一、据以研究的案例

    　　申请人：胡德开，男，８６岁，现居澳大利亚。

    　　申请人：罗素秋，女，７７岁，厦门市妇联退休干部。

    　　申请人：胡友川，男，５３岁，厦门大学教师。

    　　申请人：胡友慧，女，５５岁，厦门交通大学教师。

    　　申请人：胡友琼，女，５１岁，厦门第六中学教师。

    　　申请人：胡友正，男，４５岁，住厦门市大中路８０号３楼。

    　　申请人：胡友安，女，４９岁，住厦门市大中路８０号３楼。

    　　申请人：胡友慎，男，４７岁，厦门食杂公司职工。

    　　申请人：杨别嘉，女，５７岁，住厦门市大中路８０号４楼。

    　　申请人：胡友婷，女，３５岁，厦门音乐学校教师。

    　　申请人：胡友恒，男，３３岁，厦门海关干部。

    　　申请人：胡友杨，男，２９岁，厦门航空公司职工。

    　　上述１２名申请人向福建省厦门市开元区人民法院申请确认厦门市公园东路８０号房屋所有权归申请人所有。

    　　申请人称：原福建漳州民兴银公司经理刘志成曾于１９３６年３月１３日与胡五宏商定，由胡付典金国币１１０００元，公司出典其所有的厦门市公园东路８０号３层楼房一座，期限为一年。期满后，对方在胡五宏的多次提议下未回赎房屋。建国后，该房由国家实行私房改造。１９８４年落实华侨房屋政策时，市房管部门将该房发还申请人管理至今。申请人认为此房从漳州民兴银公司移交给申请人后，申请人长期占有使用，双方是典权关系而非抵押关系。根据典期届满后长期不回赎视为绝卖的惯例，要求确认该房产权归申请人所有。

    　　厦门市开元区人民法院经公开审理查明：座落于厦门市公园东路８０号（原１２６号）的３层楼房一座（包括墙内庭院旧地０．８９亩，折５９３平方米、建筑面积６３７平方米）原系张瀛洲业产。张因负债，于１９３６年１月经厦门地方法院受理后将该房拍卖，由债权人原漳州民兴银公司以国币１８２０６元中标买受，并由该公司办理产权登记。同年３月，该公司因缺乏资金，由当时公司经理刘志成出面向胡五宏借款国币１．１万元，以该房作为抵押物，约定期限为１年，立有抵押借款契据。同时该公司将此处房屋及所有权证等交付胡五宏使用、保管。胡于１９４８年８月以房屋抵押权人的名义向当地房产登记部门办理他项权利登记。该房于１９５８年１２月１６日被房改，１９８４年７月厦门市房地产管理局将此房退改在胡德开、胡赐开、胡淼开三兄弟名下。

    　　据现存于房管局的该房屋档案中记载，胡五宏及其子女胡赐开、胡德开、胡淼开均为原漳州民兴银公司股东，该公司在抗日战争期间倒闭。胡五宏、胡赐开已故，胡淼开在本案审理期间死亡。法院依法追加胡赐开的配偶罗素秋和子女胡友川、胡友慧、胡友琼、胡友正、胡友安、胡友慎以及胡淼开的配偶杨别嘉和子女胡友婷、胡友恒、胡友杨等合法继承人为申请人。厦门市开元区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，经登报公告，至今未有任何利害关系人就原漳州民兴银公司房屋产权向法院主张权利。该房屋经委托厦门市房地产管理局进行评估，价值为人民币８６８６００元。同时经厦门市地方志编篡委员会证实，１９３６年的国币１．１万元占该房屋价值的６０．４１９％。对此，申请人表示愿意补交该房屋价值３９．５８１％的款项即人民币３４３８００元，要求将房屋判归其所有。

    　　上述事实有房产契证、借款抵押契据、他项权利证、房屋评估报告及庭审笔录等为证，足以认定。

 

