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商法研究所
刘俊海教授接受《环球企业家》杂志采访,主张彻底打击内幕交易需司法体系跟进
上传时间:2011-12-24
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    履新证监会主席满月,郭树清向“内幕交易”全面开战。
    11月29日,证监会召开新闻通气会,一改以往在内幕交易案件披露上的低调态度,对外披露了多起涉及内幕交易的违规案件信息。
    12月1日,证监会宣布,解聘第三届并购重组委委员、北京天健兴业资产评估有限公司总经理吴建敏,从而开出了针对包括主板和创业板在内的发审及并购重组委员的首例罚单。而吴建敏遭解聘的事由,和其可能违规了解内幕信息有关。
    12月4日,新华社就证监会打击违规交易发布专稿称,证监会将从加大违法行为惩戒力度和加强诚信档案建设平台等两方面,遏制内幕交易等违规行为的发生。
    12月9日,证监会再次利用新闻通气会,对外公布了包括山西美金能源集团有限公司相关人员内幕交易案件在内的六起违规案件信息。
    而就在吴建民遭解聘的同一天,郭树清也在公开场合直斥,“内幕交易本质是‘偷’”,证监会将对内幕交易采取“零容忍”态度。
    对于以上由证监会主席亲自领衔、官方通讯社助阵,砸向内幕交易的“组合拳”,市场在感到振奋之余,亦有不少投资者担忧,这或许“仅仅是郭主席新官上任三把火,恐怕难以持久”,一位长期邮轮行⊥蹲收呶ǖ姆山缛耸勘硎荆按由辖熘飨先蔚较衷冢ぜ嗷岫阅谀唤灰椎摹ㄏ钚卸丫恢澜辛硕嗌俾郑看味际钦俳崾笏阑腋慈迹踔粮右蔽猖獗。这次即便是新主席牵头,我也难言乐观。”
    近期市场上部分个股的异动,似乎也印证了投资者和业内人士的上述担心。就在郭树清“零容忍”表态次日,在大盘一度下跌超过3%的情况下,近来持续疲弱的ST当代[6.09 -1.77% 股吧 研报](000673.SZ)突然被巨量资金拉升泛红,并逆市涨停直至收盘。然而在接下来一个交易日,该只股票发布公告称因涉及重大事项,自即日起停牌。这一消息立即引发市场一片哗然。
    虽说对于这种大量资金在重大事项停牌前夕精准入股并使之涨停的戏码,投资者实在太过熟悉,可是在证监会主席表态次日即上演,难免会打击投资者对证监会整顿资本市场的信心。
    不过,一位接近证监会的消息人士表示,此轮整顿绝非郭树清单纯的“上任立威”之举,而是证监会新领导层“以机制手段遏制内幕交易等违规行为的起始步骤”,“郭主席要的不是短期立竿见影,而是长效的弊绝风清”。该人士亦称,证监会上下对于内幕交易整顿的难度早已做好充分心理准备,“深知一些曲折反复或许不可避免”,“但郭主席之前已经对此问题思考了相当长时间,加上尚福林主席留下的基础工程,在没有全面规划的前提下是不会对内幕交易行为采取如此密集的行动的”。
    攘外必先安内
    “吴建敏抓得好!但还不够,应该还有张建敏、李建敏,都应该抓出来。真打内幕交易必须从证监会的自我整肃做起。”长期研究资本市场立法规制的人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为,到目前为止,此轮内幕交易整顿行动所折射的一大亮点,就是郭树清对证监会内部人员违规行为查处力度的显著加强。这一看法也获得不少司法界人士和证券行业内人士的认同。
