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理论法学
主权政治与政治主权:《香港基本法》主权话语的逻辑裂隙
陈端洪  北京大学法学院  教授
上传时间:2007/12/7
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中国宪政制度有自己的诸多特色,其中之一便是非均衡的地方结构,而非均衡性最显著的例子就是在社会主义的单一制结构中设立香港和澳门两个实行资本主义的特别行政区。香港、澳门长期被帝国主义者占领、统治,形成了完全不同于内地的经济、社会和法律制度乃至不同的人口和语言构成,因此中国不可能简单地套用大陆既定的宪法和法律制度对上述两地区(恢复)行使主权。问题的成功解决已经被格式化为“一国两制”。“一国两制”是一种通俗的、简便的政治修辞,表达了最根本的差别对待,但该格式需要翻译成法律语言才能具有规范的意义。两部基本法承担了这个任务。在这个转化过程中,基本的宪法理论问题是主权问题。主权问题是一系列的问题,举其要者:如何言说英国和葡萄牙占领期间的主权状况?回归后哪些权利或特权是必须由主权代表——中央政府保留的?对应于中央政府主权的是特别行政区的高度自治权,后者的顶限何在?二者如何严丝合缝地连接? 

  本文集中关注《香港基本法》(以下一般简称基本法),试图剖析基本法内涵的主权观念,不是对人们普遍关注的解释冲突作直接的对策回应,而是一种整体反思。基本法是关于主权理念的生动教材。本分揭示了基本法隐含的两个大的逻辑裂隙:一是关于1842-1997年之间香港主权状况的宏大叙事与实际策略之间的裂隙;二是香港高度自治与宪法和主权的普遍性、统一性之间的裂隙。这两个裂隙都是高明的政治智慧,前者体现了一种和政治浪漫主义相反对的现实主义的政治理性,现实主义者追究历史是为了当前的自我合法化和未来利益而不是为了复仇;后者应用了中华帝国传统治理中的“让时间去弥合裂隙”的实践智慧。另外本文还详细分析了基本法关于中央和香港的权力划分与主权内在逻辑之间的裂隙,即过渡授权对主权权威的潜在危害。作者认为,特别行政区只能是特例,特例的存在更能彰显主权者的重要性,也促使人们反思、重构原则和常规,但特例永远埋藏着隐患,在特例存在的情况下如何维持原则和常规的有效性,如何在常规与例外之间维持平衡就需要依靠宽容和政治艺术。 

  香港基本法的成功有目共睹,它不仅把一个舶来的概念还治西方,而且更重要的是,它体现了当代中国人的政治建构的智慧和实践能力。然而,一个国家的宪政制度和一个地方的结构是一个不断建构的过程,绝非一劳永逸的事情。基本法十年来的实施是对起草者智慧的检验,也是对当下国人的解释能力的挑战。反思基本法背后的主权理论,对于应对基本法的解释冲突,预想台湾问题的解决方式乃至中国整体的宪政秩序的建构都是一项必要而有建设意义的知识事业。学术研究既可以亡羊补牢,也可以未雨绸缪,既可以对症下药,也可以扶根固本。 

  一、关于1842年至1997年之间香港状况的主权修辞:宏大叙事与实际策略的裂隙 

  为什么中国在1997年收回香港?为什么中国在1997年能够收回香港?这两个问题相关但又不同,第二个问题包含了经验层面的判断,即对国际政治的实际判断。两个问题有一个共同的规范基础,那就是,中国“凭什么”“收回”香港?或者说有什么权利这样做?这就是主权的问题。我这里关心的不是中国的政治能力,而是权利。尽管政治能力在实现国家的权利过程中非常关键,但如果没有权利基础,即便占领一个地方,那也是不合法的,是一种帝国主义的侵略行为。香港问题正好集中地展示了国家能力和权利之间的复杂关系,因为能力的欠缺,中国在1840年以后把香港割让和租赁给了一个侵略者强国——英国,可是基于权利,中国在国力强大之后又收回了香港。在国际问题上,由于没有一个世界政府,权利和正义的诉求最终取决于国与国之间的力量对比,在实力相当的国家之间,权利的概念才具有实质意义。 

  问题的答案似乎很简单,这就是香港基本法《序言》开篇所说的,“香港自古以来就是中国的领土,1840年以后被英国占领”。随着《中英联合声明》的签订和《香港基本法》的制定、实施,一切都已尘埃落定,为什么还要追问1842年至1997年之间的香港状况的主权修辞呢?这个问题今天还具有现实意义,不仅因为基本法的基本原则是联合声明所规定的,我们对基本法进行解释、评价的时候,需要联系历史背景,而且因为基本法渗透着现实主义的政治智慧,这种智慧对于我们解决其他棘手的主权问题是一种资源。 

  抛开民族主义的情绪,我们冷静地思考一下基本法的陈述,就会发现,其实基本法在这一点上有意识地把问题简单化和模糊化了。令人有些失望的是,基本法除了声明香港“自古以来就是”中国的领土外,对于1840年以后的状况完全回避了法律定性,而是采用了纯粹描述性的措辞——“被英国占领”。当然,这里最重要的是,“香港自古以来就是中国的领土”。“自古以来”当然也就包括了英国占领期间。1972年,应我国驻联合国代表的要求,联合国将香港、澳门从殖民地名单中剔除。中国政府的一贯立场是,香港、澳门是被英国和葡萄牙占领的中国领土的一部分,解决香港、澳门问题完全是中国主权范围内的事,根本不属于通常的“殖民地范畴”。强调这一点的用意在于,使香港、澳门问题的解决不适用一般的“殖民地”走向非殖民地化的模式,即采取“公民自决”等方式使之成为国家或独立的政治实体的模式,而采取恢复行使主权的形式。中文表述的“恢复行使主权”的 “行使”一词非常传神,意味着在1842-1997年之间,中国没能实际行使主权,1997年之后中国重新行使主权。 

  “主权”的修辞在香港问题上从始至终都是核心问题。中英谈判伊始,在如何描述1842年至1997年之间香港政治状况的问题上,双方对主权修辞异常敏感、针锋相对。中方坚决主张,香港的主权属于中国,主权问题不能谈判;而英方主张其拥有主权。二者商谈的共同基础是割让香港的1842年南京条约、割让九龙的1860年北京条约和租赁新界的1898年北京条约,但二者关于上述条约的法律效力的态度截然对立。中方认为,这三个条约都是不平等的条约,自始无效;英方认为,三个条约具有法律效力,英国据此取得主权。 

  如果双方始终彻底地各持己见的话,谈判必然不可能有什么好结果,而且实际上也就没有谈判的可能性,因为双方都相互否定对方的权利资格。最终,英方让步,承认中国的主权。但是在英国接受了中方的主权主张后,谈判将如何进行呢?如何对待英国占领、统治期间形成的制度、权利和利益呢?一般研究者往往把香港的主权问题局限于主张中国主权,结束英国统治这一宏观层面,其实后期谈判在很大程度上仍然围绕着主权问题,只是转向了主权的法律技术层面,淡化或回避了宏大的主权修辞而已。 

