,最为重要的通说观点恰恰是最高法院解释的规定,这么一个解释的规定,能够将通说观点能够予以固化。在这个问题上面来说,很多学者会批评这么一点,从债权平等性原则出发。其实实质性的批评意见往往在于第9条、第10条限制了出卖人的选择权,实际上妨碍了市场竞争自由开展。在我印象中,这会涉及到第9条、第10条适用范围究竟该如何理解的问题。换而言之,第9条、第10条是否真的是限制了出卖人的选择权,妨碍了交易的展开。第9条、第10条在我看来实际上是一个裁判规则,它的前提只有一个,那就是买受人之一将这个问题提交给法院予以解决的时候,出卖人还没有履行他的自由选择,也就是这个过程之中法院必须需要一个确定性。但是在这个之前,实际上出卖人仍然是有选择权的,我来进行一个选择到底交付给谁。所以说我想法在于,如果即使像批评界所说,限制了出卖人的自由选择权,那么这也是在很窄的意义上限制,而仅仅是在我在提交法院之后,我出卖人在此之前还没有做出一个自由选择的可能,这时候我们说才会有第9条、第10条的适用范围,这也是为什么我将第9条、第10条始终理解为裁判规则,这是我想说的一点。

    其实在这个过程之中,实际上王闯庭长讲了很多问题,比如预约的问题,预约问题确实是一个很麻烦的问题,在一个总体的交易合同之中可能会存在3点比较重要。第一个点就是没有任何拘束力的合同。第二点是有一定拘束力的预约。第三点就是具有完全拘束力的本约。这三点问题就是一个预约问题的展开实际上恰恰是要将预约与无拘束力合同和有完全拘束力的本约能够区分开来。在这个问题上面来说的话,至于如何区分本约,当然我非常同意王闯庭长刚才的意见,关键在于有没有将来订立本约的意思,而这个意思可以从很多的证据中推导出来。例如很多证据比如讲,如果有些事项,我没有达成一致意见特意留在以后来进行解决的话,这点上可以推导出确实有将来再进行进一步订立本约的意思,可以称为所谓的主观未决事项。什么叫主观未决事项呢,就是我想约定,但是由于现在的情况限制我没法约定。比如面积怎么约定,在商品房盖好之前,我是没办法约定的。在这种情况之下,不是我本人,双方当事人主观上想保留,而是说我不得不保留。在这种情况之下,王闯庭长提到,在这个过程中会通过各种《合同法》的解释规则来予以适用。在我看来,这么一个解释规则,包括61条、62条解释规则的适用,仅仅能够在我刚才说的第二种情形,就是所谓的客观未决事项中来予以适用,这时候预约的可能性才会更大。但我有意留待将来进一步做出规定的话,比如说价款,我现在特意不确定,如果把它称为所谓的预约就会产生一些问题。

    对于预约的法律效力上来说,也确实会存在到底是一个能不能请求实际履行。对于预约的实际履行,按照《合同法》110条的规定,就是请求强制订立本约,当然王庭长会提到很多观点。我的观点其实始终是,像王庭长所说的一样,是学界的观点。我的观点就是说强制订立一个本约并不意味着一定会妨碍意思自由或者人格尊严,因为强制订立本约仅仅意味着本约的成立,而在本约成立之后还有两种选择的可能性,一种是实际履行,一种是损害赔偿。换而言之,如果强制订立本约但是只能限制你请求损害赔偿而不能强制你实际履行的话,这时候根本不会对任何当事人的意思构成任何的限制。

