|
|
| 上传时间:2005/12/22 |
| 浏览次数:4506 |
| 字体大小：大 中 小 |
|
|
|
|
一、前言
在法律制度中，逻辑的意义并非只是在求得形式正确的结论，它对法律制度的正义要求也是具有重大意义。一般的看法，认为逻辑对于法律问题只是有限度的可加以运用，这是正确的，尤其是当法律问题牵涉到价值判断的时候〔注一〕。[01-02] 自从自由法学派 (Freirechtsschule) 与社会法学 (soziolgische Jurisprudenz) 兴起之后，大家渐渐地明白，法律逻辑并非作为断言逻辑 (Aussagelogik)，而是借着价值一贯性，作为「事理逻辑」 ("Sachlogik") 发挥其功能〔注二〕。在实现法律公正的过程，考夫曼 (Arthur Kaufmann) 认为要经由严格的逻辑三段论法，从自然法的原则求得实证法，从实证法求得具体的司法判决，在思维过程，法学方法不能视为一个形式逻辑的方法，而要视为一个「目的论」的方法 ("teleologische" Methode) 〔注三〕。
逻辑运用在法学方面非常广泛。我们可以探讨法学思维内容的本身结构（法律概念、判断、法律推论），以及这些思维内容彼此间的规则关系，这是形式逻辑，我们通常所说的逻辑就是指此而言。在另一方面，我们也可以研究法学思维内容和对象的关系，以及其表达的功能，这是实质逻辑。逻辑的种类，除了自从亚里斯多德所创的传统逻辑外，在现代还有数理逻辑 (mathematical logic)，亦称符号逻辑 (symbolic logic)，其与傅统逻辑主要区别，在于形式化（指只考虑语法学之范畴及其结构关系，而不考虑个别陈述的意义内容）与演算（命题演算与述词演算）。本文所要探讨的是几项法学思维上实质的谬误，系属于语用学 (pragmatics) 上的谬误。至于形式谬误，容另文讨论。
二、诉诸群众
在推理或论证上有一种方式称之为诉诸群众。这种论式是建立在一个假设之上，也就是以人数来决定是非，或者以人数的多寡来作为决定最后论断的准据。这种论式的运用经常是向群众诉诸感情，激起群众的情绪与热情，来同意其论点。
构成多数的因素有二，其一是现有的风俗习惯或已被大家所接受的观念与事物〔注四〕。这一类的「心理置境」对大多数人的支配作用是不自觉的，大多数人视之为当然，或习而不察，就如商鞅主张变法时，针对反对人士所说的「常人安 [02-03] 于故习，学者溺于所闻」〔注五〕。如果有人言行举止不与故习相符合时，就会剌激这种「心理置境」，而使人勃然大怒，作相当情绪化的反应。其二是临时被激动的情绪〔注六〕。这种情绪与上项因素有相互的密切关联。喜怒哀乐可以在不同的状态下，用心理技巧来激起。诉诸多数（群众）论式是否可运用，或者应不应该加以运用，要看问题的性质来决定。
（一）有关是非真假知识上的判断
凡是关于是非真假知识上的判断，而与群众的意愿或利害无关的问题，不能采用此论式，因为单纯由人数的多寡不能决定真理。在自由法治国家中，一个人在法律上是否有罪，是由法官以其专业知识，辅诸科学方法，根据事实与法律来认定判断，而不是由一群人认为有罪就是有罪。在极权国家中所谓「人民公审」则是诉诸群众的一种方式，经常可被人利用，也就是把是非真假问题与利害问题有意混为一谈，利用大众傅播工具或其它方法影响群众的情绪，不分问题性质的将是非真假问题诉诸群众。这种方式经常是利用法律形式与群众的情感，作为整肃异己的手段。
或许有人会问，英美法国家的陪审制度是否有「诉诸群众」之嫌。陪审员的成员对法律不一定有认识，且末受专业训练，只在一个短时间内从事陪审工作，因而很难在判决的技术上获得经验，而且律师的辩论技巧也可能影响到他们的判决，在这个观点下，他们是否能胜任司法判决工作？对这个问题，由陪审员的遴选与判决过程可得解答。陪审员的遴选过程，要由法官与双方律师查问，对于与诉讼当事人有关系或由于其它原因可能会有偏颇的人加以剔除。在审判中法官须谕示与该案件有关的法律规则，清楚的解释案情，公正明晰地指出陪审员所须处理的确切问题。陪审员对证人供证的可信性与可靠性作综合判断，而以一致的意见决定何者是真实的，评决那一方胜诉〔注七〕。卡普兰（Benjamin Kaplan）认为，如此的一个判决是可能比法官一个人的判断还更确实〔注八〕。至于诉诸群众或诉诸多数的谬误，其运用方式则没有像陪审员遴选与判决的谨慎程序，而只是激起民众情绪，制造群众声势来作决定。[03-04]
（二）有关利害关系之决定
凡无关真假是非知识上之判断，而只是与群众的利害有关的问题，则可以，甚或必须诉诸多数。民主政治中的许多运作事宜就是取决于多数。本文对民主政治多数决问题并不打算深入讨论，因为它与法学推论并无直接的关联。在此仅指出，政治人物，尤其是国会议员对于一项法律案的态度，有些是取决于群众的意思，有些人有时则反过来，为支持自己的论点或见解而诉诸群众。法律案的问题许多是综合是非判断与利害关系两方面，因而不是绝对的，而是具有相对性的特征。一般而言，在民主国家和社会里，诉诸群众所用心理效应的心理工程常用于竞选和推销商品；在落后地区，常用以制造革命；在极权地区，则用于造成清一色的政治行为〔注九〕。
三、诉诸怜悯
人类不但有认知的心灵，同时也有表态的情感。在我们的生活当中，并非每一项活动与事情都要诉诸认知的心灵与诉诸逻辑。有些生活情境，例如嗜好、艺术、恋爱等，是表达喜爱或憎恶、欢乐或悲伤、倾慕或怨恨等感情，而不是判断是非、究察真假与对错。但是我们发现情感上的因素，往往会影响一个人对是非真假问题的正确判断。在讨论法律问题或审理法律案件时，不提出与主题相关的论证，而只以怜悯之情，使人接受其主张或结论，这种论式称之为诉诸怜悯。
（一）伦理道德
诉诸怜悯所举出的论点以社会传统，尤其是以伦理道德为根据时，通常具有相当大的功效。这种论式可以在法庭上发现到，例如有人犯杀人罪，依刑法第二七一条第一项应处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。如果该被告说，家中有七十岁老母在堂与十岁小儿待养，且已与其妻离异，若将他判刑，则家中老少顿失所恃，必陷于危厄之中。辩护律师也说，该被告平日事母至孝等等，企图打动法官的怜悯之情，影响他的认知判断。这种论辩在重视家族伦理的社会里，很容易引起他人的怜悯与同情，很具有说服力。但是从逻辑的观点来看，却是犯了谬误，因为事母至孝与老小待哺二件事，和杀人是否应处刑，二 [04-05] 者是毫不相干，伦理问题与法律问题各有其不同的领域。伦理道德固然会影响法律政策，尤其是刑事立法方面，但在法律实证论的观点之下，不能以伦理道德问题来变更现行法的适用，而对杀人犯据之以判无罪或免除其刑。商鞅对此点分辨非常清楚：「忠臣孝子有过，必以其数断」〔注十〕。
诉诸怜悯的论式有时也可能产生明显荒谬的结果，例如某青年杀死双亲，依刑法二七二条规定，其刑罚重于一般杀人罪。如果律师替他辩护，也采用诉诸怜悯的方式，请求法官从轻量刑，理由却是被告现已成为一个孤儿。
（二）刑罚裁量事实之审酌
如果诉诸怜悯仅是请求在法定刑内从轻科刑，则仍不失为一种为被告利益而使用的一种论式。详言之，以诉诸怜悯的论证，例如被告犯罪情节轻微、无前科、素行端正或子女众多等情状，虽不可作为决定是否要科刑的论据，亦即不可作为免刑事由，但可作为法定刑内从轻科刑的参考（参见刑法第五七条）。惟须注意者，诉诸怜悯的论式与刑法第五九条、第六一条规定之酌减酌免应加区别。刑法第五九条与第六一条所称之犯罪情状是指与犯罪事实在客观上有直接关连的情状，例如迫于贫困而行窃，良民因畏惧匪而代充侦探等〔注十一〕。具有此类可悯恕的情状，法官才有裁量权，酌量减轻刑度至较法定刑最低度为轻的刑度或免除共刑〔注十二〕。
综合言之，以诉诸怜悯的论式，举出与犯罪事实在客观上虽无直接关连的论据，以博得法官同情，在法定刑内从轻科刑，与法固无不合，因为现代的刑罚理论已不采用像康德 (Immanuel Kant, 1724-1804 年) 与黑格尔 (Georg Wilhelm [05-06] Friedrich Hegel, 1770-1831 年) 所主张的绝对理论〔注十三〕，而系采用正义与预防之综合理论，量刑时尚需考虑其它因素，例如再社会化、相当性原则等等。法官在科刑时有一定程度的斟酌范围〔注十四〕。至若以与犯罪事实客观上无直接关联的论据，请求科以较法定刑为轻的刑度，则是不合刑法规定。如果举出与犯罪事实客观上有直接关联的论据，期望法官以恻隐之心，衡诸事理，依裁量权（刑法第五九、六一、六四条以下）减轻或免除其刑则可。
