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| 上传时间:2001/6/13 |
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2000年9月25日到28日，中国法学会民法经济法研究会2000年年会暨清
华研讨会在清华大学召开，全国民法学、经济法学界的专家、学者190多人参加了这次会议。会议就目前民法、经济法领域的以下问题进行了讨论：
一、国家所有权与集体所有权
（一）国家所有权问题
与会学者普遍认为，国家所有权制度存在诸多需要解决的问题，导致国有资产流失日益严重，因此，这一问题成为当前立法与学理研究的重点和难点。
有学者认为，我国现行的国家所有权制度突出的问题是国家所有权的主体不明确。按照现行立法，国家所有权由国务院统一代表行使，各级地方政府无权行使，这往往导致权、责、利的不一致，成为造成国有资产流失的重要原因。学者进而提出：要从客体上对国有财产加以分类，对于国有财产主体不明确的问题，要通过中央、省、县政府分级管理的方式加以解决。
也有学者认为，所谓国有财产"分级管理"，其效果将与现行的国家所有权制度设计没有本质区别，反而可能使所有权主体的责任范围更加狭窄，更易于造成国有资产流失。
还有学者认为，国家所有权实际上是不存在的，存在的只是中央政府所有权和地方政府所有权，分税制就是其在法律上的表现。这种财产名义主体与实际主体异位的现象造成了财产所有权主体不清，不利于我国的改革与经济发展。
有学者从国家所有权客体性质的角度提出，国家所有可以分为对资源的所有和对投资的所有，前者的享有和利用现行法已经基本解决，而后者可以通过法律技术的调整加以解决，例如引进信托制度，设立信托投资公司，国家作为委托人和受益人将国有投资性资产委托给信托投资公司，由信托投资公司对受托国有资产进行运营，保证其保值、增值。
另有学者认为，国家所有权制度设计的确存在效率不高的问题，但在我国国家所有权是一项与我国的经济基础相联系的重要的财产制度。因此我们不能仅从经济角度考虑对其改革，在对其进行制度设计和理论研究中，还必须注意使其能够与我国公有制的现实经济基础相互适应与衔接。
（二）集体所有权问题
有些学者认为，当前我国集体所有权制度的主要问题首先是权利主体不明确，这造成各地集体所有权的实际行使者不统一，广大农民权益难以保障。在农村，由于权利归属不明确，农村基层干部假公济私、滥用土地发包权等问题比较突出，并引发土地利用效率低、农民的生产积极性不高、生活缺少保障等一系列问题。这些，都有赖于对集体财产制度加以规范和调整。
许多学者认为，根据中央提出的国家所有权可以在实现形式上多样化的思路，我国农村土地集体所有权也应多元化，这是解决所有权制度与经济基础相适应的出路。土地入股是多元化的一种重要形式，应当引起关注。
二、物权法问题研究
（一）物权法是否应规定国有财产所有权及集体财产所有权问题
有学者认为，物权法的制定应当考虑到我国的现实国情，顾及有中国特色的社会主义市场经济。物权法应当具有可操作性，而不能仅仅是一些一般性原则的规定。国家所有权制度在许多国家都有，只是国有财产在各国社会财产总额中占的比例有差异，法律对于国有财产的规制手段不同而己。因此，对国家所有权及集体所有权，在物权立法中不能采取回避或用其他概念取而代之的态度，其具体规则应在物权法中有充分体现。
有学者认为，正在制定中的物权法不宜单独对国家所有权及集体所有权作具体规定。我国现在急需出台物权法是不争的事实，但国家所有权与集体所有权问题不仅仅是法律上的问题，更多的涉及政治及国家制度，因而其解决不能一蹴而就，也决非法学家力所能及。有学者建议这一问题应留待体制理顺以后再行解决。
另有学者认为物权法起草应坚持现实的态度，采取过渡措施解决这一问题。对于国家所有权等问题，可以采用概括式的立法技巧，在物权法中只进行概括规定，而其具体的权利实现形式可以在物权立法以后，以特别法的形式加以规定。
还有学者认为，我国物权法不应规定经营性国有和集体的财产，原因在于这些问题在其他相关的法律，如公司法中已有所规定。况且目前我国的国企财产已经呈现出多元化的趋势，财产的归属已经不能套用旧有的模式。物权法应仅对国家土地所有权及使用权和集体土地所有权进行原则性规定，对非经营性财产进行具体详细的规定。
（二）物权法是否应规定国有企业财产权及经营权