  香港问题并不是简单地宣称主权就可以解决的,而需要复杂的法律分析和设计,才能使双方达成一致。而公众和学者往往被外交辞令的宏大叙事所障蔽,或者为了政治正确而避免深入探究两国政府处理该问题的实际方案。这样,他们就无法对基本法的许多问题提出有意义的解释。我发现,在主权的法律技术层面,双方在观念上明显趋同,正因为如此,双方才能达成协议。这些观念体现在《中英联合声明》中,也反映在《基本法》中。如果我们的思维局限于三个条约的无效,那么《中英联合声明》的合法性就存在问题。既然三个条约都是不公平的和无效的,那么英国就不能取得任何权利。既然英国没有权利,那么,它也就没有讨价还价的资格,什么时候以什么方式收回香港就不能取决于英国的意志,完全可以由中方单方面决定,《中英联合声明》的必要性和合法性就值得怀疑。为什么我们承认英国的谈判资格并且和它达成一致呢?一种可能的解释是:为了维持香港的稳定,维持中英关系,我们对于英国在非法占领期间实际已经取得的利益一概不予追回,中方放弃了追回的权利;《中英联合声明》是必要的,可以起到两个作用,一是以平等条约废除过去三个不平等的条约 ,向国际社会声明中国1997年后恢复行使主权,二是妥善处理移交问题。但是这种解释有两个重大纰漏。其一,没有分析《中英联合声明》的具体内容。在《中英联合声明》中,中方承诺了接收香港的若干条件,也就是1997年对香港行使主权后在治理权方面的若干义务。既然是恢复行使主权,主权者怎么能够在内部治理上对过去的侵略者——英国政府承诺义务呢?《中英联合声明》规定的香港未来的制度怎么能成为全国人大立法的基础呢?比如说,第三条第八项规定香港财政独立,中央政府不得对香港征税。一个主权政府向一个外国政府作这样的承诺不是丧失主权吗?其二、如果说联合声明废除了1842年和1860年的两个条约,因为这两个条约没有规定期限,但1997年6月30日是1898年北京条约规定的99年租赁期的终止期,这如何解释呢? 

  下面尝试从法律技术层面解释这一现象。主权在观念层面分为领土权和统治权。领土权是主权者对于领土的权利。在国内法上是在私人土地所有权(在私有制下是对私人的所有权,在公有制下是对私人的土地使用权,这并不排除国家可以拥有一定的土地,甚至全部的土地)之上的一个抽象的整体的所有权。这个优越的所有权人的资格(superior proprietorship) ,在宪法原理上称为高位所有权(eminent domain)。据此,国家可以对私人土地征收征用。在国际法上,领土权是主权者代表国家或全体人民排除外国的权利主张,甚至在必要的时候诉诸武力保护国土的资格。统治权是主权者对于领土上的人民的最高的命令权,基于这个权利,主权者得以维持国内秩序,在必要的时候甚至可以让臣民 去死,可能是命令臣民和敌人作战,也可能是用死刑惩罚犯罪的人。前者对物,后者对人。 

  首先,我们解释香港问题上的领土权。套用财产权各项权能可以分离的思维,我们能否说在1842-1997年之间,中国对香港拥有所有权,但是占有、使用、收益的权利归于英国呢?这种解释等于承认英国租赁了整个香港,不仅直接承认了1898年租赁条约的有效性,也把前两个条约按照租赁来对待。中国政府主张三个条约从一开始就是无效的,因此任何一个条约都不构成一个有效的租赁合同。按照这种说法,英国不能取得权利,其占领、使用、收益是一个事实,而不是权利。但是把这个理由往前推下去,我们就必然得出这样的结论:第一、中国可以无条件收回香港,而无需谈判,也无须等到1997年;第二、英国在殖民期间取得的收益就应该返还,至少目前在香港的利益不受保护。英国主张对香港拥有主权,特别是对香港岛、九龙半岛拥有主权。对于新界,1898年英国通过枢密院令,无视北京条约的约定,宣布其为香港、九龙殖民地的一部分。据此,从领土意义上来说,英国自称拥有完整的权利。这明显和中国政府的主张相抵触,也和联合国1972年把香港从殖民地名册中剔除的处理决议相抵触。按照英国的主张,二者也没有谈判的必要,不存在归还香港的理由。 

  实际谈判的举行和达成一致证明双方都作出了让步和妥协,其最终书面化成果《中英联合声明》规定,英国于1997年7月1日归还香港,中国政府自该日期起对香港恢复行使主权。1997年正好是1898年北京条约规定的99年租赁期终止的时间。这些事实说明,双方的宏大修辞和处理问题的实际态度之间有差距。在原则上中方坚持三个条约无效;在实际处理上,默认了英国占领期间取得的一切利益,基本遵循了所有权和占有(占领)分离的思路。 

  统治权的问题表面上比领土权简单,似乎是`谁拥有或占领土地,谁就拥有对人民的统治权 。但深究起来,这个问题在理论上极为复杂。1842年以前,香港的居民是清王朝的子民,但是随着香港、九龙、新界先后被“殖民化”(从法律意义上说,中国不承认香港是殖民地,而且从1972年起香港已经从联合国的殖民地名单中被删除),原居民不得不屈从于英国的统治(新界的情况有些复杂,但是英国通过枢密院令使其同化)。统治权的移转是否要征询原居民的意见?他们如果不服从怎么办?顺从之后应该赋予他们什么样的“公民”地位?1997年之后,香港居民是否有自决权?中国恢复行使主权之后,应该赋予哪些人以公民资格,哪些人以居留资格?为什么不实行和内地统一和平等的公民资格,而要另外加一层香港(永久)居民资格? 

  中国否定不平等条约的效力,自然也就否定英国对于香港的统治权。但是实际情况是,中国在香港“被殖民”期间没能行使统治权。如果我们说1842年以后,中国对于香港失去了统治权,1997年以后又恢复行使统治权的话,这又自相矛盾。失去了为什么又恢复了呢?从英国方面来说,他们认为自己合法地行使统治权。既然合法统治为什么又要放弃呢?如何解释双方的对立和妥协呢?在观念层面,我把统治权区分为两个要素,一是权力,二是正当权威。权力是一种事实,正当性是一种道德资格。从双方谈判到基本法起草过程,中国的主权修辞都包含了这样的区分。当中方否定英国主权的时候,既不能否定英国占领香港土地的事实,也不能否定英国统治香港,对香港人民行使权力的事实。在统治权方面,中方否定的是英国的正当权威,也就是说英国对香港的统治是一种无权利的权力,而中国在那期间拥有一种无权力的权利,即无法实现的权利。1997年中国恢复行使主权,从统治权意义上说,就是使中国始终拥有的正当权威通过实际权力而排他性地作用于香港。对于英国“殖民统治”形成的法律制度和权利,我们没有采取极端的简单的一概否定、推倒重来的态度,那样的话只能制造混乱,而是采取了根据《基本法》予以认可的处理方式,也就是主权同化,既体现中国主权权威,又照顾既定的权利和社会稳定。 

  领土权和统治权能否分离?为什么中国收回香港时就必须对香港具有统治权呢?上面把主权分解为领土权和统治权,仅仅是一种逻辑分析方法,并不必然表示二者在实践中可以分离。如果领土上没有居民,主权自然就不包含统治权的内涵;如果领土上有居民,主权就包含了两方面。在中英谈判的过程中,当英国人的主权主张被中方严词拒绝后,他们构想和提议的方案就是领土权和统治权分离。起初,他们坚持英国人对香港的治权或行政管理权,这被简称为“以主权换治权”,后来又试探续延租赁以便继续管理香港。这种方案其实是自作聪明,也是对中国人的主权知识的嘲弄。其实,主权和治权不是一个层面的东西,前者包含后者。由英国人继续行使统治权,中国不仅失去了统治权,而且等于中国只收回了领土权中的所有权和收益权(租金)权能,对领土的占有和使用权也必须出让。“主权换治权”本质上是领土租赁外加治权出让。中国人不至于弱智到接受这样的方案的地步,也不至于如此不顾尊严。英国人无趣地收起了自己的如意算盘。最终的妥协是中方完整地恢复行使领土权和统治权。 