    　　二、裁判要旨

          厦门市开元区人民法院认为，申请人提供的１９３６年３月１３日刘志成立下的契据、胡五宏借款给漳州民兴银公司后于１９３６年４月办理的抵押权登记，以及土地所有权证、他项权利证均可证明，１９４４年漳洲民兴银公司倒闭后，一直未清理债务。１９４８年８月，胡五宏在以所有权人漳州民兴银公司的名义领取房屋的土地所有权证明，证中“他项权利”栏内明确记载了胡五宏享有抵押权，因双方当事人的真实意思表示应是抵押借款，而非申请人所称之典权关系，故申请人主张其与漳州民兴银公司形成了典权关系与事实不符，不予采纳。鉴于胡五宏与原漳州民兴银公司确有债权债务关系，该公司并未届期清偿债务，且已倒闭５０余年，胡五宏及申请人以自己名义长期占用、管理座落于厦门市公园东路８０号的房屋，至今并无任何人提出异议，系善意占有，现申请人愿补足该房屋差价款，以取得该房屋所有权，符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，应予准许。鉴于原漳州民兴银公司至今无人主张权利，申请人补交的房屋价款可视为无主财产，依照民法通则第八十九条第一款第（二）项的规定，收归国有。据此，该院判决：

    　　一、坐落厦门市公园东路８４号房屋归申请人所有。

    　　二、申请人补交纳的房屋价款人民币３４３８００元以无主财产论，依法收归国库。

    　　本案诉讼费１３６９６元、评估费１７００元由申请人负担。

 

        三、法理评析

        本案作为一个无主财产申请案件能够入选为公报案例，其所具有的示范意义在于裁判者并未严格拘泥于民事诉讼法的规定直接将房屋收归国有或者集体所有，而是创造性的参照了时效取得这一物权制度原理，在申请人补足房款差价之后，将无主房屋的产权判归了申请人所有，同时也维护了国家、集体利益不受损害。

        在物权法已经出台并即将付诸实施的今天，我回过头来再分析这一案件，至少在以下几个问题上还是具有讨论的意义：

    第一，   在没有规定取得时效制度的背景下，替代解决方案的合理性何在？

    第二，   不动产善意取得制度是否能够完全替代时效取得制度的功能？

    第三，   在新的制度背景下，取得时效制度在中国法上的命运又该何去何从？

    （一）不动产取得时效制度原理之参鉴

    取得时效，又称占有时效，是指占有人以所有人的意思，公开、和平、持续地占有他人之物达到法律规定的期间，从而取得该占有物的所有权或其他物权。依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后重新的结合起来。”

        取得时效制度最初为法国民法典所采纳，后来为大多数大陆法系国家所承。1804年法国民法典第2219条规定采纳时效为取得财产所有权的方法。日本民法典承袭法国民法典的做法，亦规定所有权和其他财产权的取得时效。法、日这一做法形成了一脉相承的法国式立法体例；德国民法典关于取得时效制度的规定与法国民法典有很大不同，取得时效适用于物权，作为所有权的一种取得方式，规定于其“物权编”当中，消灭时效适用于请求权，列于总则。瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定，对动产、登记或占有取得土地所有权适用取得时效。有所差异的就是瑞士民法典在动产所有权里面采用了“占有时效”这一术语。我国台湾地区“民法”，有关取得时效制度主要参酌德国、瑞士民法规定，将取得时效进一步扩展适用至动产、不动产的所有权和其他财产权。上述国家的立法形成了独具特色的德国式立法体例。

        单就不动产而言，考察各国立法例，时效取得可分为“登记取得时效”和“占有取得时效”两种情况，简单而言，上述分类方法实际上是根据登记与占有状态之间是否吻合而做出的区分。

        登记取得时效是指登记为不动产物权的权利人在未取得不动产的实际占有的情况下，经过一定的时效期间可以主张取得标的物的实际占有的取得时效；如《德国民法典》第900条规定：“未取得土地所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时，如此项登记已经达到30年，且于此期间内就其土地为自主占有者，取得其所有权。”《瑞士民法典》也规定了登记取得时效制度，其民法典第661条规定：“于土地登记簿不正确登记为所有人者，以所有人的地位，10年间未中断，未被撤销的占有其土地时，不得再被撤销。”此为登记取得时效。