有学者对企业经营权制度的存在提出质疑，认为首先要解决企业财产的归属问题。以国有企业为例，由于国有财产归属不清，造成实践中无人愿意购买仅具有经营权的国有企业，这是物权立法所面对的实际问题。有学者建议采用国际通行的公法法人的私法所有权，从制度上保障企业对其所经营管理的财产享有完整的权利，以利于企业的运营和流转。
也有学者认为，我国物权立法应当具有超前性，法人所有权不具合理性，它迎合了法定代表人滥用权利的需要。我国国有企业产权的代表性在发生上是合理的，但权利的行使和监督上存在问题。我国传统民法理论一贯突出所有权的地位，而现代市场经济更重视财产的流转和利用，因此确认法人所有权不应作为解决国有企业财产权或经营权的出路。
也有学者认为，我国物权立法目前就国有资产所代表的公共利益问题规定不够明确，这直接影响到国有企业立法的价值取向，因此应从国有资产法与物权法相协调的角度出发，由立法机关对公共利益的涵盖范围及认定方法作出具体规定，立法机关在这一问题上还应拥有解释权。
（三）物权行为制度
有学者认为，我国制定物权法时应承认物权行为，但不应采用物权行为无因性理论，即虽然承认物权变动行为与原因行为是截然分开的，但并不认为物权行为的效力完全不受原因行为的影响。这是一种既不同于德国、我国台湾地区，又不同于法国、日本的特殊的立法模式，因为物权行为理论不仅是一个理论问题，而且是一个实践的问题。在不动产物权变动的公示问题上，要实行统一的不动产登记制度，且要使不动产登记制度与政府行政管理脱钩，建议在基层人民法院建立不动产登记机关。
（四）关于特殊物权的设立
有学者认为，"绿色物权"的出现是经济社会发展的趋势，在我国的物权立法中应当加以重视，反映环境保护和可持续发展。传统民法理论中的物的概念只注重其经济价值，而忽视其生态价值，从环境保护的角度出发，物权法应在功能上进行扩张，兼顾生态效益。传统的物权形式，从环境保护的角度考虑应受到一定限制。此外，正在制定中的物权法应当注意与环境法的衔接，例如在不改变物权法本身性质的前提下，增加对环境的总括性规定。
三、民法典的制定问题
（一）关于我国制定民法典的时机
有学者认为， 目前，制定民法典已成为世界潮流，与此同时我国民法典制定的时机也已经成熟。我国已经初步实现了从计划经济向市场经济的转轨，民事立法体系大体上已经建立，民事审判工作也取得了很大的发展，具备了实践基础，同时，法学教学和科研也为民法典的制定做了必要的准备，为民法典的制定提供了良好的环境。有学者认为我国现在制定民法典的时机比德国、法国、民国时期制定民法典的条件要成熟。应当破除那种认为民法典必须完美无缺，一次到位的保守观念，要允许民法典有不成熟之处。
但也有学者认为， 目前我国的民法研究的理论研究水平不足以制定一部包括本世纪民法学科新发展的民法典，认为我国的民法典应当具有前瞻性，而不应仅有回顾性。德、法等国的民法典主要是工业革命时期的产物，所处理的交易对象主要是有形财产，而今天社会经济结构发生重大的变化，在国际贸易中知识经济、金融经济大大超过有形财产的转让，娱乐产品大量增加，无形资产的范围不断扩大，一些新的财产类型不断涌现，物权法应当对这些新情况有所反映。在合同法领域，传统合同是货物买卖，而现在多与融资活动等直接挂钩，同时也存在着金融风险等问题，作为市场主体的自然人逐渐集合化的趋势也很明显，这些都应在新的民法典中有所体现。对于这些民法发展的新形式，我国法学界认识不够充分，因此民法典的制定工作不宜急于求成。
（二）关于民法典体系的基本模式
有学者认为，民法典的制定过程应该是渐进的过程，而我国的民法典的制定工作实际上从1986年《民法通则》的制定开始就启动了。我们现在制定民法典的工作是历史性的，不应仅从学习和借鉴西方国家的先进经验考虑，而应该从代表21世纪民法的发展的趋势出发，全面审视我国的民法典的体系结构。也有学者提出，民法典只是民事基本法，不是民法汇编，因此不宜包括过多内容，而且在考虑民法典的体例时，要从体系与内容相协调的角度出发，不能认为凡是重要内容就应当规定进去，应努力做到体系与内容的最佳平衡。
除了传统的德国民法典的总则、物权、债权、亲属、继承的五编模式外，有学者认为，考虑民法典的体系应从民法调整对象出发。民法的调整对象主要是两大块，即财产关系与人身关系，故民法典应包括总则、财产关系、人身关系、知识产权四大部分。总则主要包括调整对象、原则、适用范围、主体、行为（包括表意行为和代理行为）、民事权利的保护（主要包括时效和期间）；财产关系部分包括物权、债权（包括债法总则、约定之债、法定之债）、继承权；人身关系部分包括人格权和身份权。