四、诉诸权威
促使我们同意，接受其指示的自然人与法人之特征总合，称之为权威。权威可分为两种，一种是有关社会秩序的权威，称之为治权；另一种是有关逻辑秩序的，称之为逻辑的权威。诉诸权威的论式是利用一般人尊敬或崇拜权威的心理，对他人的判断、意志或情感施予强制作用，以期压制对方，或使对方同意其论点。
（一）权威之产生与存在
在人类心智的发展历程与社会的形成阶段中，权威的产生与权威的崇拜是不可避免的。虽然人的智能有人分之为先知先觉、后知后觉与不知不觉，或上、中、下三等级，但无论如何分法，除了宗教上的上帝或神之外，事实上没有 [06-07] 人是全知全能的。知识是经由长期的学习与累积、世代相传而来。在远古时代的人，对于自然界各种现象及其力量，由于不明了其成因，并对之不能抗拒，因此感到恐惧，转而形成权威崇拜。在人群间的生活也是如此，或因体力过人，或因智能超人，由敬畏而产生权威，对此管子〔注十五〕、商鞅〔注十六〕与韩非子〔注十七〕均有所描述。这种对权威的崇拜一直到今天仍然存在，并不因人类智识进步、文明发达而完全消失。
（二）权威之必要性及其价值
我们认识有权威存在之后，接着再看权威的必要性及其价值。从知识的传授与学术发展方面来看，既然人非天生就具备各种知识，亦非天生就能够独立思考判断，必待学习之后才能获得知识与判断力。学习就是认为自己不知或知之不确，而来听信他人的主张或经验，此时就需要有一个标准来遵循，才能够学习得较好，或所学的更接近真实、真理〔注十八〕。学习或研究法律科学，自然也不例外。我们从现行法规与法律教科书所学到的法律知识，是有一套有体系、有组织结构的法律信条论 (Rechtsdogmatik)。从法律专家及其著作，我们能获得有关方面可靠的知识与专技。
有时侯有些法律问题没有一个令人全满意的解答，而又必须有所决断，就需要有权威来决定（法律秩序的权威——管辖权），或者参考法学权威的意见（逻辑、学术的权威）来作决定。在这种情况下，权威常常被用作真理的替身。另一方面，在法律学术发展的历程中，权威也具有真理媒介的功能。我们必须保存前人的法学知识遗产，根据他们的理论与学说，这些至少是当代的，甚或现在仍是权威，以此为基础，再进一步发展。这种权威经常能发生诱导更好的、更接近真理的理论或学说出现。这是它的良好作用的一面，发挥媒介真理的功能。同样在这个观点之下，我们发现，权威是盖然价值的，非绝对的。换言之，权威引导我们往真理的方向更向前走一步，但是它并不等于真理。
（三）权威之负作用
权威的存在与行使也可能阻碍法律学术的进步，其可能情形如下：
１．引用权威超过必要的限度以外。当我们研究一项法律问题，所引用的[07-08] 权威，必须是该方面的专家。常见的一种谬误就是俗语所说的「官大学问亦大」。做官是属于行政工作，做学问是属于学术研究工作，二者虽不互相排斥，但非相等。另外一种情形，在学术论着中，我们也可以发现，引用权威的言论来支持自己的见解，只表明因为是权威的言论，所以应该相信，而并未说明为何该权威的观点是正确，或者至少说出其观点使人产生确信的事实根据何在。兹摘录一段此类诉诸权威的论式于后：
「ＸＸＸ先生认为…。他认为…。ＸＸＸ先生是我国早期研究中国法律思想
的专家，他的看法，应予信赖。」
严格说，这并不能称为论证，或者作为论据，至多只是表示「有人持与我相同的看法」，或者「我的观点与某人相同」。因为我们据之以决定一个论点的真假与对错，应该是该权威所据以断言某论点的根据，而不应是该权威本身。
２．尊重权威超过尊重新的学术理论之发展。一个理论的建立或者一个学说的形成，基本上必须建立在一套有根据且可加以检证的基础之上。固然一项新的理论或学说其正确性与适用性尚待讨论检证，但在今天科学昌明，处于所谓「知识爆炸」的时代中，新发现、新知识必然导致对旧权威重估或再验证，因而对旧学说加以修正，甚或加以废弃。在这种情形之下，如果过分重视旧权威，故步自封，而忽略新学说的萌芽，则会导致阻碍学术的进步。
３．只是为保持权威而行使权威。上面我们谈过引用权威的限度，其对象是引用人。现在则以权威者为对象，其行使权威也是有一定限度。权威本身并不是目的，在学术上，它只是学习时的定点，新发展的媒介。新学说的建立，一般而言是针对旧学说的敝病，加以修正或另外建立一套新的理论。例如概念法学 (Begriffsjurisprudenz) 是以逻辑上的演绎方法解释法律体系。由概念法学则发展出纯粹法学 (reine Rechtslehre) ，它是建立在数学思维的基础之上，依体系演绎法适用法律。概念法学与纯粹法学蕴含僵硬法律思想的危险，阻碍法官的造法活动，因此可能会产生令人无法接受的审判结果。针对此缺点，而有自由法学说 (Freirechtslehre) 之兴起，认为法官有权力在个别事件中，不受一般规定的拘束，可依各别特殊情形审查判断，以求得一个公正的结果。不过道个学说在适用法律时，会产生恣意擅断的危险，因此现在司法上已不采用〔注十九〕。 [08-09]
（四）诉诸不相干的权威
在法学领域内，权威之使用有其限度，已如上述。另外有所谓「诉诸不相干的权威」的谬误，也就是在不同的学术领域内引用不相干的权威。例如不是法学专家，只因系高官高职，而把他当做法学权威，甚或自视为法学权威。此时对法律问题我们可以不必考虑他的「权威」，因为他的权威与他所发表的意见内容，二者是风马牛不相及。反之亦然，法学专家发表物理学、化学或医学的意见时，也不具有权威性。在今天科学分工愈来愈细，权威的范围也相对地愈缩愈小，不同的科学领域有不同的权威，甚至在相同的领域内有更细部的分工，有所谓的专科权威。同时权威的断言也愈来愈受严格的检证，因为新知识增加，人的理解力也愈来愈细密，愈来愈不会盲目的接受权威的论断，只有对我们所不知，或所不能确定的事物，才采纳权威的意见。
（五）权威之冲突与竞合
与法律有关之权威，有法学权威与法律秩序权威之分。法学权威并无绝对唯一的，对于同一个法律问题，不同的法学权威可能有不同的见解，甚至相互抵触的看法。此时应如何来抉择，牵涉到个人的判断问题，每个人选择自己所认为是正确的、合理的理论，奉为圭臬；其准据就是该理论的确信力，确信力愈大者，被接受的可能性也相对增大，就如同不同的证据各有不同的证明力一样。确信力的产生，因人而异，其因素很多，例如价值观念、家庭环境、宗教信仰、文化背景、逻辑思维与独立判断能力等等。由于确信力之不同，影响到学说理论的被接纳性，故法学权威并无绝对至上的唯一标准。
法律秩序的权威就是管辖权。关于法院管辖权须有一定的规则，不但使所有案件都有管辖法院，而且在同一案件有数个法院有管辖权时，能够对此竞合情形作适当的分配与协调。民事诉讼法对于法院之管辖，定有一定之标准，如职务管辖、土地管辖、指定管辖、合意管辖与事物管辖等。被告住所、不动产所在地、侵权行为地或其它据以定管辖法院之地，跨达或散在数法院管辖区域内者，依民事诉讼法第二十一条规定，各该法院俱有管辖权。在此就发生管辖权竞合问题，此时应如何解决此一问题，依民事诉讼法第二十二条规定，原告得向其中一法院起诉，但有专属管辖之规定，应专向该法院起诉。与积极竞合情形相反，有管辖权之法院因事实或法律不能行审判权者，或因管辖区域境界不明致不能辨别有管辖权之法院者，即得声请或请求指定管辖（民诉法第二十三条）〔注二十〕。
在刑事诉 [09-10] 讼也区分事务管辖、土地管辖、牵连管辖、指定管辖、移转管辖等。如同民事诉讼一样，在刑事诉讼也会产生管辖竞合的问题，包括积极的竞合与消极的竞合。对积极竞合情形，刑事诉讼法第八条采取优先原则 (Prioritätsprinzip) ，规定原则上由系属在先之法院审判之。对于以指定管辖来解决管辖竞合之情形，依刑事诉讼法第九条第一项之规定，兼及积极与消极管辖权竞合，也就是：一、数法院于管辖权有争议者。二、有管辖权之法院经确定裁判为无管辖权，而无他法院管辖该案者。三、因管辖区域境界不明，致不能辨别有管辖权之法院者〔注廿一〕。