  面对各种有关香港在1842-1997年期间的主权状况的说法时,我们要区分中国主张收回香港的权利资格所采用的修辞、原则立场和为了和平地实现恢复行使主权而解决遗留问题时所采用的具体策略。在宏观层面,中国否定不平等条约的效力,在遗留问题的处理上,中国政府实际上采取了领土权的所有权和占有(占领)分离,统治权的正当权威和实际权力分离的策略。宏大叙事和实际策略之间的裂隙,是一个明摆的事实。这个事实往往被中国的学者,特别是历史学家所忽视,或者故意避而不谈。这个裂隙(以及故意掩饰该裂隙的做法)是一种政治智慧,是双方达成一致的空间。设若没有留出这个裂隙,香港问题的解决将完全是另外一种模式。在理论上,中国有权采取其他手段和方式收回香港。这种裂隙习惯上被大而统之地概括为“原则性和灵活性结合的”政治艺术。这是现实主义的政治理性和智慧,区别于浪漫主义的武侠复仇,其要义是,追究历史是为了证明当下的合法权利和实现未来的利益,并不是为了清算历史本身或为了报复。在政治革命中,这是一种常用的智慧。革命者必须否定旧政权的合法性,但在革命取得成功之后,摆在新政权面前的有两种选择,一是彻底否定以前的法权秩序,包括法制和权利,二是基本承认旧法制和市民权利,保持社会的稳定。新中国的建立采取了第一种策略,废除了《六法全书》,重新分配土地。在香港问题上,中国政府采取了第二种策略,实现了平稳过渡。在中英谈判之初,香港居民担心中国政府将采取第一种极端策略,有些“人心惶惶”,纷纷移民。一旦我们选择了第二种策略并始终坚持高度自治,“港人治港”,香港居民便安居乐业了。这种策略对于我们预想台湾统一不无启发意义。 

  二、授权:主权与自治权的逻辑纽带 

  中英谈判直接规划香港的未来,除了中英两个主权国家之外,是否应该把香港作为一方? 

  中国奉行人民主权,人民是最终的政治意义的主权的归属。在香港回归之后,人民的概念包括香港的中国公民,回归之前是否包括香港的中国人呢?原则上由于我们不承认香港殖民地地位,所以应该包括。但在实际操作上,无法让香港的中国人行使公民权利,只能在全国人大设立一些代表席位作为一个符号,表明香港人民是中国人民的一部分。同时,在法律上,中央政府就是国家主权的代表。基于这两点,在香港的非殖民化和回归的过程中,中国政府可以以全中国人民的名义主张恢复行使主权,而不是由香港人自决。在《中英联合声明》中,中国政府声明:“收回香港地区(包括香港岛、九龙和‘新界’,以下称香港)是全中国人民的共同愿望,中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权”。这里的“全中国人民”可以做两种理解,一是作为主权主体的抽象的整体意义的中国人民;二而是个体之和的中国人民。无论在哪层意义上都包括了香港人民。这里的“共同愿望”既是对个体心理的共同倾向的描述,更是宣示了中国人民作为一个道德主体的意志(公意)。这意味着尽管150多年以来香港发生了很大变化,但中国政府对香港的领土所有权和统治的合法权威并没有改变。明乎此,我们才能理解为什么中方不赞成“三条腿板凳”的谈判计划,才能理解为什么《香港基本法》是由全国人大制定。所谓“三条腿板凳”的谈判计划,就是由英国、香港和中国三方组成谈判小组的计划,按照这个计划,中国人民就被分割为香港人和大陆中国人,最终的主权者是分裂的,法律上的主权代表中央政府也就不能代表香港了,除非且当香港人自决归属。可见,英国人在谈判过程中处处设主权陷阱。“中国人民”的概念对于我们思考台湾问题,特别是对反对台湾公投,也是有益的。公投建立在一个地区的人口的共同身份之上,台独分子试图从各方面建构台湾人的独特的身份意识,为公投奠定心理基础。这是对中国人民的集体人格的分裂行为,必然被中国人民坚决抵制。维护台湾统一,不仅是维护领土统一,更是维护“中国人民”的统一。 

  既然我们只承认一个主权者——“中国人民”的概念,不承认香港人脱离“中国人民”概念的独立的政治主体资格,因此香港的政制只能由全国人大以基本法的形式规定,只能赋予其高度的自治权,而不能由香港自决。自治和自决有本质区别,自决是一种固有的权利,在外部意义上表示一个民族自由决定其国际地位,在内部意义上表示人民自由决定其宪法和政治制度。而自治属于主权授权,自治单位的国际地位由主权政府决定,其“宪法”和政治制度由主权政府决定,并定期自由选举。高度自治的一个基本内涵是维持香港的资本主义制度和生活方式,因此中国政府的解决方案被程式化为“一国两制”。严格地说,一国两制不是宪法学的用语,需要转化为宪法学的权利(权力)语言。其具体的内涵已经被基本法在各条文分散地、或强或弱地体现出来,但缺乏法学理论提炼。“高度自治”在字面上直接表达了中央和香港关系(不含有对等的意思)的自治的一面,但人们往往忽视它暗含的前提,即中央一方。在中央方面对应的是什么呢?那就是主权。 

  如何处理中央政府的主权和香港的高度自治权之间的关系呢?在对基本法进行具体的技术性分析之前,我们来探讨一个一般性的问题,那就是,主权和自治权之间的逻辑纽带是什么?这个纽带就是主权授权的理论。这是整个基本法的理论基础。在原则上和形式上,基本法的主权理论和中国的一贯的主权观念是一致的,这就是绝对主义的主权观:一切权力都属于主权者。主权者在终极的意义上是人民,在法律上是全国人大。地方政府的权力都是授予的。但是,即便在大陆,这个观念也没有在法律层面和实际政治层面被死板地恪守,因为宪法赋予了地方政府权力,中央和地方有一定的分权,地方有自己的代议机构,选举产生政府,并行使一定的立法权。有趣的是,特别行政区的自治权是最大的,但是,在基本法中,授权的观念也是最强和最明确的,在领土权和统治权两方面都如此。 

  基本法第一条声明,“香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分”。该条是主权不可分割的、不可出让的主权教义的应用,不仅包括领土权也包括治权。 

  第七条规定,“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有,由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发,其收入全归香港特别行政区政府支配。”这里的国家所有,就是主权的领土权,但是中央政府仅仅拥有财产权的所有权权能,财产权的使用、收益权能授予了香港特区政府 。 

  第二条规定,“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。 

  基本法自身的意思非常明确,高度自治来源于主权政府的授权,必须依照基本法行使。但是香港基本法实施以来的几次危机说明,香港的一些人士错误地偏执于高度自治,甚至在一定程度上把自治往自决(内部意义)上延伸。当大陆人士指责香港人士夸大“两制”,忽视“一国”时,其义含糊,所指不明,因为香港人士并不是反对大陆的社会主义,也并没有主张从中国分裂出去。要明确所指,我们就必须突出中央政府的主权权能,强调“主权——授权——高度自治”的逻辑链条。 