有学者认为，应从民法基本理论出发来思考民法典的体系。认为应当以民事法律关系理论为基础来建立中国民法典的体系。民事法律关系的主体应该单独规定，其余部分应按照民事法律关系的客体进行分类，分为物权、债权、知识产权、股权、继承权五部分。
（三）关于民法典中民法、商法关系
大多数学者认为，由于严格区分民事主体和商事主体、民事行为和商事行为在实践中非常困难，因此我国民法典应采用民商合一体例。有学者认为，在民法典中，不应该设有商法总则，否则将混淆民商合一与民商分立两种体例的界限。
但也有学者认为我国制定的民法典，不应当将民商合一绝对化，应当采取半分半合的方式，应当充分认识商事活动的特点以及商事主体和商行为的特定性。就编制体系而言，应在统一的总则规定之下，同时设立民事通则与商事通则，其下分别设立民事、商事单行法。这样既可以保持民法典的稳定性，又突出商事活动的特殊性。
（四）侵权行为法在民法典中的位置
有学者认为，在民法典的制定中，实现侵权法与合同法的相对分立是非常必要的。合同的损害赔偿方法不适于现代侵权行为的多样性的现状，而且在债法总则中，债的变更、移转、抵销、混同等不能用于侵权行为，随着侵权行为法自身的发展，从中独立出《国家赔偿法》等许多新的学科和部门，侵权行为法的范围越来越大，应该成为开放的、发展的、独立的法律体系。
也有学者认为，侵权行为法应独立放在民法典的最后，因为侵权行为包括侵害所有民事权利的行为，是对所有民事权利的保障。另有学者认为应参考荷兰民法典，在债法中设立财产法总论，以解决债法总论与侵权行为法的协调问题。
（五）人格权法在民法典中的位置
有学者认为，我国民法通则中有关于人格权的规定条文过于简略，不能适应现代社会的需要，应在借鉴外国民法典编纂的经验的基础上，在制定民法典的过程中加以注意。我国民法通则第一次系统地规定了人身权制度，代表一种先进的立法技术。在民法典的体系中应该将人格权法单列一编，以冲破传统的大陆法体系，适应21世纪民法的发展。也有学者认为，从调整对象的等同性来说，由于人身权与财产权的对等性，使得人身权单列一编成为必要。也有学者反对人格权单列，认为人身权虽重要，但条文太少，从立法技术上不好编纂，单独成编会造成各编规定在体例和内容上的不平衡。有学者认为对人格权的保护可以在总则编中单列一章以突出其重要地位。
此外，有学者反对在编制民法典人格权部分时照搬最高人民法院关于人格权的司法解释，认为法律与法律适用的解释应作严格的区分。
（六）是否应将知识产权列入民法典
有学者认为，由于知识产权是一项重要的私权，知识产权应在我国民法典中有所规定，但是不应将已有的知识产权法律全部纳入民法典，民法典应只对知识产权做出抽象性的规定，例如在民法典中仅规定知识产权总则。有学者认为知识产权和股权可以作为民法典的特别法，不能只规定总则性的知识产权，那样将导致知识产权的总则性规定和其它部分的分离现象，不利于知识产权法的理解与适用。
四、关于公司法的修改
（一）关于公司法修改的指导思想和内容
有的学者认为我国公司法修改的指导思想应为：一方面立足于我国目前整个市场经济的现状；另一方面应积极借鉴先进国家的立法经验。具体制度的修改应着重于公司的资本制度和公司法人的治理结构。
对于是否应把国有企业的改革和公司法的修订分开的问题，有学者指出，应该把公司法作为商事法来修订而不仅仅服务于国有企业改革。因此应将公司法的修订与国企改革分别解决。也有学者认为，由于国有企业改革将大多采取公司的形式，公司法的修订宜有照顾国有企业改革的需要。
（二）关于公司法的性质
关于公司法是任意法还是强行法的问题，有的学者提出，公司法要面对形态各异的公司，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处。公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强行性的。
有的学者则认为，公司法作为商法的一部分，虽然其若干法律规范具有强行法的性质，但其被调整的社会关系的主体均是平等的。因此，公司法属于私法领域。根据公司和公司法的性质，在公司法修改时，应突出任意性规则的地位。换言之，应多一点任意性规则，少一点强行性规则。
（三）公司的设立
1．关于公司设立的原则
大多数与会学者均认为，应在公司法修改中确认公司设立的准则主义，即公司依公司法规定的条件在工商行政管理机关注册登记而成立。有学者强调指出，这种做法，废除的是政府主管机关对公司法人成立的审批，而不是废除公司登记机关的形式审查。
2．关于设立无效的问题