在法律秩序中，除了管辖权之外，解释法律也可能产生权威竞合或冲突的问题。在适用法律时，对某些用语因见解不同，对某些法条之适用范围，因看法不同，而发生适用上的疑惑，此时就需要以解释来寻求解决之可能性。法律之解释依解释机关之不同可分为立法解释与司法解释，此外尚有与此二者并行的学理解释。立法解释是由立法机关将某一个名词之定义直接制定于法典之内，亦称之为立法定义 (Legaldefinition) ，例如民法第六十六条之「不动产」，第三四五条第一项之「买卖」、第四二一条之「租赁」、第八六○条之「抵押权」，刑法第十条之「公务员」、「公文书」与「重伤」、第十三条之「故意」、第十四条之「过失」等。此种立法定义，因该条文本身即为法律，故当然具有法律拘束力。
司法解释是由法官或司法机关对法律所做的解释，例如司法院之解释例与最高法院之判例。司法院之解释例，依据宪法第七八条、第一七一条第二项与第一七三条之规定，其解释之效力，对于各级机关、法院均有拘束力。另外，最高法院在审理案件时，对于所依据的法律条文，通常也需加以阐明解释，适用法条作成判决。最高法院的判决先例是最高法院法官就具体诉讼案件，适用法律所作的判断，其判决本身并非法律，故无法律之一般拘束力，而且在法律上也无明文规定有拘束一般法院的效力。但事实上最高法院的判例其有权威性，因为在审级制度之下，上级法院对上诉案件审查下级法院适用法律是否正确。如果下级法院之裁判不同于上级法院的判例，在上诉审时，原裁判很容易被撤销或废弃。
在法律秩序权威当中，不同的权威冲突时，就显现出各具不同的效力，但权威并非绝对的，前已述及，它是我们在追求真善美的 [10-11] 过程中，真理或真实的代替物，而非真理本身。因此下级法院或同级法院，如果有坚强的自信，亦可背离最高法院以前对同类事件所表示的见解。法院组织法第二十五条亦设有最高法院变更判例之规定〔注廿二〕。基于权威盖然价值的理由，司法院之解释例亦有以后例变更前例，至于立法解释，根据同样理由，亦可经由立法程序，予以修正。
五、对人的论证
在讨论法律问题时，不从问题本身方面来探讨，转而从讨论人或发表意见人的人身方面因素作为论据，藉以反驳或否认对方的见解。这种以人身因素作为论据的方法，称之为对人的论证，其中最常见的一种类型就是人身攻击的谬误。这种论证与诉诸权威的论式相关，对人的论证是以某一述句系出于某人，以该人之人身因素而论断该述句为假。它是否定的，而不是肯定的。诉诸权威则是肯定的，系以某人断言某事实或陈述某见解，用来作为该断言为真实，该见解为正确的论据。
（一）形态
对人的论证通常以三种形式出现。一种是以传统的或现行的伦理道德评定某人的人格或操守，用之代替与问题本身直接相关的论证，来否定该人之陈述或见解。假如在讨论环境卫生保护法规时，参与者中有一人在会议中提出建议，在法规中增列一条文，规定县市政府在马路上每隔一定的距离设置痰罐一个，或者在垃圾箱旁附设痰罐。另一人提出反对意见，谓该提议人平时自己没有公共道德，习惯经常到处吐痰，现在为自己的方便而提出此建议，但并未从设置痰罐的可行性问题本身提出反对理由。另外一种形式是以他人的世界观、政治观或宗教观之不同，来排斥该人之论述。
例如对于宗教法规的意见，只因为是无神论者所提出，而认定一定是错的。或者对于政党法的问题，只因为提案人是不同党派或无党派，而加以否决。第三种形式是以他人的职业或地位之不同，来否定其主张。例如在讨论劳动基准法时，提案人是工人或其代表，就说，他是工人或是代表工人，当然是赞成休假期间加长，提高工资，因而加以反 [11-12] 对其提案。或者在讨论宪法与行政法上有关政府权力范围时，提出反对观点说，某人之所以不赞成政府有太大的权力，是因为该人出身贫寒，对社会不满，因而对政府有敌视的态度。这种反对论辩，就是只对他人的职业或环境，而非针对问题本身而发。
（二）效力
对人的论证虽然是谬误，有时却相当能够使人同意其见解，尤某是做事具有情绪化或其倾向的人，受泛道德观念影响的人，因为他们既然不喜欢或厌恶对方，则对其所作所为很容易会采取反对的态度，或有这种倾向。这种反对纯粹是心理上的、情感上的，然而是不合是非，不合逻辑的。在法学思维过程中，将误导我们走向非就事论事，而因人废言的方向〔注廿三〕。
六、以比喻作为证明的谬误
（一）比喻之意义
思想的对象与其它事物有类似点时，以该事物比拟此思想的对象，在修辞学上，称之为比喻或譬喻〔注廿四〕。因为对可感觉的事物，我们可用直观来认识，精神世界则无法直观，所以对于本身只能以抽象思想把握住的精神事物，常需要用可感觉事物为比喻，来加以阐明。古代对譬喻之意义有所说明者，如墨子：「辟也者，举他物而以明之也。」〔注廿五〕说明用譬喻之原因及其性质者，如王符：「夫譬喻也者，生于直告之不明，故假物之然否以彰之。物之有然否也，非以其文也，必以其真也。」〔注廿六〕比喻的功能在于使人比较容易有一个影像，明白作者或说话者所欲表达的事物或其关系的内容是什么。但是如果用比喻作为论旨的根据或证明，则是犯了以比喻作为证明的谬误〔注廿七〕。
（二）刑德互需、先礼后刑 [12-13]
汉朝董仲舒以阴阳四时比喻刑德互需不可偏废〔注廿八〕。唐朝长孙无忌也是以天时比喻刑德之关系，「德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。」〔注廿九〕此外，汉朝杨雄〔注三十〕、应劭〔注卅一〕、三国时代丁仪〔注卅二〕等人也以四季先后顺序来说明，教育与刑罚之先后关系。事实上，天时运转如何，与礼教刑罚二者并无关连。如果以天时运转来比喻，使人容易明白论者所主张礼刑之间的关系，则无不可。但是，如果以天时运转作为论据，藉以肯定先教后刑的关系，则显然是谬误。再者，春夏秋冬四季何者先有，南北半球同时异季，南北极赤道的气侯是否有四季等等问题，也都足以使「先春后秋」本身的论点令人怀疑。先教后刑的结论是正确的，但不能以「先春后秋」作为论据，而应以科学的态度，由社会学、心理学、伦理学、刑罚学等方面来探讨与判断。对于不教而杀，孔子称之曰「虐」〔注卅三〕。荀子更进而论刑教不配合之敝：「不教而诛则刑繁，而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩」〔注卅四〕。
（三）国家有机论
在欧洲十八世纪末时，对启蒙运动过分强调理性与普遍概念所产生的反动，形成浪漫主义 (Romantik) ，例如西雷格 (Friedrich Schlege1, 1772-1839 年)、米勒 (Adam Müller, 1779-1829 年) 、西来尔马赫 (Friedrich E. D. Schleiermacher, 1768-1834 年) 等人，在法律哲学学说中，把国家比喻为一个有机体。有机体由不同的器官或肢体组成，各部分的地位、化学性质及组织不同，但都在整体的统制下从事个 [13-14] 别的特殊活动。人的各部分不可分离，由此推论国家由各种不同的机构部分组成，也密切不可分〔注卅五〕。汉朝荀悦也曾说：「天下国家一体也，君为元首，臣为股肱，民为手足。」〔注卅六〕实际上，国家有机论是出于把比喻作为论证的谬误。人体各部分器官与肢体对整个人而言，的确是不可分，分开则丧失机能。虽然国家是由各个不同的机构部分组成，人体也是由不同的器官肢体组成，这一点二者相类似，但这模拟与共有的本质内容无关，也就是属于非本义的比例模拟。一个国家的分合，我们看经验事实就可知，就如三国演义中所说：「天下合久必分，分久必合」，无论在时间上或空间上，分合是动态的。
（四）天无二日，民无二君
另外一个例子，历史上的帝王及其御用文人为了维护帝制，而提倡儒家的一种说法：「天无二日，民无二君」〔注卅七〕。此二句话的类似点在「无二」。天上没有二个太阳，自古以来认为是天经地义的事，地上没有二个皇帝就像天上没有二个太阳，所以地上没有二个皇帝也是理所当然。这也是一种以比喻为论据的谬误。假如地上皇帝的数目应与太阳数目一样，以今天的天文学的知识，在太空中约有一千亿个大小不等的银河，在宇宙中共有几千亿颗恒星（太阳），这个数目超过现在地球总人口千百倍，那地球到底应该要有几个皇帝呢？事实上，即使天上只有一个太阳，与地球上只能有一个皇帝也根本不相关。历史告诉我们，改朝换代，帝崩子继，已经不只是一个或一家。在今天的民主法治国里，依公平合理的程序与制度转换统治权，以代替用革命、政变或其它斗争方式取得或变更治权执行人，是大家所共认共识的。
（五）人性观与法律