  上述条文体现的基本法的形式逻辑如次:1、香港的领土权和治权都属于中央政府(广义);2、全国人大是最高的国家权力机关,可以通过立法的形式授权特区自治,在基本法没有明确列举的范围内,全国人大和常委会还可以授权特区行使其他权力;3、特区自治并不违背主权。 

  这样似乎在形式逻辑上解决了主权和高度自治之间的逻辑连接问题。但是到目前为止,我们一直把香港孤立起来分析,并没有考虑中国宪法的整体制度,没有把内地和香港的地方制度进行比较,而且即便在孤立分析的时候,我们也没有考虑授权的范围是否违背主权概念的内在逻辑。因此,第二个命题本身需要进一步论证。如果不能得到论证,那么,“授权”便不能有效地充当“主权——高度自治”的逻辑纽带。支持命题二的是一个合宪性的形式逻辑的论证:1、一切国家机关(包括全国人大)都应该以宪法为根本的活动准;2、宪法第31条规定,“国家在必要时的设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”;3、全国人大授权香港自治不违背宪法。由于宪法本身没有限定全国人大授权的范围,因此在形式逻辑上,我们对基本法的合宪性似乎又无可挑剔了。这样,全部的追问最后聚焦到宪法第31条上。我们可以这样提问:第31条隐含了什么限定?第31条和宪法整体是什么关系?进一步说,第31条能否仅仅借用宪法之壳(最高法地位),而免于整个宪法的其他条文的拘束?香港特区和其它地区之间在宪法上不平等不是对宪法和主权的普遍性与统一性的破坏吗?这就是基本法包含的第二个主权话语的逻辑裂隙。 

  然而,这样的问题荒谬吗?是宪法第31条独有的吗?其实,放大而言,在生活世界,特别是在政治生活世界,这并不荒谬,也不是特区问题独有的。那么,这算什么呢?这就是“例外”( exceptional)。西方有一句俗语叫“没有规则是没有例外的”(No rules without exceptions),任何法律要么明确地要么暗含地包括了例外。宪法上最典型的例外情况是紧急状态,在紧急状态下,法制休克,为了维持政治体的生命,一切仰赖主权者决断。香港问题当然不是紧急状态,而是另一种例外,对此还没有专门的术语,我们不妨称之为“疗伤状态”。两种例外状态有本质的区别,主权者分别处于能动性的两极。在紧急状态下主权者直接出场,极端主动(active);在“疗伤状态”下,主权者极端不作为(inactive),而授权地方高度自治。当然,主权者在特区的“疗伤状态”下不能丝毫无所作为,授权不能没有边界,必须遵循主权内在的逻辑。这一点在论文的第四部分将作具体阐释。 

  例外当然是对常态的突破,对逻辑的突破。生活世界永远不可能完全按照逻辑来展开。认识到生活世界的复杂性,赋予例外状态合法性,让时间去弥合裂隙,这是一种实践智慧,是中华帝国治理的传统智慧。用常人的经验来说,香港是中华民族身上一个大的创伤,要想修复这个创伤就需要长时间的休养和呵护。例外的概率永远无法从经验世界中消除,但具体的例外必须在条件成熟的时候被修正或终结,除非例外能够证明规则本身是错误的,否则就不能被普遍化、永久化。在一个国家之内,内地处于“常规状态”或“常态政治”,香港长期处于例外状态(至少在回归之后的五十年之内,这个裂隙被固定化了),这样的“裂隙”状况并不是理想的,应该迟早终结或修正。总之,在我们用主权授权理论来解释基本法的时候,我们不能套用常规状态的思维,正如人们不能用正常的健康标准去衡量一个受伤的肢体一样。只有这样,我们才能真正理解“特区”的概念。 

  我们用“例外”的概念将宪法第31条从宪法的普遍逻辑中解脱出来,但是这还不能直接证明香港的特殊性。香港之所以被界定为例外情况,正是因为在1842年-1997年之间被英国占领并统治,中国不能行使主权。为了维持和英国的关系,为了以和平的方式恢复行使主权,保证香港的稳定与繁荣,同时也为了中国内地的改革开放,中国只能对香港“特事特办”。其中或多或少地可见出第一个主权话语逻辑裂隙的遗痕。如果我们把主权逻辑坚持到底,彻底清算英国侵略的旧账,那么即便我们仍然把香港设立为特别行政区,其制度也将完全不同。 

  在基本法起草过程中,尽管大家认可了“主权——授权——高度自治”的理论,但还是在具体层面提出了几个授权的“难题” : 

  1、在基本法中是否应该写明宪法具体哪些条文可以适用于香港? 

  宪法在香港的适用问题是一个两难问题。我们不能说宪法整体上不适用于香港,那样就意味着香港和中国大陆结盟,宪法只适用于大陆,大陆和香港的关系由一个盟约规定,如此一来,香港回归就是自决归属,全国人大单方面也无权制定基本法了,而应该由香港当局根据盟约制定自己的宪法。这显然和中国的原则立场抵触。我们也不能说宪法每一条都直接适用于香港,那样的话就否定了高度自治或一国两制,基本法也没有必要了。能否列举哪些条文可以适用,哪些不能呢?这样处理,对于香港而言是方便有益的,但是全国人大直接在基本法中限制宪法的适用范围于理不通,尽管宪法第31条授权全国人大决定在香港实行何种制度,但没有规定宪法自身部分地不适用于香港。修改宪法,在宪法中明确规定如何?答曰:否也。理由是,制宪权是主权的一种表现形式,制宪权的主体是“中国人民”,这个“中国人民”是整体的抽象的,香港的中国公民也包括在内。人民在立宪的时候是以主权者的资格对于人民自身普遍地立法,如果现行宪法规定大多数条文不适用于香港人的话,实际上不仅仅免除了香港人接受主权统治的义务,也把香港人从制宪权主体中排除出去了,制宪就变成了大陆中国人的事情,香港人遵守宪法的某些条文就变成了大陆强加在他们身上的义务了。 

  基本法的做法是,不列举宪法哪些条文适用、哪些不适用于香港,但又掩盖不了宪法大部分内容不适用于香港的事实。有没有第三条出路?所谓第三条道路,就是重新制定一部宪法,把香港、澳门、内地(甚至可以预期台湾)都适用的内容写入一部宪法,全国人大为各地制定一部基本法 。当然实际的做法可以是保留目前香港、澳门的基本法,修改目前的宪法,改称内地基本法,再制定一部统一的宪法。这种设想不仅可以理清目前基本法和宪法的含糊不清的关系,而且面向未来统一台湾的伟大事业。但是,第三条道路其实是联邦制的道路,是对现有的主权结构的重构。按照这种设想,内地必然也需要分割成若干个高度自治的单元,否则无法维持平衡。同时,这个设计也将对共产党的领导权和领导体制提出挑战,因为联邦制下的联邦政府需要自由选举产生。另外,在联邦制下,地方的基本法也就不应该由全国人大制定,而应该各地自行制定了。 