有的学者认为，我国公司法对公司设立无效未作规定，只有追究"虚假出资"的股东责任的规定。而在社会实践中，却已出现了公司设立无效的现象，几乎不可能在公司法中找到可依据的规则。因此应在公司法中明确公司设立无效的情形和规定公司设立无效之诉。
也有学者认为，对此可参照国外的做法，或者撤消或者宣布无效，或者由当事人自我救济，以解决公司设立中的瑕疵问题。同时法律应该界定设立无效的追溯力问题。
3．关于注册资本的限制与出资的方式
大多数与会的学者都认为我国现行公司法的法定资本最低限额偏高，应降低公司设立的门槛--注册资本最低限额，鼓励设立公司，这样可以促进部分公司在二板上市，同时也可吸引外资。有学者建议不妨突破法定资本制，如采取授权资本制，从而实现交易公平与交易效率的最佳结合，同时要处理好降低门槛与防止投资欺诈的矛盾。
在出资方式上有学者建议将债权列为出资的一种，但不能照抄西方模式，要考虑我国的信用程度不高的现实情况。有学者建议，对股东出资应防止和制裁象征意义上的小股东"凑人数"以设立公司的规避法律的行为，并规定单个股东出资额度的下限。
4．关于一人公司
有学者认为，目前一人公司在我国可以设立于两个领域中，一是国有独资公司，二是外资的法人一人公司或自然人一人公司。但在现实生活中，除上述两个领域中产生的具有合法地位的一人公司外，还存在为数不少的实质意义上的法人独资公司和自然人独资公司。因此，我国公司法应采用世界通行做法，明确地赋予一人公司以合法地位。同时，通过完善公司法的一些规定，严格限制一人有限公司的股东滥用有限责任。
（四）关于无限公司
有的学者建议，应在公司法中设立无限公司，理由如下：一是市场主体对公司的信赖程度较高，在这一点上，无限公司与合伙企业和独资企业相比有更大的优势；二是无限公司具有法律上独立的人格；三是公司的无限责任相对于合伙的无限责任更有利于保护债权人和投资者。
（五）关于公司的治理结构
1．关于公司应该采用股东大会中心主义还是董事会中心主义
有的学者认为应该采用董事会中心主义，主要理由为：1）有利于我国法人内部治理结构的形成；2）现行公司法规定使股东会权利空泛，实践中董事会处于中心地位；3）有利于董事会有效行使权利，实现权利和责任的一致。
有的学者认为，仍应实行股东大会中心主义，主要理由为：1）股东大会是财产所有权终极权利所在，对公司人事任免、增资减资有最终决定权；2）符合经济民主的要求；3）有利于保护小股东的利益：4）有利于体现公司资合性与开放性的优势。
有的学者认为不能"一刀切"，采用何种治理结构，与公司的规模和股权集中程度有关，应该区分有限责任公司与股份有限公司两种不同情况。赋予公司小股东以特殊权利，通过形式上的不平等实现实质上的平等，而不是单纯的股东大会中心主义。
还有学者认为，当前中国公司的股东大会、董事会不起作用，所谓董事会中心主义实质上就是董事长中心主义，接近过去的厂长经理负责制。
2．关于如何在立法上发挥董事会应有作用的问题
有的学者认为，应该对董事会召集制度、议事规则和决议效力问题进行具体规定，强调公司董事的勤勉义务问题。还有学者认为，应该通过市场机制和激励机制加强董事会作用，如对董事的报酬可采用给予股份的形式，使效益与自身利益挂钩。
3．关于如何从制度层面上加强监督到位的问题
有学者认为监督机构必须具有一定前提性条件：监督机构必须是专门的机构；必须赋予监督机构和监督人员以有效的措施和手段；对于监督者必须明确，如果其不监督应该负有什么责任。
有学者提议，我国可否借鉴外国的做法引进外部董事、外部监事、独立董事制度。
4．关于职工参与问题
有学者认为，法律应确保职工监事不会受到高层管理人员的压制，并确保其不被拉拢贿赂。并建议一是没有职代会的同意不得无故将职工解雇或调离，二是不得随意额外加薪提拔。
5．关于经理阶层治理的问题
学者们对经理本身的性质和是否应该在公司法上明文规定经理的权利进行了讨论。有的学者认为应该强化经理阶层的权利义务，而不再视其为附属机构。但对于经理的权利，学者们持三种不同的观点：一是经理阶层已经衍生出独立的权利，因此公司法应该规定经理权利；二是为加强具体操作的效率，公司法不应该规定经理权利；三是应该有原则性的规定，经理权利可以推定得出。
6．关于是否需要只规定一个人作为法定代表人的问题
有的学者认为不能将法定代表人作为一种职务来对待，目前的法定代表人制度是对传统的厂长负责制的继受。如果要保留该项制度，也应该更加明确，并且与经理制度区分开来。
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