自古以来，对人性的观点最主要的有二种，一是乐观论，即所谓的性善；另一是悲观论，即所谓的性恶。由于对于人性的见解不同，因而对国家与法律的产生及其必要性也有不同的看法。人类的共同生活需要一定的秩序，为了要建立并维持秩序，就必须要有规范。如果没有一般共同遵守的规范，要过共同 [14-15]生活是不可能的，因为在共同生活中，冲突与破坏是难免的，而且如果没有规则，任何人的举止行为对他人而言，都是不可预见的。所以，制定规则是必要的，藉此可避免及减少冲突与破坏之发生。在各种社会规范之中，法律是比较客观且安定的，我们可以说，只要有共同生活，就要有法律秩序〔注卅八〕。人的行为大多会牵涉到他人，与他人发生关系，人与人之间的来往不可能不顾虑到他人而为所欲为。有保障的法律秩序是由生存与生活经验中成长出来。
国家与法律的基本要素就是人，因此对国家与法律的创设与功能，也必须建立在人性之上。在自然法的产生过程中，人性观扮演极重要的角色。在自然法学说中，经常出现一种主张：「所有的人具有相同的本性」，人应该发展他的本性来达到完美完善的境界。这种说法的前提要件就是「性善」。但对于人性的见解中，有二种完全相反的论调——乐观论与悲观论。孔子对此问题并未像他的弟子门人直接指出性善或性恶，而只说：「性相近，习相远。」〔注卅九〕齐协罗 (Marcus Tullius Cicero, 公元前 106-43 年) 也认为人类性相近，但他更进一步指出，人性的相似是人类对他人友爱的自然基础〔注四十〕。孟子视恻隐之心为人类本性良善的证明。他所称的良善，并非仅如康德 (Kant) 所说，是实践理性的前提，而是人类本性的一部分。孟子以小孩落井来说明恻隐之心是自然的，不待估量考虑，自动自发的。此外他并认为人尚有羞恶之心、辞让之心与是非之心，由此发展出四德——仁、义、礼、智。这四端是儒家法律思想的基础，他们并非外铄，而是人类固有的〔注四一〕。在欧洲主张乐观论者非常多，其中较有名者，如柏拉图 (Platon, 公元前 427-347 年) 〔注四二〕、奥古斯丁 (Aurelius Augustinus, 334-430 年) 〔注四三〕、卢梭 (Jean Jacques Rousseau, 1712-1778 年)〔注四四〕等人。
有些哲学家与法律思想家采取悲观的人性论，认为人性恶或自私、争夺性。荀子直言「人之性恶，其善者伪也。」人性是追求利益，偏险而不正，悖乱 [15-16] 而不治，礼义法度是生于圣人之伪，非故生于人之性〔注四五〕。法家管子〔注四六〕、商鞅〔注四七〕与韩非子〔注四八〕虽未直称性恶，而认为人性好名利，恶恶害，欲生恶死。以悲观论为法律学说出发点的思想家，均认为抑制人类性恶，是国家、法律、道德与刑罚存在的正当理由。基于人性，强制力可用来确保法律的效力，故国家法律秩序的安定，需要运用强制力。同样的，在欧洲也有许多思想家主张悲观论，例如欧克韩 (William of Occham, 1290-1349 年)〔注四九〕、霍布士 (Thomas Hobbes, 1588-1678 年) 〔注五十〕、洛克 (John Locke, 1633-1704 年) 〔注五一〕、康德（Kant）〔注五二〕与边沁 (Jeremy Benthem, 1784-1832 年) 〔注五三〕等人。
孟子的学说以性善为出发点，在与告子辩论人性问题时，犯了双重谬误。告子认为人性系中性，无善无不善，他以水性来此喻，水之可决东而东流，可决西而西流，人性之可驱而为善，可驱而为不善，水性与人性二者正相同。水既无分东西，因而据此推论人性之无分于善与不善。孟子反驳说，人性之善， [16-17]就像水之往下流，并以水没有不往下流为论据，以推定人性没有不善〔注五四〕。首先，告子与孟子共同犯的谬误，是以所比喻的事物为论据，藉之而推论出其它事物。水是否往下流，或可决东往东，决西往西，其性质与人性二者毫无关联，以不相干的事物来证明另一事物或支持某一主张，其结论之正确性是偶然的，而非必然的。而且假如这种论式是正确的话，其结论在形式上也可以用任何其它事物或主张来代替，例如管子的人性观与孟子相反，人类之所以需要法律，正是由于性恶：「人故相憎也，人之心悍，故为之法。」〔注五五〕而且同样用「水往下流的性质」，他却导出人性悲观论的见解：「民之从利也，如水之走下，于四方无择也。」〔注五六〕再者，附带指出，孟子的另一个谬误，他所据以反驳告子论点的根据，与告子之所据以主张的根据，二者毫无关联，也就是说，孟子以另外的比喻另作推理，来反驳告子的论点。对此，我们用数理逻辑的符号方法来说明，可更清晰地看出其谬误。
告子：因为Ａ（水性决东往东，决西往西），所以Ｂ（人性无分善与不善）
，其目的命题符号：Ａ→Ｂ（或Ａ Ｂ）。
孟子：因为Ｃ（水性往下），所以Ｄ（人性善），其目的命题符号：Ｃ→Ｄ
（或Ｃ Ｄ）
孟子如果要反驳告子的生张，他应以前项Ａ 作为讨论的对象，说明或证明Ａ 本身并不成立，或者不能由前项 Ａ 得知后项 Ｂ，即 Ａ 与 Ｂ 二者无关连，不生蕴涵关系。但他却先肯定告子的前项 Ａ，「水信无分于东西」，而没有说明Ａ与 Ｂ 无关连，接着自己另外以其它事物（前项 Ｃ），来说明另一后项 Ｄ。像这类的论辩，二个命题彼此之间毫无交点，后面的命题根本不能用之以反驳前命题。
类似此种谬误我们可再举一例说明：
第一命题：我们的政治资源与社会财富分配不合理、不公平（前项Ａ），所
以需要制定有关政治与财政的新法律政策来改善这种情况（后项
Ｂ）。
反对者却说：
第二命题：我们社会的经济繁荣、工商业突飞猛进（前项Ｃ），所以我们不
需要制定新的法律政策（后项Ｄ）。
[17-18]
像这类的论辩就是我们日常所说的「文不对题」、「牛头不对马嘴」。第二命题避开第一命题的论旨，既不否定前项的内涵，也不否定前项与后项二者之间的涵蕴关系，却另外提出其它的事项（前项Ｃ），导出一项类似后项Ｂ的结论（后项Ｄ），在后项Ｄ 仅含混的说不需新的法律政策，而末明确指出所要否定的法律政策的种类，因为在逻辑上，有关经济的问题所导出的结论是经济方面的法律政策。所以说，这种论辩是属于一种诡辩。
关于以比喻为论据所得结论的真假问题，在性质上，比喻是一种介于想象与推论之间的心灵活动，用比喻作为论据所得到的结论，如果是真的，只是偶然地，概然地为真。基于此故，我们无法以比喻作为论旨正确性的根据或证明。
七、偶然性的谬误
（一）以偏盖全与偶然性谬误
在思维与判断过程中，以某些经验或观察的事实作为基础，定为通则后，推论其它事实，是归纳法的性质。但如果仅以少数的不足的事例去概括其它的事物，则称之为以偏盖全，这种谬误通常我们比较容易察觉。对于此类全称命题，我们可以指出，一个或少数个事例不能据之作为常例的立论，只要有一个例外就可以证明该全称命题常例的谬误。另外一种情况，则是将偶然事件当做与常例一样来处理，即以常例来解释或推论一个特殊事例，这就是犯了偶然性的谬误。
（二）正义与衡平
法律人经常会有用通则来决断特殊和复杂争执的倾向，这是相当危险的。此种谬误也牵涉到正义与衡平运用的问题。适用法律不分男女、宗教、种族、阶级、党派、职业或贫富、一律平等〔注五七〕，这是正义的实践。正义的特质就是具有一般性、普遍性。同等同待，不等异待 (Gleiche gleich, Ungleiche ungleich zu behandeln) 〔注五八〕，即相同的事物应受相同的对待，不相同的事物应受不相同的对待。换言之，正义的要求，是以事件本身分别事物类别后，各以平等对待。如 [18-19] 果说衡平是特殊事例，相对而言，正义就是常例。
1.刑罚之酌减与免除
法律规则的一般性，以相同方法审理同类案件，并非表示每一种个别特殊的情况都能够事先预见，而作适当的规定。因此若只是坚守形式正义的一般性，就可能产生不公正、不合理的结果，此际就需要衡平来对此种情况加以矫正。拉德布鲁 (Gustav Radbruch, 1878-1949 年) 认为要由事物的本性 (Natur der Sache) 直观的认识正当法〔注五九〕。例如刑法不规定杀人者一律处死刑，强盗一律处十年有期徒刑，或窃盗一律处二年有期徒刑，而在各罪中设有刑度范围，在总则中设有酌科加减等之规定（刑法第五七条以下），使法官在法定范围内，以衡平的精神，行使斟酌考量的职权。
2.情事变更原则〔注六十〕
情事变更原则也是属于衡平法的适用。情事变更之原则，指发生法律效力之原因的要件，其基础或环境情事，因不可归责于当事人之事由，在当时无预见之可能，嗣后产生变化，若依照原来之效力，对于一方当事人显然有失公平时，应认其法律效力可加以适当的变更。在现行制度之下，对于有些法律行为或非法律行为所生的法律关系，情事变更发生时，有的直接以法律条文明定得变更该行为之原有法律效果。