         而占有取得时效指非登记的实际占有不动产者经过一定的时效期间可以主张的涂销登记权利、而将自己作为所有权人纳入登记的取得时效。如《德国民法典》第927条规定：“土地由他人占有满30年，土地所有人的权利得通过公示催告程序予以排除。排除所有的权利之判决生效后，取得除权判决的人，得作为所有人登入土地登记簿而取得其所有权。”此即不动产占有取得时效。《瑞士民法典》第662条规定：“以所有人的地位，30年间继续和平占有未为登记土地者，亦得请求登记为所有权人。土地依不动产登记簿无法认定其所有权人，或30年取得时效开始时，其所有权人已经死亡或者被宣告失踪，占有人可依据同样的条件，行使同样的权利。但是无论何种条件情形，登记于公示催告期间内未提出异议或其异议被驳回时，依法院的判决始得登记。”

         民国时期创制现仍在我国台湾地区适用的“中华民国民法”规定不动产所有权取得时效仅适用于他人未登记的不动产，没有设定登记取得时效，而且实务上对“未登记”采从严解释，即未采瑞士民法典的做法，对于虽有登记但无法由登记簿上确认谁为真正权利人者，或其所有权人已经死亡或被宣告死亡、失踪的均不适用取得时效。依史尚宽先生见解：“未登记之不动产包括五类：（1）于总登记时，未为登记：（2）其土地所有权人不得由登记簿而认知，例如为已解散或不存在之公司所有；（3）不动产虽已登记，然依法取得所有权之人，则未为登记”。可见史先生主张采扩大解释。

        （二）我国立法过程中相关争议之简述

         从本质上讲，取得时效是保护公共秩序的一种制度。因为，占有他人财产的人不应因权利人行使权利的懈怠或者不行使权利的疏忽而取得权利，其权利的取得只能因占有事实的旷日持久，以至于对外界形成其真正享有权利的牢固表象，破坏这一事实状态即会导致财产秩序的不稳定。 不过对于时效取得制度在现代社会的意义，学者已经有不同的看法，如德国学者鲍尔/施蒂尔纳“时效取得制度在今天已不再具有特别意义。只是在物权变动之合意，因某种原因而受挫，或在因标的物为丧失物而不适用善意取得制度时，时效取得才会有实际意义。” 法国当代著名学者卡尔波尼埃（J.Carbonnier）指出，在法国现代社会，取得时效的作用有所减弱。这表现为，除不动产的取得之外，取得时效主要被用于规定所有权的限制范围，从而使它变成了一种“定分止争”（“pacification des frontieres”）的手段。

        我国物权立法时对于取得时效制度也一直存在争议。在各种草案、建议稿中均存在不同的做法。我国2002年12月经全国人大常委会第一次会议审议并交有关机关和法律学者征求意见的《民法典草案》（下称《草案》），采纳了大多数学者的观点，规定了取得时效制度。《草案》将动产规定为二年，不动产规定为五年，较各国的立法体例和专家建议的期间短。王利明先生主持编写的《中国人民大学物权法草案建议稿》（下称《人民大学建议稿》）和梁慧星先生主持编写的《中国社会科学院民法草案物权编建议稿》（下称《社科院建议稿》）均对登记和未经登记的不动产取得分别作了规定，其中关于不动产的登记取得时效两个建议稿的规定不相一致。《人民大学建议稿》第七十条规定：“应当进行登记的不动产权利人，自其应当登记之日起经过二十年未登记的，不得对登记所记载的权利人主张权利。应当登记的不动产权利人，二十年未对实际占有人提出异议的，不得再向实际占有人主张物权”；《社科院建议稿》第五十七条规定：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被注销登记者，实际取得该不动产所有权”。 但2005年8月20日公布的《中华人民共和国物权法（草案）》未规定取得时效，直到物权法今年正式公布，取得时效制度始终没有出现在官方的草案及正式出台的《中华人民共和国物权法》中。按照全国人大常委会法工委民法室主任姚红所说，取得时效问题在物权立法讨论的最后没有形成一致意见，争议太大，时效问题有的国家是规定在物权法中，有的是规定在总则中，我们留等总则编再作规定。

