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主 题：对我国担保法及其司法解释的几点评述
时 间：2001年9月15日
地 点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室
主讲人：郭明瑞教授（烟台大学校长、中国人民大学法学院博士生导师、《中国物权法专家建议稿》“担保物权”章起草人）
主持人：尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）
主持人：今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第二讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（www.civillaw.com.cn）上发布。
今天，我们十分荣幸的请到了著名民法学家郭明瑞老师。郭老师是在连续参加了我们中国人民大学民商事法律研究中心举办的“中德物权法高级研讨会”和我们中国人民大学法学院主办的“中国法学教育研讨会”的间隙，于百忙之中来为我们进行演讲的，我们深表感谢。（掌声）
郭：感谢北京德恒律师事务所和人大民商法中心的邀请，谢谢各位同学。
今天，我想就我国的担保法及其司法解释谈几点看法。
我国《担保法》在适用中存在着不完善的地方，长期受到学者的批评。2000年最高人民法院关于《担保法》的适用有一个司法解释，这个司法解释对《担保法》的一些规定有的是作了修改，有的是补充。我感觉这个解释对《担保法》的适用是比较有利的，特别是增加了可操作性。比如说担保无效以后要不要承担担保责任，怎么承担，这个过去规定的不够成熟，现在规定了根据过错程度承担1/2或1/3，这样就比较成熟了。关于《担保法》需要解决的问题我们分两部分来讲。
第一是关于保证问题。保证现在还有主要这样几个问题是不够明确的，或者说《担保法》中有的规定是不合适的。首先是关于保证的分类，就是一般保证和连带保证责任问题。从道理上来讲一般保证应该是一般的，而连带保证是特别的，从责任上来讲连带保证的责任是多于一般保证的责任的，加重责任也应由责任人来约定的，从这两个方面讲，连带责任保证只有在特定条件下才能构成，但是我们《担保法》里规定的恰恰相反，保证就是明确约定是一般保证，没有约定或约定不明确的是连带责任，我觉得这在法理上是明显讲不通的。但从立法目的上讲是为了更好地保护债权人的利益。但我认为在立法中这两方面应该都估计到。
第二个问题是保证责任的期限问题。《担保法》明确规定对于保证责任期限当事人有约定的依约定，没有约定的合理履约，这是责任期限问题。其实它是对保证责任的时间限制，我觉得这样规定有它的道理，保证人承担责任应当有一个期限。但保证期间应该从什么时候起算，在当事人中往往约定的不明确，还有当事人对保证责任期限没有明确约定或约定不明确的，在这样的情况下按照法律的一般规定，当事人约定不明确的相当于没约定。而最高人民法院在解释中有一种观念，当事人没有约定的既不同于约定不明，也不同于约定明确，我觉得这个规定是不合适的。没有约定或约定不明确应当是相同的，约定不明确和没有表示我看没有多大区别，意思表示不明确的，你怎么去确定他的意思？
第三个问题是一般保证其保证人是有先诉抗辩权或称检索抗辩权的。在他没有丧失先诉抗辩权的情况下，债权人起诉要保证人承担保证责任，保证人是可以抗辩的，不承担责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。但在实践中，在债权人起诉的情况下，其往往将债务人和保证责任人一并起诉，法院在审理中，把两个案子一块审理完了，在判决中，判决责任人承担责任，如果债务人不能承担债务，就由保证人承担责任。这样，虽然简化了诉讼程序，节约了诉讼成本，但我不太理解。我觉得是变相剥夺了保证人的反诉抗辩权。另外一方面来讲，作出这样一个判决，将来执行怎么执行，那么是不是应当先执行债务人的财产，债务人的财产执行完了再执行保证人的财产，是不是应当这样？或者债权人申请执行哪个人的财产就执行谁的财产，或者哪个人的财产容易执行就执行哪个人的财产？因此，事实上法院并没有充分考虑保证人的先诉抗辩权，保证人在一般保证责任下，又承担了一个连带责任保证。我觉得这是在事实中存在的一个问题。