    “目前国内内幕交易行为的违规主体常见的主要有四个群体:上市公司高管,上市公司的股东或实际控制人,包括券商、事务所和保荐人在内的中介机构人员以及企业所在地的政府官员或其他公职人员,最后一个群体中就包括证监会职能部门的在编人员、外聘人员以及证监会派出机构的人员。而这部分群体从事内幕交易所造成的危害性也最大。”刘俊海表示,“这种危害一是体现在涉及企业的范围可能更广,二是造成社会影响更为恶劣,三是作案手段更隐蔽,查处起来更困难。”
    按照业已公开的内幕交易案件信息,如果是上市公司高管及实际控制人试图进行内幕交易,其所涉及到的一般只有其本身管理或持股的上市公司。如果是中介机构人员试图通过内幕交易获利,其涉及的也只能是委托其所在中介机构从事IPO或资产重组等项目的上市公司。而如果是地方政府官员试图参与内幕交易,所涉及的上市公司也仅限于其具有行政管辖权的当地上市企业。例如此次证监会披露的中山市前市长李启红涉嫌内幕交易案中,李启红参与从事内幕交易的就是一家中山本地上市企业中山公用[13.63 -2.85% 股吧 研报](000685.SZ)。
    “但证监会职能部门或是发审委、并购重组委的外聘委员参与内幕交易就不一样了,那就可能涉及到全国任何一个地区的上市企业,因为所有上市公司从发行到并购重组等重大事项,都要经过证监会。”一位券商人士表示,“所以他们的违规空间极大。”
    由于证监会本身就是证券市场的主要监管机构,内部人员违规无异于是“监守自盗”,对整个监管制度所造成的负面影响将难以估量。“比如这次解聘吴建敏,那么大家的眼睛肯定不会只盯在吴建敏那支*ST圣方的股票上,吴建敏之前参与审批的所有并购重组交易,势必都会都被大家怀疑。这就导致了对整个证券并购重组审核制度乃至证监会整体形象的怀疑。”前述券商人士表示。
    另一方面,证监会内部人员尤其是发审委或并购重组委委员本身较为了解证监会的监管流程,一旦其参与内幕交易,势必可以规避一些常规的防控手段。这在吴建敏一案中即有所体现。一位消息人士透露:“吴建敏借用他人账户持有重组股票的方法极为隐蔽,若非证监会掌握了一些极其关键的资金往来及信息交流方面的证据,恐怕此事根本无法坐实。”
    正是基于上述原因,不少司法界和证券市场人士均认为,将证监会内部参与内幕交易的违规人员作为优先查处对象并完善目前的发审及并购重组审核制度,搭建证监会的内幕信息“防火墙”,应是郭树清此轮内幕交易整治的重点方向。
    “攘外必先安内,要查处市场上的内幕交易违规行为,首先要让证监会‘坐端行正’。”一位地方证监局高管表示,“证监会将很快对发审委和并购重组委的工作规程和对委员的回避条款进行修订,全力避免上市企业和委员们以及证监会内部人员间存在利益输送与交换的可行途径。”一位证监会官员也在吴建敏被解聘后表示:“证监会将修订并购重组委工作规程,禁止重组委委员持有上市公司股票,目前已持有股票的委员要登记申报,并在一定时间内清理完毕。彻底从制度上阻绝内幕交易产生的可能。”
    除此以外,有部分人士也提出,应加强对证监会职能部门和发审委并购重组委成员的“权责对等”,以对证监会内部人员及外聘委员形成更强有力的约束。刘俊海教授提出:“有的并购重组交易或是新股发行被相关委员通过,可事后发现这样的决定存在明显瑕疵或是被投机者利用,出现监管套利,那么当初核准交易进行或新股发行的委员也应承担一定的连带责任。”