       （三）本案的裁判思路评析：程序法与实体法的交融

        应该看到在本案裁判之时，我国物权制度极不完备，因此法院对于案件进行裁判时可供选择的法律依据就较为稀缺，当时法律并无取得时效制度相关规定，直接适用取得时效制度也不妥当。因此法官绕道无主物的财产确认程序，通过无主物的财产确认程序来对本案予以解决，同时在无主物财产确认程序中又参鉴了取得时效的制度原理，来平衡多方当事人的利益。

        对于无主物的产权归属，从实体法来看，有三种较为典型的立法例：一是先占自由主义，即不论动产或不动产，均一律允许自由先占取得其所有权，为罗马法所采；二是先占权利主义，即不动产为国家有先占权，至于动产需得法律的许可，才能取得其所有权，为日耳曼法所采；三是二元主义，为现在多数国家所采，按这一主义，无主物被区分为动产无主物与不动产无主物，动产无主物适用先占自由主义，个人可依先占取得其所有权，而不动产无主物则适用国家先占主义，仅国家可以取得其所有权。就各国的立法例而言，奥地利采用先占权利主义，其他国家多采用二元主义。如法国关于无主的动产，采用先占自由主义；无主的不动产，采用先占权利主义。法国民法典第713条规定：无主财产属于国家。第714条规定：不属于任何人之物，得为公众共同使用。德国民法，关于无主的动产，采用先占自由主义；无主的土地，采用先占权利主义。日本民法典第339条：“以所有的意思占有无主动产者，因占有取得其所有权。无主不动产，属国库所有。” 通说认为，由于在我国土地属于国家或集体所有，而房屋也通过登记制度明确了归属，对于那些未经登记或登记发生错误的房屋，在发生产权纠纷后也必须要通过法院来确定产权归属，不能适用先占原则，我国法律上能够适用先占原则的仅限于动产，因此我国采用的是先占权主义。

       在我国的法律体系上，颇为奇特的是，关于无主财产的原则性规定并不是出现在实体法中，而是出现在程序法中。《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章“特别程序”中第五节“认定财产无主案件”专门规定了无主财产申请认定程序，尽管是从程序的角度切入，但却对无主财产的最终产权归属做出了实体性的安排，那就是在该法第一百七十五条所规定的：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。” 该条的最终落脚点在于当判决认定财产无主时，应该“收归国家或者集体所有”，在程序上，我国《城市房屋权属登记管理办法》第二十一条规定对于无人主张权利的房屋，由登记机关依法直接代为登记。这些规定表明在我国无主财产的最终权利人应该是国家或者集体，这界定了我国无主财产的国家或者集体所有制度。

        在本案的审理中，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，经登报公告，在未有任何利害关系人就原漳州民兴银公司房屋产权向法院主张权利的情况下，开始对房屋所有权作了一个微妙的处理。法官通过向民法基本原则求援，进行了一次创造性的司法。因此我们可以看到审理法院一方面依据《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定进行产权确认，同时又在借鉴其他民法制度原理方面作出努力，审理法院在进行产权确认时对事实方面的考虑的一条重要的理由是：申请人以自己名义长期占用、管理房屋，至今并无任何人提出异议，系善意占有。这条事实上的理由我们可以看出审理法院在确认当事人取得房屋产权的理由时试图考虑时间因素——“以自己名义长期占用、管理房屋”，可以看出时效取得制度正是法院试图参鉴的方向。

        在我国土地为国家所有，不存在争议，本案争议的是土地之上的房屋为不存在之公司所有，这也就提出了本案适用取得时效制度的一种可能性。但法院没有直接将该房屋作为无主财产收归国有，而通过对房屋进行评估并作价由申请人通过给付房款，将房屋的价款视为无主财产收归国有的做法，变相承认了取得时效制度。这里我们称之为“变相”的意义在于，判决是在承认申请人在补足了房款之后才可以取得该房屋的所有权，而非直接赋予申请人房屋所有权。而正常依据取得时效制度的原理，申请人应该直接取得房屋所有权，而不存在补足不补足房款的问题。法院谨小慎微的赋予了申请人取得房屋所有权的权利，但把房屋价款仍然收归国有。既在法律框架范围之内，同时又满足了申请人取得房屋所有权的意愿，体现了一定的裁判艺术。