  实际上,上面的问题是直觉的利己主义的发问,是错误的思维,也并没有上升到理论层面。在理论上,我们可以把基本法看成中国的宪法性法律,一部仅适用于特定地区的的宪法性法律。在中国的法律学科安排上,就是这样对待基本法的。因此,对于香港来说,基本法就是具体的“宪法”。这也可以解释为什么香港人称基本法为“宪法”或“小宪法”,而大陆学者坚决抵制了。其实大陆学者并不是否定基本法是特殊的宪法性法律,他们潜在的或明确的意思是坚持“主权——授权自治”的原理,反对主权分割的联邦制倾向。在这个具体的“宪法”之上还有一个总的宪法,为了在名称上区别于联邦制下的州宪法,我们称之为基本法。因此,从整体上说,宪法作为一个法律当然对香港有效,否则基本法就是无源之水。但是宪法的具体条文除直接相关的之外,其余条文仅具有辐射性效力。哪些直接相关呢?是不是只有第31条?绝非如此,所谓“相关”就是“关系”( relationship),包括中央和香港双方(不表示对等),这样,问题就演变成“什么是涉及到中央和香港关系的事务?”。“关系”既有形式的因素,也包含了日常性、流变性的因素。因此,具体哪些是直接相关的,这必须在“主权——授权——高度自治”的理论基础上结合基本法的特殊规定才能判断,只能在个案中由全国人大常委会作出最终解释。我的结论是,在基本法中既没有必要,也不能写明宪法那些条文不能适用于香港。 

  2.是不是应该规定剩余权力属于香港? 

  基本法采用列举中央政府的权力和香港特区政府各自的权力的立法方式。这种立法技术的优点是使权限划分一目了然,但有一个问题是,再深谋远虑的立法者运用再完美不过的分类方法也无法穷尽一切权力,因为他(他们)的思维无法涵盖未来的一切可能的公共生活。当一种新的公共生活的现象出现的时候,谁有权来规范呢?这就是立法学上的“其它”条款或兜底条款要解决的问题。在联邦制下,通常列举联邦的权力,之外的权力为各州及各州人民所保留,因为联邦的权力是各州委托的,所以这里突显的不是一个“其它”问题(不是说宪法的规定不存在含糊或灰色地带),而是一个一个保留权问题。 

  在基本法起草过程中,香港的代表提出剩余权力属于香港的观点。严格地说,这种说法是错误的。基本法的问题是一个“其它”问题,而不是剩余权力问题。剩余权力是联邦制下扣除联邦权力以外的一切权力的总称,它的前提是,主权本来属于各州。中国实行单一制,剩余权力的说法不能成立。最后,基本法彻底坚持了“主权——授权”原理,采取了这样的处理方式,即一方面把权力归于中央,另一方面又可由中央授予香港行使。这就是第二十条:“香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会授予的其他权力”。 

  3.基本法的解释权是否应该属于香港法院? 

  基本法的解释是关系到基本法实施后中央政府主权能否得以保障的关键问题。如果中央政府没有解释权,而把解释权赋予香港的法院,那么,基本法的含义和实施就完全取决于香港法院,理论上存在中央主权变成纸老虎的可能性。但是,香港是普通法地区,在英国的传统中法律的解释权属于法院,而在中国大陆,法律的解释分为立法解释和应用性解释,前者属于全国人大常委会。从香港的立场来说,如果香港法院不能解释基本法的话,司法独立便受到妨碍,而且整个特区的自治权时刻处于全国人大常委会的解释的界定之中。最终的解决方式是:第一、 原则上坚持主权解释,第158条规定,“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。第二、.有限地授权香港进行司法解释:“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。”第三、涉及中央的事务最终解释权属于中央:“但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。” 第四、为了充分尊重香港方面的意见,成立专门的机构——香港基本法委员会。“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 

   三、授权的技术:中央政府和香港的权力划分 

  授权的原则可以起到连接主权与自治权的逻辑作用,但授权同时也是一种宪政技术,需要对权力进行细致的区分。权力划分的提法在这里容易引起误会,似乎香港和中央政府的关系是一种联邦制下的联邦政府和成员邦的的关系。从原则上说,香港的自治权是派生的,来源于中央的授权,不存在分权制。本文采用权力划分的提法,是从具体的操作层面而言的。不管单一制的原则如何强调中央集权,在一个大国实行统治必须进行中央与地方的分工,分工也就是分权,“工”是任务或目标,权力是完成任务或目标的资格。单一制下实行中央地方分权在当今世界也是一种普遍的宪法现象,在我们的日常政治语言中和法学语言中,分权也是一种普遍接受的提法。 

  中国恢复对香港行使主权时,究竟哪些权力必须由中央政府行使,哪些可以授予香港特区政府行使呢?要回答这个问题,不仅需要考虑到实际情况,也必须考虑到主权的规范理论。下面先检读基本法的文本,对各自的权力范围形成一个具体的印象。以下对中央政府的权力的分类的标准是主权权能,对香港自治权的分类也参照主权权能,而不是宪法学上一般采用的立法、行政、司法的三分法,虽然在一定程度上融合了这种分类法。 

  (一)、中央政府的权力范围 

  第一项,立法权。中央的立法权限于基本法的制定、解释和修改,制定和修改法律的权力属于立法权,无须赘述,但对于解释权我想发表一点与众不同的见解。由于解释权归属于全国人大常委会,特别是在涉及中央管辖的事务和中央与香港关系的事务上,最终解释权由全国人大实际行使,因此一般将解释权归为立法权。我一直认为该权力在本质上属于司法权,这个观点不是单独针对基本法的,在《立法法》起草的过程中,我就提出应该取消人大常委会的法律解释权。立法者退隐是立法权的一项原则,其基本含义是,立法者制定法律后应该退出具体的执行和争议。立法的本质是全体对全体做出规定,前一个“全体”是主体,它是普遍的;后一个“全体”是对象,是普遍的;立法的内容或客体也是普遍的。当立法者介入具体问题时,他就背离了本质规定性。法律制定后,立法机构重新出场的时候,实际上是重新立法。从这个意义上说,我国的最高权力机构也行使了有限的司法权。代议机构行使一定的司法权在立宪史上并不罕见,在政治实践中权力分立的原则不能,也不可能绝对化。特别需要说明的是,我说全国人大常委会的解释权本质上是司法权,并不是反对中央政府拥有解释权,这个解释权不归属于人大常委会也得归属于其他机构,比如最高法院或一个专门的机构。指出解释权的司法本质,对于理解基本法是有益的。按照一般的理解,由于香港司法完全独立,自行终审,从原则上说就意味着,中央丧失了司法主权。如果我们联系到基本法的解释,我们就可以说,中央在涉及到中央管理的事务和中央与香港的关系的事务上,有限地保留了司法主权。由人大常委会抽象地行使解释较之通过上诉程序行使解释权更能有效地兼顾中央主权和香港司法独立,任何一种其他的方式要么损害中央主权,要么妨碍香港的司法独立。尽管我反对立法机关行使解释权,但是在基本法的解释权上,我认为没有更佳的选择。 

  第二项,外交权。外交权是典型的主权职能。主权在对外的意义上就是独立性,所谓独立性就是指在国家之上不存在更高的权威,一个国家是一个完整的国际法主体,由中央政府代表。基本法第十三条规定,“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。” 但是,同时,该条又规定,“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务”。具体哪些领域香港可以自行处理,后面再详细说明。这里指出一点就够了,那就是,中央政府对于香港外交事务的管理权基本限于政治外交,在其他领域香港可以自行处理,但必须以“中国香港”的名义行事。 