例如因情事变更之不动产租金增减请求权（民四四二条）、因情事变更得请求变更扶养之程度与方法（民一一二一条）、因情事变更得以他项声明代最初之声明（民诉二五六条第三款）、因情事变更法院应依职权公平裁量，为增减给付或变更其它原有效果之判决（民诉三九七条第一项、第二项），此外，如民二六五、四一八、四二四、四五七第一项、四七二第一款、四八九第一项、五四九第二项、五六一第二项、五九四、五九八第二项、六七四第一项、七五○第一项、九七六第一项等，亦均是对情事有所变更时，所制定的应变条文。至于其它的法律行为成立后，债务关系消灭前，因不可归责于当事人事由，且不能预见之情事变更，而使原法律效力显然不公平，同时法律上亦无直接对该法律行为之效果变更有所规定时，应适用民法第二一九条诚信原则，因为情事变更原则是由诚信原则衍生而出。但当事人明示或 [19-20] 默示拋弃因情事变更得请求增减给付或变更原有法律效果之权时，法院亦不得违反民诉三九七条规定，而谓仍得依职权适用〔注六一〕。
契约应遵守 (pacta sunt servenda) 是法律基本原则之一，适用于所有的契约；但任何原则均有所穷，就如在实践正义时一样，仍需衡平以济其穷。情事变更原则就是用来救济缓和严守契约之穷。因若于情事变更后，仍然拘泥于原应发生之效果，则无法获致实质上的公平，故应由法院斟酌社会经济情形、当事人生活状况，及其它各种因素，兼顾双方当事人之利益，公平裁量。
八、复合问句的谬误
把两个问句结合起来而成为一个问句，提出来要求对方做一个答复，很容易造成谬误。复合问句可分为前项与后项二个部份，如果以「是」或「否」来回答，则无论答「是」或「不是」，都等于是肯定前项的问句。
在法院里，有时法官也可能犯此谬误，例如在审理中，他问一个窃盗罪嫌：「你是否巳经把偷窃物卖出去了？」或者「你偷来的钱是否已经花光了？」这都是暗含一个前提：被告是确实犯窃盗罪。无论被告回答是或否，都等于承认他是一个小偷。对此类问题，答者不能单用肯定或否定的语字来回答，对于一个尚未证实其犯窃盗罪的人预先如此假定或肯定，是不应当的。尤其在幻觉犯或误想犯 (Wahndelikt od. Putativdelikt)〔注六二〕之情形，会发生冤枉的可能性。
（一）诱导询问
复合问句也可能被运用在诱导询问 (leading question) 上。诱导询问乃询问者以所预期的答案，暗示被询问人，或对于问题内容具有重要性之事实，仅容许「是」或「否」之答案。其中一种方法，暗示证人，使他故意作与事实不符的陈述，证人会因其暗示，而有虚伪陈述之虞者，称之为虚伪诱导。例如问证人：「你是否看到甲乙两人争吵，接着甲将乙殴倒在地，并抢去乙的钱？」或「甲在今年五月十日的古董展示会上表示要卖展出的某一个明代的瓷器，乙也承诺要买，你当时是否也在展示会？事实是不是如此？」，这是将数个系争的问题，为一次之询问。
另外一种方法，因其暗示，而使证人产生错觉，因而作与记忆不符的陈述。此类询问之危险性，在于把待证事实，假定为已经证明，[20-21] 即把尚末证明其真实之论点，当作已经证明。欠缺思考的证人，住往忽略或忘记复合问句的前项，而专就后项作回答。例如甲是否公然侮辱乙为系争事实时，问：「甲当众公然侮辱乙时，乙当时的态度与反应如何？」此种询问称之误导询问，此种询问，常易引起证人的错觉，而轻易附合。
英美法系国家原则上在主询问 (examination in chief) 时禁止诱导询问，也就是询问人不可就所欲证明的立证事实，以暗示方法使证人供述，而且就未证明之事项所为之询问，足以发生误为已经证明之错误者，也禁止之。其理由谓，在主询问，证人、鉴定人对当事人往往有友好关系或怀有好意，诱导询问极易使证人、鉴定人因其暗示而作有利于该当事人陈述之危险。在反询问 (cross examination) 时，则限制诱导询问，即禁止虚伪诱导与误导询问，但诱导询问，其暗示足以引起证人之正确记忆者，此种记忆诱导则不加以禁止。
在民事诉讼法方面，我国对诱导询问并无明文直接规定禁止或限制。民事诉讼法第二○○条第二项规定，审判长认为当事人声请之发问或经许可之自行发问有不当者，得不为发问或禁止之。对证人之发问依第三二○条第二项规定，准用第二○○条第二项。至于不当之发问，在解释上其内涵如何，在实务上尚无司法院、大法官会议的解释或最高法院判例对此作更进一步的阐释。学者对此，有的认为在诘问时，如有诱导询问之情形，暗示证人为错误或虚伪之回答，审判长得禁止之〔注六三〕。有的对诱导询问是否属于不当之方法之问题，未加进一步解释〔注六四〕，也有主张审判长如有虚伪诱导或误导询问之情形，应许当事人对之为异议（参照民事诉讼法第一九七条第一项前段）。当事人在诘问己方证人时，法院应禁止其为虚伪诱导或误导询问，但诘问他方证人时，因证人无受暗示影响之虞，故无禁止之必要〔注六五〕。
在刑事诉讼程序中，我国也无明文直接禁止或限制诱导询问。刑事诉讼法第九八条规定，司法官讯问被告，应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺及其它不正之方法。第一六七条第一项规定，当事人或辩护人，诘问证人或鉴定人时，审判长认为有不当者，得禁止之。同时在第一九二条规定， [21-22]讯问证人准用第九八条之规定。对「不当」与「不正」之方法，在实务上也尚未见有司法院、大法官会议的解释或最高法院判例。学者对此问题有认为在主诘问，禁止虚伪诱导与错误诱导，但记忆诱导则可；在反诂问时无禁止诱导询问之
必要。
另外，对讯问被告用不正之方法未加进一步解释；但对讯问证人则不许有虚伪诱导与错误诱导〔注六六〕。有认为在讯问被告、证人时，暗示诱导式之问话属不正之方法，诘问证人与鉴定人时，禁止虚伪诱导或错误诱导，但记忆诱导不加禁止〔注六七〕。也有主张审判长如有虚伪或误导询问之情形，应认为其询问方法为不正；藉此所得之证言，一般缺乏凭信性，不能认为有证据力。
至于当事人或辩护人诘问证人或鉴定人，如有诱导询问之情形，对真实之发现有所妨碍，即应予禁止〔注六八〕。有认为讯问证人系属法院之职权，为发挥职权原则之精神，自无须设立种种限制，以拘束法院之必要，且对当事人间之诘问，有否加以禁止之必要，亦属法院自由裁量〔注六九〕。有认为我国刑事诉讼法采职权进行原则与法院讯问制，证人由法院讯问，并无对证人作虚伪诱导或错觉诱导之危险，委实无禁止诱导询问规则之存在〔注七十〕。
在询问之情形，无论在民事诉讼或刑事诉讼，如果法官有虚伪诱导或误导询问时，应许当事人或其辩护人提出异议。至于认为我国刑事诉讼法采职权进行原则，讯问被告与证人属于法院职权，法院并无作虚伪诱导或误导询问之危险，不须设立限制拘束法院。此种见解建立在法官不会犯错的前提之上，而忽略了法官也与我们一样，都是人，并非绝不犯错的全知全能的「人」。基本上，我们应认为法官是公正的，基于超然的第三人的立场来审理案件，为了使其公正性更有保障，诉讼法上并设有法官回避之规定。在此情形下，我们基本上不认为法官有故意为不正的诱导询问，但这并不能排除过失的情形。
国家司法权的行使目的之一，在求得真实与公正。在此前提下，只要有产生不真实或不公正的可能性存在时，就应有相对应的制度来预防与补正。故法官讯问时，当事人或其辩护人得对虚伪诱导与误导询问提出异议，藉此种不正之方法取得之 [22-23] 证言或供词，因欠缺可信性，故没有证据力。
在诘问之情形，无论在主诘问或反诘问，均应限制诱导询问。基本上均禁止虚伪诱导与误导询问，唯有在证人与鉴定人因一方当事人之诘问有所陈述，而他方当事人为证明此陈述系虚伪不实或有所错误时，才可例外准许用误导询问，显示证人或鉴定人陈述有矛盾或有不真实的情形，以求得事实之真相。至于记忆诱导，因不危害到真实之发现，故在讯问与诘问时，不必加以禁止。
（二）总统签署法律
法律需由国家元首签署公布，一般上是国家总统的职权。但国家元首对送请签署公布的法律案有无审查权？在总统制国家与议会内阁制国家有不同之情形。在总统制之国家，如美国，其总统对国会通过之法律案有否决权，可拒绝公布，但国会参众二院亦可以其三分之二的多数决，维持原来的法律案，不必经总统公布即可成为法律。在议会内阁制国家，元首签署公布法律时，尚需有相关部会首长之副署。国家元首不需负责任，而由内阁对议会负责。在我国，依宪法第三十七条规定，总统依法公布法律，发布命令须经行政院院长之副署，或行政院院长及有关部会首长之副署。至于总统有无审查法律案之权，则无明文规定。学说众说纷云，有认为有形式审查权，但无实质审查权，有认为可根据宪法第五十七条及第七十二条之规定，在十日内指示行政院向立法院提出复议〔注七一〕。