        （四）物权法背景下的思路选择：不动产善意取得制度替代适用之可能性

         应该看到本案的裁判仍然是游走在法律边缘，在审判当时我们没有物权法，也没有确立取得时效制度，而即使在我国《物权法》已经通过的今天，取得时效制度仍然没有在物权法中确立其相应的地位。那么在这样一种制度背景下，今后处理与本案类似的案例，我们的法院又该如何应对呢？是继续采取本案审理法院类似的变通路径，还是在物权法中寻找新的方案？

        《中华人民共和国物权法》虽然没有规定取得时效制度，但却规定了不动产善意取得制度，从我国的物权法立场我们也可以看到，物权立法不承认取得时效制度的一个重要理由在于，学界认为通过无主物的产权归属的制度安排和不动产善意取得制度可以弥补取得时效制度缺失带来的不利后果，那么在以后的类似案例中是否可以借鉴不动产善意取得制度来审理类似案件呢？

        事实上，我们看到本案在审理过程中，裁判法院除了考虑申请人“以自己名义长期占用、管理房屋”这一时间因素之外，也考虑了申请人的主观因素——“善意占有”，同时也遵从民法“等价有偿”的原则出发，通过申请人补交相应房款的方式将本应归属为国家所有的无主房屋的所有权赋予申请人，的确有很多善意取得制度的影子。这也使得法院在试图借鉴的制度原理方面看起来有些骑墙，在取得时效和善意取得两者之间有些摇摆不定。

         1、不动产善意取得制度之机理

        善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的他人之物转让给第三人，如果第三人取得该物是基于善意且是有偿，第三人就依法取得了该物的所有权或他物权。学界一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。日尔曼法上的“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。因为当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，第三人无论是善意还是恶意，依据“以手护手”原则即可取得所有权，这是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果。近现代民法上的的善意取得制度其主旨已经转变为维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡。

        在大陆法系相当多数的国家和地区都规定了该制度。这在法国民法典表现得尚不明显，学者能够找到的蛛丝马迹是《法国民法典》的第2279条：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属，所规定的并非典型的善意取得制度，范围也予以严格限制；法国法上还有一个比较鲜明的特色在于将善意取得制度和取得时效制度放在一个范畴之内，视为一种即时取得，表现第2279条规定完“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书”之后，又接着对遗失物和盗窃物进行了规定：“但是丢失物品的人或者物品被偷的人，自其物品证书丢失或者被盗窃之日起，三年内得向现在持有该物品的人请求返还；该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。”日本采纳的也是这种立法体例。在日本民法典第192条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”但上述国家对于不动产是否适用善意取得制度均持保留态度。

         善意取得制度真正作为一种物权变动方式出自《德国民法典》，在该法典第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”而第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定于第三章第三节“动产所有权的去的和丧失”的标题之下。不过，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》接受德国式的立法体例，在933条规定了善意取得制度，同时对于不动产善意取得制度在第973条第1款作出了规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”我国台湾地区的《土地法》第四十三条也规定：依本法所为之登记，有绝对效力。在1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第七百五十九条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记无效或撤销之原因而受影响。” 在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定了不动产善意取得制度。

        各国立法在对善意取得是否适用于不动产之所以采取不同的做法，在很大程度上是与各国的不动产登记制度有关联。在一些对不动产实行契据登记制度的国家和地区，如法国、日本，由于该登记制度采纳的是形式审查主义，登记官吏一般不过问契据上所载权利事项有无瑕疵，经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致，因此这种制度下的登记自然无法产生公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。否则将有损于不动产所有权人的正当利益。民事主体在交易是信赖登记事项而进行产权交易也无法得到法律的确认；而在实行权利登记制度的国家中，如德国、瑞士由于实施的是实质审查主义，登记具有公信力，当事人因相信登记所确认的权属状态而进行的交易，被认为是善意的，因而受到法律的保护。