  第三项,防务权。国家安全与防务和外交一样从来是国家的主权职能,被称为高位政治。防务的概念在不同的时代和不同的语境中含义有很大差距,在军事学上其原始意义是防止敌人侵入领土,但是随着技术的发达和国家职能的扩张,防务不仅仅指向领土安全,还包括经济安全,信息安全,卫生安全等方面。防务除了防御外敌,还包括防御内部暴动和武装颠覆;除了对人为破坏行为的防御,还包括对自然灾害的防御、救助。防务在广义上包括为了保障国家安全所采取的一切行为,在狭义上仅仅包括日常国防管理,即常驻军队、民兵管理和国防设施管理、国防教育。基本法第14条规定,“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务”。基本法的防务的具体内涵是什么呢?基本法第14条接着规定,“香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。 中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害”。我认为该条款的基本意思是把防务权和警察权分离,中央政府只拥有防务权。不能简单地套用对内防务和对外防务的两分法,进而认为对内防务权全部属于特区政府,因为紧急状态决定权属于中央政府,一旦香港发生暴乱或分裂,中央政府理当干预。这一点,在香港问题上也许并不那么引人注目,但是在原则上我们绝对不能否定中央政府在极端状况下的对内防务权。如果我们设想台湾的统一模式的话,我们就会更多地考虑在台湾发生分裂的情况下中央政府是否有权干预。防务权可以包括驻军权,但是军费如何负担呢?基本法规定,驻军费用由中央人民政府负担。这一点值得置疑,因为香港实行财政独立,不向中央政府纳税,这就等于说,香港免费享受由大陆人民支持的国家军事服务,显然是不平等的。 

  在学理上,战争状态和紧急状态决定权包括在广义的防务权的概念之内,防务管理是从属于国防的一项权力。为此,本文没有把紧急状态决定权单独列举出来。这一项权力对于主权者来说是至关重要的,甚至于施米特将其视为主权的本质。他的用语是例外状态(或翻译为非常状态) ,和法律上的紧急状态应该含义一致。基本法没有直接规定紧急状态决定权,而是在第18条间接提到。该条规定,“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。显然,当香港出现危及国家统一或安全的动乱时,全国人大常委会有权决定特别行政区进入紧急状态,当香港直接面临外国侵略时或中国其他领土面临侵略时,中央政府可以宣布包括香港地区在内进入战争状态。这项权力是无论如何都不能剥夺或让渡的,否则的话主权者就不能成其为主权者了。第23条规定,特别行政区应该自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。日常执行的权力属于香港特区的警察权,但是,一旦叛国、分裂、颠覆的行为到达某种严重的程度和相当的规模时,中央政府是否应该受第14条的约束,即应特区政府的请求而干预呢?我以为,第18条应该解释为中央政府可以主动决定。理由是,第一,这是关系到国家统一的主权特权,应由主权者“决断”(施米特用语),不受地方当局的限制;第二,第十八条并没有规定“应请求”;第三,第14条规定的“维持社会治安”和第18条的规定的紧急状态是两种不同的情况和权力。 

  第四项,任命行政长官和主要行政官员的权力。主要官员的任命权是一项主权权能,也是共产党执政的一项法宝,从一般理论和中国经验两方面看,该权力都必须属于中央政府。但是,基本法的规定潜含了一个矛盾,那就是第15条和第45条第1款的规定之间如何和谐的问题。 第十五条规定, “中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员”。 第四十五条规定,“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”。行政首长的产生必须经过两道程序才能发生法律效力:首先要经过当地选举或协商,然后需要得到中央政府的同意、任命。如果第一道程序具有法律效力,那么中央政府的任命就是形式性权力;如果中央政府的任命是实质性的权力,出现中央政府与地方意见不一致时就应该否定地方程序的效力,而重新协商或选举。此时就会出现一个在性质类似于“宪法危机”的基本法危机。为了避免危机的可能性,就只能依靠非正式的事前沟通,把候选人名单提交中央政府征询意见,待地方和中央政府就候选人名单达成一致意见后再付诸正式程序 。和内地省市相比,香港在人事方面的危机概率显然要高于内地,因为香港不存在内设于地方的中共党委。这种非正式程序的必要性从一个角度暴露了中央政府主权和地方高度自治之间的张力。 

  (二)、香港特区政府的权力范围 

  第一类,行政权。基本法第16条规定,“香港特别行政区享有行政管理权,依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务。”这里的行政管理权含义非常宽泛,对应主权要素,举其要者如下: 

  1.财政独立权。第一百零六条规定,“ 香港特别行政区保持财政独立。香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府。中央人民政府不在香港特别行政区征税”。该条款内容在《中英联合声明》的第三条第八项有明确规定,是对后者的落实。 

  2.独立货币金融制度。基本法第一百一十条规定,香港特别行政区政府自行制定货币金融政策,第一百一十一条规定,港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行须有百分之百的准备金。第一百一十二条规定,香港特别行政区外汇自由兑换。第一百一十三条规定, 香港特别行政区的外汇基金,由香港特别行政区政府管理和支配。 

  3.关税独立。基本法第一百一十四条规定,香港特别行政区保持自由港地位,除法律另有规定外,不征收关税。第一百一十五条 香港特别行政区实行自由贸易政策。第一百一十六条规定,香港特别行政区为单独的关税地区。香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定,包括优惠贸易安排。香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排,全由香港特别行政区享有。 

  4.土地权利制度独立。基本法第七条规定,“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有,由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发,其收入全归香港特别行政区政府支配”。第五章第二节具体规定了对土地权利的保护,和内地的制度形成鲜明的对照。 

  5.航运管理相对独立。基本法第一百二十四条规定,香港特别行政区政府自行规定在航运方面的具体职能和责任。航运自主权只有两点限制,即第一百二十五条规定的船舶登记须以“中国香港”的名义颁发有关证件,第一百二十六条规定的外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。 

  6.民用航空管理相对独立。原则上实行愿在香港实行的民用航空管理制度,主要限制为:(1)按中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定,设置自己的飞机登记册;(2)外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可;(3)航空运输协定和协议涉及到中国其他地区的,由中央政府签订,其他协定经中央政府具体授权香港政府签订。 

  7.外交有限自主。基本法第一百五十一条规定,“ 香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议”。 

  第二类,立法权 

  1.原有法律保留。基本法第八条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。这种处理是一种主权认可,既体现了中央主权,也维持了香港法律制度的稳定。 

  2.相对完整的立法权。除不能制定、修改、解释基本法,不能和基本法相抵触外,香港立法机构在特区自治权范围内自行立法。适用于香港的全国性法律限于国防、外交和其他按照基本法不属于自治范围的法律,为了明确起见,基本法还专门列了一个附件三。根据基本法第十七条的规定,在立法程序上,特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案,但备案不影响生效。 

  第三类,司法独立 

  1.原有司法体制保留。基本法第八十一条规定,原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。 

  2.审判独立。基本法第八十五条规定,香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。 

  3.法官独立。中央政府除了第九十条规定的对于香港终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职时由全国人民代表大会常务委员会备案外,对香港法官不行使任何权力。 

  4.终审权。基本法第十九条规定,香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。 

  香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。 

  5.对基本法的有限的解释权。基本法第一百五十八条第二和第三款分别规定: 

  全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。 

  香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 

  四、主权作为一个权利束:重访博丹 

  了解了中英谈判和基本法起草过程中的主要主权问题,并对中央政府和香港特区政府各自的权力获得一个具体的印象后,我们不禁会问:这种权力分配合理吗?合理与否可以从两个层面来探讨,一是从有效地解决实际问题的角度看,什么样的解决方案可以实现利益最大化;二是从规范的角度看这种制度安排是否有利于国家建设。在对基本法的分权或授权进行实质性的评价之前,有必要探讨一个一般性的主权理论问题:主权到底包括什么权利要素(这里,权力和权利可以和权力交换使用)?换言之,哪些权利必须由主权者保留? 