    亦有部分市场人士猜测,郭树清下一步的动作可能是对证券发审制度进行全面改革,淡化新股发行和并购重组的行政色彩,大幅压缩相关人员“寻租”空间,真正强化证监会超然、独立和公正的形象。
    “发审制度改革喊了很多年,但一直进展缓慢,这次郭主席上任后连续提出强制分红、创业板退市等制度构想,将发审制度改革进一步推进下去的可能性也比以往更大。”前述接近证监会的消息人士指出,吴建敏事件将是一个不错的改革契机。
    加强公众知情
    除了剔除害群之马,加强对证监会内部人员及外聘委员的职业操守要求外,证监会此次打击内幕交易行动的另一重点似乎放在了扩大公众知情权和监督权方面。
    “证监会这次主动高频率地披露大量审计内幕交易等违规案件的信息,在以往是不多见的。这应该意味着证监会在打击内幕交易等违规行为上的思路出现明显调整,即将加强公众对此行为的知情权,进而充分调动公众自主维权的积极性,建立起一套公众大量参与的高效预防监督机制。”谈及近来证监会多次新闻通气会和信息通报,一位曾在监管部门工作的券商高管做出了上述解读。
    事实上,证监会在11月29日新闻通气会上披露的六宗违规案件信息其实不都是在近日才调查完成。证监会网站上的信息显示,佛塑股份行政处罚决定书的发布时间是今年9月中旬;而天海股份和寰岛股份的行政处罚决定书则于11月8日和9日发布。证监会选择将这些新老案件信息一起发布,在部分乐观人士看来,便是加强信息披露力度的一种尝试。
    紧接着证监会于12月1日发布解聘吴建敏信息,则可谓是相关违规行为调查结束后第一时间的新鲜发布。“吴建敏被证监会立案调查是在今年11月中旬,半个月后初步调查结果出炉,不到三天证监会就对外公布信息。这样的信息发布速度在过去是根本无法想象的。”前述接近证监会的消息人士透露,吴建敏被查的起因正是缘于公众的举报。
    随后的12月9日,证监会在半个月内第二次集中披露大量违规案件信息,在此次整治内幕交易行动中,证监会向公众扩大信息披露范围与深度的思路已“隐然可现”。
    “过去之所以在公布内幕交易违规案件细节的问题上较为谨慎,并非只是部分人认为的证监会‘要面子、讳疾忌医’,而是担心公布信息过多,可能会被投机资金利用,扰乱市场秩序,影响市场稳定。但现实证明,越是信息不透明,投机资金的可乘之机就越大。”前述曾在监管机构工作过的券商高管表示,“此次证监会应该是希望通过建立起内幕交易案件信息的定期发布制度及个别重大案件的及时发布制度,确保投资者的知情权,培养市场的承受能力,鼓励公众积极参与到对内幕交易的监督检举中来。”
    在频繁举办新闻通气会的同时,证监会相关负责人近来关于加强资本市场统一诚信档案平台建设,准备推出市场主体诚信信息公开查询制度的表态,也被视为扩大公众知情权的关键举措。
    前述接近证监会的消息人士表示:“在目前被查处的内幕交易案件中,经由公众举报而被立案的案件占到了绝大多数。证监会内部亦深知公众监督,对遏止内幕交易等重大违规行为所起到的关键作用。因此,在加强自律,提高证监会执法能力的同时,健全公众知情权的保障机制,充分借助公众舆论监督所提供的线索,彩票厥枪髑寤崛险婵悸堑闹匾樘狻!