总统签署与否是表示对整个法律案之接受或否定，实际上要求总统签署，是对总统提出一个复合问句，而由他以「是」或「否」来回答，因为法律案包含多数条文，各该多数条文在国会审查时，系逐条审查，经三读通过，而对这些条文之整体却由总统以签署公布与否来全数接受或全数否定。在逻辑上，遣种复合问句以「是」或「否」来回答是一种谬误。在今天，法律必须公布的时代，而法律之公布需有一定的名义，公布职权之所以在国家元首身上，只因为他是国家的代表，职位最高，所以用他的名义公布法律。 [23-24]
九、自我中心与思想习性
（一）自我中心
自我是个人身心活动的主体，一种自觉的真实。其有自我观念与自尊心的人；一般而言，是比较独立自主，而且自信心也较强。在一定的范围内，自我肯定是人类生存之所必须，但是超出适当的范围，定限于自我封锁的观念圈子内，鄙视或不知有外在的世界，就成为自我中心的敝病。以自我中心所作的论断，通常不是客观正确的。自我中心是一种自然的心理倾向，古罗马人认为罗马是全世界的中心。中国人也不例外，附近邻邦均被视为末开化的民族，而冠名赋予「虫」（蛮、蜑）、「羊」（羌、羯）、「犬」（狄、猺、猓猡）等部首，或称犬戎、荆蛮、匈奴、矮奴等。在春秋时代以前，墨、劓、剕、宫、大辟五刑专对异族而设，对于同族犯罪则不用五刑〔注七二〕。在近代欧洲，德国希特勒也曾大力提倡日耳曼民族是世界最优秀之民族的说法。不只国家、民族如此，个人之间也是有这种情形，所谓「文人相轻」〔注七三〕就是这种自我中心的表现。
（二）思想习性
与自我中心有密切关联的是思想习性。人的思想很容易受习惯性的支配，以往经过我们判定的见解，经常会通过我们的思想，造成根深蒂固的思想习性。因此，我们知道人们心理上的这种思想习性后，就会对「凡是我们所不知道的事物，他们就是不存在」，或者「凡是我们不怀疑的事物，必定是正确的」这类论点加以再考虑。前者，因为主观上的不知，并非即等于客观上的不存在，不能以认知的有限性来否定事物在客观上的实在性。后者，因为「是否已经接受」并不是判定一个事物或论点的真假对错的标准，我们对于某些事物之所以不怀疑而接受，可能只是基于一种长久累积而成的思想习性，至于这些事物是否正确却不尽然。 [24-25]
（三）重刑思想
以前的刑罚中，有凌迟、枭首、戮尸之刑，历代相沿用，习见习闻，不以为非。但在今天的刑罚中，再也没有这种惨毒酷刑。如果说这是刑罚的吓阻作用，用严刑峻罚以警戒众人，例如管子认为「严刑罚，则民远邪」、「禁罚威严，则简慢之人整齐」〔注七四〕。商鞅更以重刑止奸作为严杀的正当理由：「以杀止杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也」〔注七五〕。韩非子则基于大小利害之权衡，作为重刑之根据：「所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者，大也；民不以小利蒙大罪，故奸必止者也」〔注七六〕。固然，刑罚本身其有吓阻作用，但它在时间上与方法上均有其限度，就如老子所言：「民不畏死，奈何以死惧之」〔注七七〕，更何况在今天法治国有一项重要原则，就是罪刑相当原则，刑罚须要符合对等正义 (ausgleichende Gerechtigkeit) 〔注七八〕。如果有人看到有重罚就有效果，常听「乱世用重典」〔注七九〕的言论，日子一久就容易造成「重刑」等于「有效」的思想习性，而没有更进一步去考虑刑罚的界限问题，乱因何在的问题。采高压式的制裁，固已不当，更何况酷刑、刑讯。它除了不合乎人道之外，并且足以感染残忍之性。
（四）比较法学
如果我们把视野扩大，也可以发现我们往往站在特定的立场判断问题，而这立场取决于我们的生活状态，无论是法律制度、道德传统或宗教等，皆是如此。只有当我们开始研究比较法学、比较伦理学、宗教等，才发现我们自己对是非的见解及其它问题的论点，并非像当初自己所想象是最好的，或绝对正确的，而不再以自我中心作论断。要比较研究法律，首先要对本国法律有整体性的认识，明白本国法律制度之组织结构，并在所专攻的领域有批判的态度与能力，同时需经常研读外国法律思想与制度有关之资料，了解其文化背景、法律原理及因环境、观念变迁而在制度上显现出来的演进情形，如此才能避免困于自我中心与思想习性的束缚之中。 [25-26]
（五）诉诸武力、权力即法律
有些人对某些问题有根深蒂固的思想习性，当这些问题被人所怀疑而提出询问，思想习性上的见解受到威胁时，就会产生愤怒，甚至要使用暴力（包括心理上的与物理上的），藉以保护此坚固的情感，因而无法作合理的讨论。此际，同时也犯了诉诸武力的谬误，运用权势、武力来迫使对方接受其论点。这就是所谓的「权力即真理」、「权力就是法律」。古希腊卡里克勒士 (Kallikles) 主张所谓的强者自然法学说 (Naturrecht des Stärkeren) ，把武力与法律视为同一，为后世独裁政治与寡头政治的先声〔注八十〕。在十七世纪，英国霍布士 (Thomas Hobbes, 1588-1679 年) 与荷兰史宾诺沙 (Baruch de Spinoza, 1632-1677 年) 也认为法律是建立在武力之上〔注八一〕。
法律现象中的实力，是否就是强者的武力？法律规范在外形上规定那些行为可以做？那些行为不可以做？其背后均有一定的目的，或在于维持社会秩序，或使社会各分子均立于平等之地位，尤其是机会平等，实现正义。若社会中有人违犯法律，在必要与适当的程度内，用实力加以强制，以达令行禁止之效能。强制是为达到法律目的所使用的方法，而用来实现法律之强制力者，就是实力。
固然强者的武力有时披有法律外衣，具备形式的合法性，以法律实力的外形出现，但法律现象中的实力与强者的武力，基本上其性质是不相同。后者系恣意的，可由一人或一群人在任何时间，以任何方式强加在他人身上，其使用程度亦无所限制。更重要的区别，在于强者的武力只是可能有，也可能没有正义的导向，并非必然的具有正当性，符合实质的合法性。而且单纯以武力所造成的安定，只是表面的、一时的，就如孟子所言：「以力服人者，非心服也，力不赡也。」〔注八二〕如果我们希望，我们所共同生活的社会，不仅是安定的，同时也是合理的、平等的、和谐的社会，就不能以强者的武力做为法律的存在基础。
（六）思想伸缩性
法理学，尤其是法律哲学，就是对法学思想与法律制度提出问题，或者对问题之解答再提出更深一层的问题，造成有「思想伸缩性」的能力，这也正是[26-27] 大学法学教育的主要功能之一。一个求知态度严谨的人必须时时检验自己所持有的见解或论点，是否有经验的证据与逻辑的论证足以支持它们。同时也应该不断的探索思考，打破思想习性、自我中心的束缚。这个「自我」可能是民法学者的自我，可能是刑法学者的自我，可能是法律人的自我，也可能是一国法制及其思想的自我。研究法学，初期固以法律信条论 (Rechtsdogmatik) 为出发点，学习吸收现行法规的知识，到后来必须要突破此界线，进而综观与评判整体的法律原理、原则及各部份法律之体系联系，兼及相关的科学，如社会学、伦理学、政治学、哲学等等，并参考比较不同法系，不同文化背景国家的法律思想与制度，而臻于动态法学之境。
十、结语
上述法学思维上的谬误是方法上的，也就是说把论点的真假对错诉诸错误或不当的方法。然而这并不是表示所得到的论点或结论必然是假的或错的。用错误的方法固然也有可能得到正确的结论，不过这只是偶然的。以客观的科学态度来看，把论点的依据诉诸不相关的其它因素，即使得到正确的结论，也是不足以为依凭。我们应该直接把论点的真假对错诉诸证据，这种方法上的区分是基本且重要的。正确的方法是确保结论正确性的客观可靠依据。讨论研究法学或法律问题是一种认知的活动，我们养成认知的心灵与方法后，在从事研究工作或讨论问题时，就能够引导我们的注意力到真假对错上面，而不被非认知的因素所旁导。此外，研究法学也应随时保持「众端参观」的态度，既然个人的智能与能力是有限的，就应参考观察他人不同的见解与理论，以检证自己的主张或观念。法官审理案件也是一样，听取两造的主张与意见，再经由证人、鉴定人之陈述与鉴定，对事件之来龙去脉与真相作进一步的了解，再依据法律规定，做出公平合理的判决。在整个思维判断过程中，也都需要正确的方法来确保结论的正确性。