  如何来甑别各种权力,认定哪些权力为主权权力呢?还是让我们重访主权理论的鼻祖博丹 。 

  博丹是十六世纪法国最伟大的法学家和最有原创性的政治理论家。他的主权理论是现代政治理论(宪法理论)的转折和基础。博丹把对主权的界定作为自己写作《国家六书》的首要任务。他毫不含糊地指出,“主权是国家绝对和永久的权力”。如何辨认主权者呢?要认识主权者,我们就必须知道只属于主权者而不能和他人分享的权利,或者说主权的标志性权利。博丹考察了古代以来的论述,发现由于种种原因,没有一个作者清楚地论述了主权者不可与人分享的权利。博丹在进行列举之前,反复强调了他的规范性基础:主权特权必须是这样一种权利,它只能适用于主权君主。如果可以和臣民分享,那就不能说是主权的标志 。根据这个标准,他认为,主权的区别性标志不是施与正义(司法),也不是设立和罢免官员,因为这些权力是可以分享的。博丹主张,主权的第一项特权或第一个标志是对全体普遍地或对每一个人个别地施与法律。博丹的施与法律(give law)概念的内涵非常宽泛,包括主权的其他特权——宣布战争和媾和;终审;设置罢免最高官员;定税与免税;赦免;决定货币和度量衡;宣誓效忠。因此,甚至可以说只存在一项主权特权。考虑到法律的内涵太宽,博丹决定把第一项特权限定为制定法律的权利,把其他的特权单独列举出来。 

  这样,他把宣布战争和媾和的权利列为第二项主权特权,该权利是最重要的权利之一,关涉到国家的存亡。 

  设置罢免主要官员,即最高官员的权利被列为第三项主权特权。最高官员、行会和法团有权任命自己的官员,这是常事,所以主权只能限于对最高官员的任免。在实行选举的国家,如果是根据国王的意志或同意进行的,那么选举就不是主权行为,无损于主权权利。 

  终审权被列为第四项主权特权,他所说的终审权除了上诉还包括公民申诉程序(civil petition)。很多法学家常常把公民申诉程序作为一项主权特权,博丹把它作为终审权的一种类型。 

  赦免权是主权的第五个标志。博丹认为这是主权终审权的一个后果,任何官员不管多大都没有这个权利。但是他主张国王只能用赦免违背市民法律的人来显示他的仁慈,国王无权赦免那些违背上帝法律的人,比如杀人犯,因为国王也是神法的臣民。 

  第六项特权是效忠仪式(fealty and liege homage)。 

  第七项是铸币权(coinage)。铸币权和法律属于同样的性质,在希腊语、拉丁语和法语中,从词源上说,法律(希腊文nomos, 法文loi)都是货币的词根,博丹认为铸币权是仅次于法律的影响最大的权利。博丹认为货币的图像、签章并不重要,但调整货币的法律和货币的价值都必须取决于主权者。 

  第八项是度量衡(weights and measures)的规制。 

  第九项特权是设定直接和间接税的权利,这也包含了免税的特权。 

  第十项是海事权。 

  此外,博丹还讨论了其他几项权利,这里不一一列举。 

  最后他指出,他所列的权力是所有主权者的标志,忽略了特定的主权者在特定国家主张的鸡毛蒜皮的权利。由于在他所处的时代,主权的扩张能力有限,有些在我们当代人看来很重要的权利他并没有提及,比如制空权。 

  对比博丹开列的主权特标志,我们发现在香港问题上,中央政府把许多权力都转让给了香港特区政府,比如,行政方面的财政税收权、货币金融权,司法方面的终审权,立法方面的全部日常立法权。中央政府保留行使的只有基本法的制定、解释、修改权,国防权、政治外交权,主要行政官员的任命权,其中国防和政治外交属于高位政治。香港的高度自治权的取得通过了一个主权授权的虚拟,这种虚拟的好处在于证明全部的自治权都不是固有的,而是中央授予的。在香港特区自行处理对外关系上,也有一种符号性的主权标志,那就是必须以“中国香港”的名义出现。但是虚拟也罢,符号也罢,毕竟不能掩盖香港特区实际享有高度权力的事实。 

  为什么博丹等主权论者要强调主权乃不能分享的权利呢?通过一个授权的虚拟,主权代表是否可以把全部和任何的权利都授予出去呢?诚然,为了妥善解决历史遗留问题,我们需要对博丹等人的主权教义进行适度的改造修正,但是授权或分享毕竟需要一个底线的限制。为什么中央政府还是保留了上述那些权利?难道只有上述那些权利才关系到主权吗? 

  回顾博丹的主权理论时,我们必须始终铭记,博丹是一个绝对主义者,准确地说,是绝对君主主义者。他所说的主权的标志性权利或特权是主权者——君主不能与他人分享的。在他看来,主权分割只能导致混乱,导致国家的堕落。这种绝对主义观念后来被三权分立制衡的宪政主义在水平面上所突破,也被中央地方分权的联邦主义在垂直面上所突破。宪政主义的主权在政治上归于抽象的国家或人民,在法律上要么归于议会(君主立宪),要么完全被分解、淡化。联邦主义的主权是联邦和州分享的,各自在特定范围内享有主权。我们这里关心的不是宪政主义对主权的挑战和超越,而是主权理论对于中央地方关系的启示。不论在单一制国家还是在联邦制国家,总有一些权力必须且只能赋予中央政府或联邦政府,其根本的理由是这些权力直接关系到政治共同体的利益。博丹之所以强调主权绝对,不可分享,主要考虑两方面:一是维护政治共同体的共同利益,二是确保主权者(君主)成其为主权者。两种考虑在很大程度上交叉,但不等同。在他所处的特定时代和社会,上述主权特权是建构主权国家,维持君主地位不可或缺的。后来卢梭把主权的归属转移到了人民,但是基于上述两方面的考虑,仍然坚持主权的绝对性。我们在思考中央地方关系时,同样应该考虑上述两方面,把关系到全中国人民共同利益的事项的最终决定权交给中央,把保障人民作为主权者的地位和维护中国作为一个统一的主权国家的尊严的权力交给中央。我们不是要简单照搬博丹的清单,而应该学习借鉴他的思考方式。这样,我们就能理解为什么不管是对照单一制国家还是联邦制国家,博丹清单中的许多权力都程度不同地由中央政府或联邦政府行使,比如立法权(联邦法律的最高性)、宣战媾和的权力、终审权、货币制度、税收权。 

  我们必须反思:香港和内地的基本的共同利益是什么?除了对外的领土完整和主权统一之外,作为一个共同体还有什么共同利益?是否需要一个基本的稳定的社会秩序?这种秩序在多大程度上需要中央政府集中维持?仅仅靠类似于国际间的司法协助的办法是否足以达到目的?哪些经济利益是共同的?这些共同的经济利益以一种类似于合同的方式可以完全实现吗?是否需要一种集中的政府权力(美国联邦有权管制州际贸易)? 