    在对于过失责任的问题上和违约责任问题上,其实恰恰与是否能够强制订立一个本约这个问题相关,因为如果能够强制订立一个本约的话,那么这个赔偿可能更多地要倾向于我们所说的违约赔偿,但是如果是不能强制订一个本约的话,那么这么一个赔偿范围,可能更多是倾向于我们说的缔约过失。当然,在我个人观点中,我是比较赞同德国法最新的一些发展,比如有的教授写了一篇文章专门强调这个问题,我个人也始终会认为,缔约过失责任和违约责任并不是一个截然二分的问题,它实际上是一个交易成熟度的问题。也就是说,当事人交易越成熟的话,即使是缔约过失责任,但是更类似于违约责任。如果交易非常不成熟,在这种情况之下,缔约过失责任和违约责任区别就比较大了。所以说,在这个问题上面与其单独说到底是缔约过失责任还是违约责任,不如更多地观察一下交易的成熟度。而交易成熟度本身的问题,实际上我刚才所说的,主观未决事项,客观未决事项也会发生作用。如果是一个主观未决事项的话,说明交易还没有成熟,如果是一个客观未决事项的话,说明交易已经成熟了,所以这点上也会做为一个解释的准则来适用。而这个观点实际上我和浙江大学的陆青老师讨论过很多次,他在法学家专门发了一篇文章,他的观点我是非常赞同的,虽然有些细节观点还是不太同意,但观点本身我还是比较赞同。这是关于提到的预约问题。

    接下来我想说的下一点就是鼓励交易的问题,诚如王轶老师提到,鼓励交易确实是现代合同法中非常重要的一个原则。在这个过程之中,王闯庭长也提到,就是说《合同法》52条第一项欺诈损害国家利益的情况之下到底怎么样来进行处理。实际上,我个人的观点与王庭长的观点还是不太一样的,比如说王庭长提到刑法上的诈骗罪,这种情况之下可能会被认为是欺诈损害国家利益,从而导致合同无效。但是在我看来,特别是我们所说的银行贷款合同里边,我反而会觉得如果是因为构成欺诈,从而适用《合同法》52条第一项使得合同无效。这时候会产生一个问题,因为贷款往往有担保,如果合同无效的话,那这时候担保本身也无效,当然担保之后的本身责任承担问题是另外一个问题。但是,至少这时候会对于债权的利益会产生不利影响。另外一个问题是,如果我们把它解释为不是所谓的国家利益而就是欺诈,在这种情况之下,那么只是导致债权人或者担保权人有一个撤销权,这时候债权人、担保权人可以进行选择,如果我不选择撤销的话,这时候担保继续有效,我可以使担保人来承担责任。所以这时候我倒觉得,在构成诈骗罪的情况之下,给被欺诈人一个选择的权利更为合适一点。我是觉得德国法的所有讨论实际上都犯了一个最大的问题,就是一方面试图用一个标准解决所有的问题,无论是规范对象理论,还是所谓的规范要素理论,都是用一个标准来解决所有的问题,另一方面又往往只是提出了利益衡量,但是没有给法官做出利益衡量做出任何一个标准出来,这是一个很麻烦的事情。如果顺着这个思路来,实际上《合同法》52条第5项所规定的位阶限制在我看来可能是不那么妥当的问题,在这一点上,我认为最高院实际上已经做出了一个悄悄的变化,即使违反的不是法律行政法规,而是一个部门规章,实际上明确地表示,即使违反的是部门规章,但是部门规章如果可以被认为效力性规范的话,那么可以以《合同法》52条第4项,违反社会公共利益为由来确定合同无效。实际上使得法律行政法规这个规定,就是由所谓要件这种位阶限制变成要素,就是你需要考虑的要素而已。当然效力性规范和管理性规范上的争论实际上是太多了,我只想说我还是坚持要考虑一些要素,要素类型化案例的整理可能会发挥一个很大的作用。大概问题就说这么多,因为时间有限,我就说这么多,谢谢!

 

 

主持人:

    感谢朱虎老师的精彩点评!今天的民商法前沿论坛到此结束,谢谢大家!
 

 【我想发表评论】   【将文本推荐给好友】    【关闭窗口】

王闯  买卖合同纠纷审判实务若干问题(下)
王闯  买卖合同纠纷审判实务若干问题(上)

 

  热点专题
  还没有热点文章!

  专题
  还没有专题!
中国人民大学民商事法律科学研究中心| 民法学研究会 | 中国人民大学法学院 | 佟柔民商法发展基金 | 明德民商法研习社
本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金
版权所有©2000-2013:中国民商法律网本网站所有内容,未经中国民商法律网书面授权,不得转载、摘编,违者必究
征稿启事 投稿信箱:civillawruc@163.com
京ICP备05010211号