        善意取得制度是公示公信原则逻辑推演的结果，公示公信原则保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。

        2、不动产善意取得制度在中国法上之演进

        我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但曾经通过相关司法解释对这一传统理论有所突破，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该司法解释通过对财产的扩大解释，在一定程度上承认了不动产善意取得制度。而我国刚通过的物权法第一百零六条明确规定了不动产的善意取得制度。该条将动产与不动产的善意取得统一规定，将所有权与他物权的善意取得统一规定，在我国确立统一的善意取得制度。根据我国物权法第一百零六条规定：

    “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

    　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

    　　（二）以合理的价格转让；

    　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

    　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

    从物权法的规定看出，不动产的善意取得要符合以下要件：

    　　第一，让与人对让与之不动产无处分权。也就是说需要符合合同法中无权处分的基本要件。

    　　第二，受让人须为善意。此处的善意系指受让人对转让人无处分权的事实不知情，且不存在故意或重大过失。

    第三，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为，且这种有偿必须是“以合理的价格”，这也是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。

    　　第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

    符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。

        3、本案适用可能性之否定

        就本案而言，笔者以为，尽管法院考察了申请人的善意因素，但是善意取得制度不应该成为一个适当的选择。原因在于：

        首先，无论是动产的善意取得还是不动产的善意取得，善意取得制度必须以存在交易为前提，且必须是有偿交易，而在该案中申请人与原房主并未涉及到房屋交易的问题的，而申请人只是因为设定抵押而一直占有房屋；

        其次，善意取得制度的存在大多数情况下与无权处分制度相关联，即存在无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，而法律出于保护交易的安全性考虑，确认此种无权处分行为的法律效力，在该案中，并不存在一个无权处分人，原房主对房屋的唯一处分行为是在房屋之上设定抵押，而这属于原房屋所有权人权限范围之内的行为；

       最后，善意取得制度中的“善意”所指的是当事人有理由信赖无权处分人拥有完全的处分权，根据动产或不动产的不同，第三人信赖占有的事实或者是登记的事实而产生的合理信赖，才构成善意，法律为保护此种合理的信赖而确认此种交易的产权归属。在本案中，申请人一直十分清楚房屋的原始产权人是何人，而且也明白自己占有房屋缘由，也未产生过错误的“合理信赖”。

        综合上述理由，我们可以看出，试图利用善意取得制度来解决此种类型问题的途径并不通畅，其实这也正显现了善意取得制度与取得时效制度的相互不可替代的差异。取得时效制度的缺失仍然给现实的财产权秩序带来了一些不确定的影响。

 

        四、结语：取得时效制度的未来之路

        通过对上述公报案例的分析，我们能够感受到时效取得制度缺失所带来的问题，即使如本案适用无主财产的确认程序，但同样不可避免的存在问题：如我国规定土地归国家和集体所有，自然人可以拥有的不动产仅限于房屋，假设权利人将房屋抛弃，根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权期满后未续期的，土地上的建筑物归国家所有，那么，在所有权人抛弃房屋到土地使用权期满这中间有一个期限，土地之上的建筑物实际处于一个权利的真空期；再如，尽管在民诉法上最终确定归国家和集体所有，但该产权的归属需要通过产权确认程序，且需要经过公告一年，在此诉讼期间，其产权处于不确定状态；而通过时效取得制度，可以使权利处于确定状态。

    尽管本案间接的适用了取得时效制度原理进行裁判，使我们可以体察取得时效制度在“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有之既成秩序，以增进公共利益，并使所有权之状态，得以从速确定”等方面所能够发挥的积极效应。但在新近生效的物权法中并没有将取得制度纳入其中，预示着取得时效制度在中国物权法上的命运似乎还没有一个开端，而本文的实例分析也昭示了取得时效的功能也并非如部分学者所认为的可以由包括不动产善意取得制度在内的其他制度所能替代，取得时效制度的这种不可替代性只能使我们更多地寄希望在未来一部体系化的民法典中能够为其寻找到一个合理的位置。

                                               （本文仅代表作者个人观点）