〔注一〕Vgl. Luhmann, Niklas, Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt a.M. 1981, S.397f. 此外，Klug 也指出，法学逻辑 (juristische Logik )的范团小于逻辑 (Logik)，法律学不能把所有的逻辑定律全部引进运用，而只是运用其中一部分，s. Klug, Ulrich, Juristische Logik, 4. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York 1982, S.5.
〔注二〕Vgl. Esser, Josef, Vorverstädnis und Methodenwahl in der Rechts- findung, Frankfurt a.M. 1972, S.1066ff..
〔注三〕S. Kaufmann, Arthur, Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Lehre Vom Typus, 2. Aufl., Heidelberg 1982, S.17 ; vgl. Klug, U., aaO., S.197.
〔注四〕殷海光 怎样判断是非，台北1970，第3页。
〔注五〕商君书 更法第一。
〔注六〕殷海光 前揭〔注四〕，第4页以下。
〔注七〕参见 蔡荫恩 中美司法制度之比较，台北l97l，第405、408页。
〔注八〕S. Kaplan, Benjamin Trial by Jury, in: American Law, ed. By Berman, H.J., 1973, pp.51ff..
〔注九〕殷海光，前揭〔注四〕，第5页。
〔注十〕商君书赏刑第十七。另参见韩非子南面第十八：「虽有忠信，不得释法而不禁。」
〔注十一〕最高法院22年上字第436号判例。
〔注十二〕刑法第 57 条所举之事项，有认为与刑法第 59 条之犯罪情状，二者内容并无差别。例如司法周刊第 179 期（1984 年 9 月 19 日）之社论「审慎运用刑罚裁量权」所言：「刑法第 59 条规定犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑，所谓犯罪情状，与前述科刑时应审酌之一切情状（指第 57 条），两者内涵并无轩轾。」但如果我们分析该两条法条，从目的论的解释方法来观察，可知刑法第 57 条系法官在法定刑内行使裁量权，科刑时应审酌之注意事项。至于第 59 条，则是犯罪另有特殊之原因与环境等等，在客观上与犯罪有直接关联，且足以令人悯恕，认为宣告法定刑之最低刑度仍嫌过重时，才有适用；刑法第 61 条亦同。在第 57 条内所列举之情状，仅可作为法定刑内从轻科刑之标准，不得据为酌量减轻或免除其刑之理由（参见 45 台上 1165， 51 台上 899），否则成为同一事实情状做两次评价。
〔注十三〕Vgl. Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Allg. Anmerkung E zu §§43-49：「即使一个社会的全体成员同意解散该社会（例如同住在一个岛上的居民决议，彼此分离各住世界各处去），在解散之前，必须把监狱里的谋杀犯人处以死刑。如此才可以使每个人知道，犯罪行为的代价是什么，血债不能附加在没有犯罪的人民身上，因为作为社会的一分子，他们认为谋杀是公然的违背正义。」 Hegel, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, §97：「但是，对自存在的意志（不仅指被害人的意志，也包括被害人和一切人的意志）所加的侵害，对这种作为自存在的意志，并非是实证的存在，同样的对侵害的结果也不是实证的存在。这种自存在的意志（法、法律本身）并非外在的存在物，因而是不可侵害的。同样的，对被害人和其它人的特别意志而言，侵害只不过是某种否定的东西。侵害唯有作为犯人的特别意志，才是实证的存在。所以，破坏这一个现存的意志，就是废弃犯罪（否则这犯罪会发生），并且恢复法律的原状。」疏：「如果把犯罪及其废弃（此废弃随后被规定为刑罚），仅仅认为是一种恶害，则只因为已经有一恶害存在，所以要另一恶害，道种看法当然不会被认为是合理的。…但问题不是仅仅关于恶害，也不是关于此善或彼善，而是确定地关于不法与正义。」
〔注十四〕参阅：林山田 刑罚学，二版，台北 1983，第 83 页以下；林山田 刑法通论，二版，台北 1984，第 370 页以下；韩忠谟 刑法原理，15 版，台北 1982，第 28 页以下。
〔注十五〕管子 君臣下第三十一。
〔注十六〕商君书 开塞第七。
〔注十七〕韩非子 五蠹第四十九。
〔注十八〕参见：殷海光 前揭〔注四〕 第9页以下。
〔注十九〕Vgl. Verdross, Alfred, Abendländische Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Wien 1963, S.188ff., Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Ein- führung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 3. Aufl., Heidelberg, Karlsruhe 1981, S.89ff..
〔注二十〕参见：姚瑞光 民事诉讼法，九版，台北1981，第18页以下。
〔注廿一〕参见：林山田 刑事诉讼法，台北 1981，第 48 页以下；陈朴生 刑事诉讼注实务，修订二版，台北 1983，第 25 页以下。
〔注廿二〕参阅：林纪东 法学绪论，五版，台北 1982，第 56 页以下，第 82 页以下；韩忠谟 法学绪论，九版，台北 1982，第 25 页以下，第 84 页以下。
〔注廿三〕论语 卫灵公第十五：「君子不以言举人，不以人废言。」
〔注廿四〕参见：黄庆萱 修辞学，四版，台北 1983，第 227 页以下；张严 修辞论说与方法，四版，台北 l983，第 96 页。
〔注廿五〕墨子 小取第四十五。
〔注廿六〕王符 潜夫论 释难第二十九。
〔注廿七〕Thouless, R.H. 着，林炳铮译 How to Think Straight （如何使思想正确），十五版，台北 l982，第 88 页以下。
〔注廿八〕董仲舒 春秋繁露四时之副第五十五：「天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏。暖暑清寒，异气而同功，皆天之所以成岁也，圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春，以赏副暑而当夏，以罚副凉而当秋，以刑副寒而当冬。庆赏罚刑，异事而同功，皆王之所以成德也。庆赏罚刑，与春夏秋冬以类相应也，如合符。故日王者配天，谓其道，天有四时，王有四政，四政若四时通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。庆赏罚刑之不可不具也，如春夏秋冬不可不备也。」
〔注廿九〕长孙无忌 唐律疏义 卷一名例一。
〔注三十〕杨雄 法言卷六先知篇：「或曰为政先杀后教，曰：呜呼！天先秋而后春乎？将先春而后秋乎？」
〔注卅一〕应劭 风俗通：「易说天先春而后秋，地先生而后凋，日月先光而后幽，是以王者则之，亦先教而后刑。」参见杨鸿烈 中国法律思想史下册，台三版，台北 1975，第 41 页。
〔注卅二〕丁仪 礼刑论：「天垂象，圣人则之。天之为岁也，先春而后秋；君子为治也，先礼而后刑。春以生长为德，秋以杀戮为功；礼以教训为美，刑以威严为用。故先生而后杀，天之为岁；先教而后罚，君之为治也。」参见杨鸿烈 前揭〔注卅一〕，第 51 页。
〔注卅三〕论语 尧曰第二十。
〔注卅四〕荀子 富国第十。但荀子另外在王制第九提到先教后诛之例外：「元恶不待教而诛」。
〔注卅五〕Vgl. Zipplius, Reinhold, Allgemeine Staatslehre, 7. Aufl., München l980, S. 31ff.；Verdoss, A. aaO., S.156ff..