  主权理论的提出之所以被视为现代国家理论的开端,就是因为该理论使臣民和主权者直接对接起来,使主权者对于臣民直接具有命令的权力,从而克服中世纪的封建多层的缺乏内在统一性的秩序模式。在人民主权的理论中,人民取代君主成了主权者,但是个体的公民同时也是法律的服从者。主权(者)必须以自保为己任,任何授权不能从根本上危及主权自身。尽管基本法是以全体中国人民的名义制定的,但是香港的居民除了遵守基本法之外,对主权者代表——中央政府基本上不直接承担义务,包括纳税和服兵役的义务(当然,香港居民对于香港居民整体或者说对香港政府承担了义务)。中央政府对香港过渡授权至少在逻辑上不足以维持主权权威,不利于培养香港居民的公民意识和国家意识。这就是基本法包含的第三个主权话语的逻辑裂隙。基本法实施以来的许多争议一般被内地的“护法者”称为只重“两制”,不顾“一国”。我们是否也应该反思基本法本身在哪些方面对国家主权权威的维护有欠缺呢?不要把国家主权简单化,仅仅理解为和闹独立或殖民化相对立的概念,国家主权是一个权利束,在任何一个国家总是有些最基本的权利(权力)必须由中央政府行使的,公民必须承担最基本的义务,否则便“国将不国”。 

  五、结语:主权艺术与主权逻辑 

  主权是西方现代国家建构的艺术(statecraft),但是对于落后的和所谓的非文明化或野蛮的民族和国家,西方帝国主义并不把它们作为主权国家平等对待,而在进步的名义下强行侵略他们。像许多亚非拉国家一样,中国在屈辱和灾难中学会了主权的概念,中国的近代史就是一个对内、对外争取主权的过程,亦即通常所谓的争取民族独立和民主的过程。香港是近代第一个被外国占领的中国地区,香港的历史是中国近代史的一个缩影。中国1997年收回香港,恢复行使主权,是主权理念的成功应用。基本法不仅用“主权”的观念武器有效地还治其人,而且建构了香港融入统一的主权国家的基本架构,是研究中国当下主权理论的一个珍贵的素材。时过十年,作为一个公法学者,我由衷地赞赏基本法蓄含的主权知识和智慧,在法学刚刚恢复之初(二十世纪八十年代初开始谈判),中国人竟能如此成功地把一个历史遗留的难题系统地以法律的形式解决!我猜测一个原因是,近代以来中国人因为主权受辱而重视主权的研究和思考给我们遗留了丰富的精神财富,尽管建国以后法学的境遇堪悲,但这种精神财富还是穿越了磨难,留存在当代人之中。这其中除了主权的技术性知识,更重要的是民族的自我认同感、自尊心和自信心。 

  本文的分析表明,在对付英国,收回香港的问题上,中国坚持对香港的主权的绝对性,抵制英国的主权主张,同时在处理英国占领期间的利益问题上采用了领土权的所有权和占有(占领)分离,统治权的正当性和实际统治分离的技巧,认同了英国已经取得的利益,这样使双方实现以和平谈判的方式解决问题。在恢复行使主权的问题上,一方面坚持主权的绝对性,确保领土权和统治权属于国家,另一方面通过主权授权的拟制赋予香港特区高度的自治权。由此可见,中国收回香港的成功背后隐含了两大裂隙:其一,关于1842-1997年之间香港主权状况的宏大叙事与实际策略之间的裂隙;其二,香港高度自治与宪法、主权的普遍性、统一性之间的裂隙。此外,中央和香港的权限划分与主权内在逻辑之间还有一个小的裂隙,这个裂隙只能依靠政治艺术来弥合。 

  我绝无意指责两大逻辑裂隙,相反我赞赏其间的智慧。第一个裂隙是一种现实主义的、和平主义的国际政治智慧,既论证了现在权利主张的合法性,也保障了未来的利益。第二个裂隙认同了差异在相当长的时间内存在的合法性,保持了一个向未来开放的巨大空间和可能性。这种智慧是中华帝国治理的传统智慧——“让时间去弥合裂隙”。正是凭借这种智慧,中国得以“大而无外”,绵延不绝,形成了一个多民族统一的大国。两种政治智慧,归根到底都是都是一种时间的智慧,前者以现实主义的态度对待历史,放弃了复仇;后者以开放的态度对待当下,包容了差异和例外。这里,“时间”被注入( imputed)了政治艺术,在政治的艺术面前,僵硬的逻辑有时是多么的死气无力啊!《香港基本法》对于我们思考台湾问题是一部绝好的教材,其真正的智慧迄今还远远没有被学者们发掘。 

  但是逻辑的空隙毕竟是一种令人不安的隐患,政治艺术在这里又是为逻辑服务的。基本法是一个例外,例外不能成为规则。例外的价值在于促使我们反思绝对主义的主权观念的局限性:内地各地方是否可以适当地增强一点自主性?传统的集中化的绝对主义的主权观念适当地做些调整或许更有利于加强主权能力?在集中化和分权之间,平衡点究竟在哪里呢? 

注释:
         李浩培,《条约法概论》,法律出版社,1987年,第304页。 
   卢梭持这种观点,中国古代的“普天之下莫非王土”也包含了这样的意思。一些理论家持相反观点,但是如果不承认国家的优越的所有权人资格,就无法解释国家的征用权,国家征用要么属于民事购买,没有强制力,要么属于纯粹的统治权的警察权。 
   Subject。现代人一般喜欢用公民,但在服从主权者的意义上准确地说应该是臣民。卢梭把公民限定语作为主权者成员的积极意义,而把服从法律的个体角色称为臣民。但是,在中文语境中,臣民带有君主制的色彩。 
   “割让既涉及主权之移转,割让地之住民随割让事实之成立,当然成为新取得此土地之国家的人民”。周鲠生,《国际法大纲》,商务印书馆,1929年,第129页。 
  有一个问题,基本法没有明确涉及,这就是宪法理论中的高位领土权。从第七条看,征收征用的权力似乎赋予了香港特区政府。但是,由于中央政府有权在香港维持国防,在发生战争的条件下,中央政府是否可以直接征收征用呢?从实际操作的程序设计来说,我们也可以通过特区政府行使这项权利,但是从主权理论来说,没有必要这样做,中央政府可以直接行使。 
   Yash Ghai, Hongkong’s New Constitutional Order, 2nd edition, pp. 61-62, Hongkong University Press, 1999. Yash Ghai 的这本著作比较突出主权和自治权,特别是前四章。 
   陈弘毅认为,设想台湾统一,双边应该在超越《中华人民共和国宪法》和《中华民国宪法》的基础上,寻求一个新的宪政秩序。参见,《台湾与香港的宪政发展:比较与反思》,会议论文,未刊稿。 
   “主权就是决定非常状态”。施米特,《政治的神学:主权学说四论》,见刘宗坤等译,《政治的概念》, 上海工人出版社,2004年,第5页。 
   王叔文主编,《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社,1990, 第97-98页。该书作者认为危机是可以避免的,但是我认为,人事危机在理论上不能排除,宪法学家的任务是洞察制度的逻辑空隙,改进制度设计从而防止危机。 
   Jean Bodin, On Sovereignty, Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth, edited by Julian H. Franklin, 2003年。 
   同上引Jean Bodin, p.49 
出处:北大法律信息网
 

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