    呼吁配套措施
    在加强内部整肃、扩大公众监督内外两方面齐头并举的同时,郭树清打造抑制内幕交易长效机制,显然还需要来自司法机构的政策配合。刘俊海教授表示:“目前在查处内幕交易的问题上,无论证监会还是普通投资者,都面临着司法盲区的问题。”
    据刘俊海教授介绍,在2003年1月最高人民法院出台有关虚假陈述行为的民事损害赔偿的司法解释之后,2005年新《证券法》出台之前,受害投资者仅可对虚假陈述行为人提起民事诉讼,但不能对内幕交易和操纵市场的行为人提起民事诉讼。即使2005年《证券法》第76条确认了内幕交易行为人对受害投资者的民事责任制度,至今也没有一名投资者获得赔偿。
    正是这种法律上的盲区,使得吴建敏这类违规事件爆发后,中国证监会也仅仅只能对其处以解聘的行政处罚,却并不能更进一步追查其行为是否有主观图利的成分。甚至即便证明吴建敏是蓄意借助他人账户持有待重组企业股票以谋求个人私利,证监会以及受害的普通投资者也难以对其追究刑责和追索经济赔偿。这也就形成了司法界人士和业内人士共同担心的问题,现行法规威慑力不足,导致违法成本过低。
    “证监会算是各大部委里面严于律己的典范,但单纯的行政处罚对发审委委员的威慑力是不够的。但现在的问题就是行政处罚金额不高,可刑事指控往往又难以获得法院支持。”知名律师严义明表示。
    一位券商高管也表示,相比于解聘或是吊销资格这样的处罚措施,从事内幕交易的证监会人员往往能获得令人瞠目的经济利益回报。“你把违规的人解聘了,马上就有企业请他去当顾问,开出丰厚的待遇作为回馈。”
    与此同时,作为内幕交易最大受害者的普通投资者,也面临着求偿之路艰困难行的窘境。曾代理多宗中小股东维权诉讼的严义明就表示:“目前的内幕交易案件中,中小股东几乎处于失语的状态,一则没有那么多时间精力进行旷日持久的诉讼,其二,即便获得胜诉,其主张的赔偿金有多大比例获得法院支持,也是未知之数。”
    有鉴于此,在打击内幕交易等违规行为的问题上,证监会显然需要争取来自司法机关在法律解释和司法实践层面更大程度的支持。“证监会应该推动最高法尽快出台相应的司法解释,对内幕交易的认定和目前的内幕交易指控的举证规则进行明确和调整。”刘俊海教授表示,“目前在查处内幕交易的问题上,仍然是谁主张谁举证的原则,这样一来,证监会花费在一个内幕交易案件上的时间往往就是数年之久,一百件内幕交易举报,查清楚十件就已是万幸了。”
    因此,刘俊海建议,可将内幕交易指控中的举证责任倒置,即被指控参与内幕交易的人员需要自证清白,否则根据证券市场异常变动的事实,即可对内幕交易责任人进行处罚。
    然而,这类对配套措施的呼吁,在现实中依旧存在可操作性的问题。严义明就提到:“要求司法系统在打击内幕交易方面跟进,至少有两方面现实难题。第一,最高法院并非证监会的下属单位,即便愿意配合证监会打击违规交易,推动起来可能需要一定的时间。第二是,建立怎样的小股东参与机制?借鉴国外成熟的集体诉讼制度,让小股东拥有畅通的渠道获得民事赔偿是最直接的。但这个改革需要破除一些旧观念,很多人认为集体诉讼是洪水猛兽,会影响社会稳定。”
    不过严义明强调,国外证券市场多年的经验证明,集体诉讼机制会让市场的各个参与方更加谨慎。“证监会要盯着几千家上市企业和数以万计的中介服务机构,当然会忙不过来,只有让数以千万计的小股东拥有索赔的权利,让他们来盯着上市公司和中介服务机构。”
    刘俊海亦表示,为使我国股东维权工作向前推进,加强股东维权工作,应早日建立股东协会制度,充分发挥非营利组织或非政府组织在股东维权方面的积极作用。
    “我所指的股东协会是由股东自愿组成、旨在对股东权实行自我保护的自治性社会团体,可以将处于弱势地位的投资者团结起来,结成一定的组织,对股东维权工作进行社会监督,保护投资者合法权益。”刘俊海称示,股东协会这一形式可以规避集体诉讼难以实行的维权瓶颈,利用民事诉讼法中关于团体诉讼的条款开展中小股东维权活动。“这样的制度在印度、德国及荷兰等国均有成功案例,而韩国的股东权保护组织(PSPD)的股东维权经验值得认真研究和借鉴。”
 
作者:沈旭文 贺颖彦
出处:环球企业家
 

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