〔注卅六〕荀悦 申鉴 政体第一。
〔注卅七〕礼记 坊记第三十：「孔子曰：天无二日，土无二王，家无二主，尊无二上。」孟子万章上：「孔子日：天无二日，民无二王」。孔子家语本命解第二十六：「天无二日，国无二君，家无二尊。」
〔注卅八〕S. Liu, Shing-I, Die Begründung des Rechts und des Staates nach der klassischen chinesischen Philosophie - im Vergleich mit den Grundgedanken der klassischen abendländischen Naturrechtslehre, Diss., München 1983, S. 28ff.; Henkel, Heinrich, Rechtsphilo- sophie, 2. Aufl., München 1977, S.39.; Troller, Alois, Überall gültige Prinzipien der Rechtswissenschaft, Frankfurt a.M., Berlin 1965, S.76.
〔注卅九〕论语 阳货第十七。另参见公冶第五：「夫子之言性与天道不可得而闻也。」
〔注四十〕Cicero，M.T. Über die Gesetze (De Legibus),3. 10-12.
〔注四一〕孟子 公孙丑上； s. Liu, S.I., aaO., S.2lff..
〔注四二〕Platon, Nomoi, Buch 10, 890.
〔注四三〕Augustinus, A., Vom Gottesstaat (De civitate dei), Buch 19, Kap. 13; vgl. Verdross, A., aaO., S.64f..
〔注四四〕Vgl. Troller, A., aaO., S.162f.
〔注四五〕荀子 性恶第二十三。
〔注四六〕管子 禁藏第五十三：「凡人之情，得所欲则乐，逢所恶则忧，此贵贱之所同有也。…夫凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。」形势解第六十四：「民之情，莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生利人，则令行；禁于杀害人，则禁止。」
〔注四七〕商鞅 算地第六：「民之性，饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。…民生则计利，死则虑名。…民之生，度而取长，称而取重，权而索利。…羞恶劳苦，民之所恶也；显荣佚乐，民之所务也。」错法第九：「好恶者，赏罚之本。夫人情好爵禄而恶刑罚。」
〔注四八〕韩非子 奸劫弒臣第十四：「夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。」外储说左上第三十二：「利之所在民归之，名之所彰士死之。」难三第三十七：「好利物害，夫人之所有也。」八经第四十八：「凡治天下，必因人情；人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。」
〔注四九〕Vgl. Welzel, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Nachdr. d. 4. Aufl., Göttingen 1980, S.88, 177.
〔注五十〕Hobbes, Thomas, Leviathan, Teil 1, Kap. 13; ders., Vom Bürger, Vorwort an die Leser, Kap. 1, 10; vgl. Rausch, Heinz (Hrsg.), Politische Denker, Bd. 2, 5.Aufl., München 1977, S.57; Welzel, H., aaO., S.117.
〔注五一〕Locke, John, Two Treatises of Government, First Treatise, §§58, 106; Second Treatise, §§ 13, 92, 143; vgl. Euchner, Walter, Naturrecht und Politik bei John Locke, Frankfurt a.M. 1979, S.74ff.,95f..
〔注五二〕Kant,Immanuel, Zum ewigen Frieden - Ein philosophischer Entwurf, in: Batscha,Z./ Saage,R. (Hrsg.), Friedensutopien Kant, Fichte, Schlegel, Gorres, Frankfurt a.M. 1979, S. 47; vgl. Mandt,Hella, Historisch-politische Traditionselemente im politischen Denken Kants, in: Batscha, Z. (Hrsg.), Materialien zu Kants Rechts- philosophie, Frankfurt a.M. 1976, S.294.
〔注五三〕Vgl. Coing,Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3.Aufl., Berlin, New York 1976, S.87.
〔注五四〕孟子 告子上。
〔注五五〕管子 枢言第十二。
〔注五六〕管子 形势解第六十四。另外商鞅亦以水性比喻人之求利：「民之于利也，若水之于下也，四方无择也。」（商君书君臣第二十三）。
〔注五七〕参见宪法第7条：「中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。」
〔注五八〕Vgl. Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973, S.164; Perelman, Chaïm, Über die Gerechtigkeit, München 1979, S. 38f.; Henkel, H., aaO., S.395ff.; Luhmann, Niklas, Rechtssystem und Rechtdogmatik, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1974,S.22.
〔注五九〕Radbruch, G., aaO., S.l23.
〔注六十〕详见 史尚宽 民事诉讼法与情事变更原则，载于：法学丛刊第 5 （1969 年），第 100 页以下；林荣耀 情事变更原则之理论与实际，载于：法律评论第 29 卷（1963 年）第 6 期，第 l8 页以下；第 7 期，第 l9 页以下。
〔注六一〕参见最高法院37上第7782号判例。
〔注六二〕参见林山田 前揭〔注十四〕刑法通论，第200页。
〔注六三〕陈彩霞 民事证据法则之研究，台北1972，第112页。
〔注六四〕姚瑞光 前揭〔注二十〕，第 243、362 页；张学尧 着，奚树基 修订 中国民事诉讼法论，初版，台北 1970，第 174、32O 页。
〔注六五〕连银山 英美法与中国法关于讯问证人法则之研究，载于：中兴法学第 10 期（l976 年），第 165 页。
〔注六六〕陈朴生 前揭〔注廿一〕刑事诉讼法实务，第 61、216、226 页以下；陈朴生 刑事证据法，台北 1970，第 376 页。
〔注六七〕林山田 前揭〔注十四〕刑事诉讼法，第 202、208、210 以下、214 页。
〔注六八〕连银山 前揭〔注六五〕，第165页。
〔注六九〕周朱枕 证人询问制之研究（下），载于：军法专刊第 9 卷第 11 期（l963 年），第 l9 页。
〔注七十〕詹世元 论刑事证言（续），载于：军法专刊第 16 卷第 2 期（1970 年），第 21 页。
〔注七一〕参见 林纪东中华民国宪法逐条释义，三版，台北 1978，第 25 页；董翔飞 中国宪法与政府，十一版，台北 l982，第 l92 页以下；陈毓亮 我国宪法与总统职权之研究，载于：中华民国宪法研究论文集，台北 1971，第 273 页。
〔注七二〕参见 陈顾远 中国法制史概要，四版，台北 1970，第 356 页以下；小野泽精一 法家思想，载于：宇野精一主编，中国思想之研究（三）墨家、法家、逻辑思想，三版，台北 l983，第 105 页以下。
〔注七三〕曹丕 典论：「文人相轻，自古而然。…夫人善于自见，而文非一体，鲜能备善，是以各以所长，相轻所短。里语曰：家有敝帚，享之千金。斯不自见之患也。…常人贵远贱近，向声背实，又患闇于自见，谓己为贤。」
〔注七四〕管子 牧民第一，八观第十三。
〔注七五〕商君书 画策第十八。
〔注七六〕韩非子 六反第四十六。
〔注七七〕老子 道德经 第74章。
〔注七八〕Radbruch, G., aaO., S.l21, 346f.; Larenz, K., aaO., S.130ff..
〔注七九〕周礼 秋官司寇：「一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。」
〔注八十〕Schramm, Theodor, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2.Aufl., Köln, München 1982 S.16; Verdross, A., aaO., S.23.
〔注八一〕Welzel, H., aaO., S.114f., 147; Strauss, Leo, Naturrecht und Geschichte, Frankfurt a.M. 1977, S.193; Verdross, A., aaO., S.119ff.,137.
〔注八二〕孟子 公孙丑上。
|
| |
|
【将文本推荐给好友】 【关闭窗口】
|
 |
|
|