第二是关于担保物权问题。担保物权是一大块，担保物权规定哪些担保物权，这是我国《担保法》首先应当考虑的问题。我国对担保物权主要规定了三种：抵押权、质权、留置权。这个规定比起《民法通则》来说应该是进了一步，把抵押和质押作了区分。
在担保物权中主要一个问题是其他还有哪些属于担保物权，这在担保物权中应有规定。第二就是担保物权和物权担保是不是一个含义。担保有人的担保和物的担保。人的担保就是以第三人的信誉来保证，这主要是扩大了债务人的责任财产，来进行担保。
物的担保，是以担保人的财产来作担保的。物的担保的效力是不同的，有的是在物上特别设立一个权利，然后来确定担保。比如说，保留所有权买卖的方式，它是不是属于担保呢？它也是个担保，也是以特定物的所有权担保，但是它没有设立一个权利。债权人在债权不能实现时，不能从物的价值来优先赔偿，这是它不能构成担保物权的地方。而物权担保是在物上给债权人设立一个权利，债权人可以依靠这个权利从这个物的价值优先赔偿，只有采取这种方式，债权人的利益才能得到特别的保护。因此，物的担保和担保物权，还是有区别的，不是一回事。担保物权属于物的担保，但物的担保不都是担保物权。
担保物权上规定应该包括哪些种类？这是一个值得考虑的问题。这涉及到债权人是不是在这上面重新设立一个权利，使他能够超越债权人平等这一原则，如果它起不到这个作用，就不应当放在担保物权中规定。
另外我国在物权法制定中，关于优先权，应不应当，要不要规定的问题。这也有不同的看法，王利明教授主编的《中国物权法专家建议稿》中规定了优先权。当然这优先权不是一般的抵押优先权、质权优先权等等，这是单独的一个优先权，我们物权法里应当规定。为什么这么说呢，关于优先权的问题实际上在哪个国家都有规定，只不过是坚持了两种立法例。一种是民法典中的物权，即担保物权中作了规定；另一种是在物权法中没有规定，但在其他法律中有规定，有的在程序法中作了规定。我国关于优先权的规定很多，主要在三个地方，一是单行的实体法中有规定，如《海商法》中的船舶优先权；第二在程序法中有规定，如《民事诉讼法》中有规定；第三规定在国家政策中，如国务院规定破产企业土地使用权的优先权。在《中国物权法专家建议稿》我们特别增加了知识产权优先权。这是担保立法中关于担保物权的规定需要完善的地方。这是第一个问题。
关于抵押权的问题。抵押权，担保法规定比较多，最高法院也作了一些解释。
第一，担保法把抵押权、质权的权利的发生跟抵押设定、质押合同的成立和生效混在一起，我觉得不合适。担保法里，抵押合同的成立和抵押权的生效是同时的，抵押合同的生效，应当随着抵押权的成立而生效。但是，问题在于抵押权尚未存在时，即还没有办理抵押登记时，抵押合同有没有生效？如双方已经订立了抵押合同，现在我又不去办抵押登记，那么抵押人承担不承担责任？从法理上看，这当然是个违约行为，违反了合同的约定，应当承担违约责任。因此，我觉得抵押合同的成立和生效应当符合特定的成立条件，抵押合同成立了我才去办理抵押登记，我才有义务去办理抵押登记。如果抵押不生效我就没有责任去登记。因此抵押合同和抵押权要区分开来。
第二是关于抵押物的问题。担保法对抵押物作了正反两方面的列举，它在34 条中进行了列举：“下列财产可以抵押……”，又在37条中规定了“下列财产不得抵押……”。一般来说，抵押最根本的特点是最后要通过抵押物的价值，债权人来优先受偿。即最后要变价，因此它只要有价值，可以变价就可以抵押。当然，如果国家基于特殊的考虑，不允许有些领域的财产进行抵押，这是可以的，因此把禁止的一些财产列出来就可以了。但我觉得我国规定的不得抵押的财产也是不合适的。第一个，土地使用权不得抵押，我国规定土地使用权有两块，一是国家土地使用权，二是集体的土地使用权。国家土地使用权不能抵押；但集体土地使用权不能抵押我觉得没道理。应当允许集体充分利用集体财产，不仅要利用它的使用价值，而且要利用它的价值。一个时期，我有这块土地，在国家允许条件下来利用这个土地，但我没有钱怎么办？抵押以后我就能发展了。所以我觉得这个规定不合适。与这相关的是37条第二款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所以的土地使用权”不能抵押，这一款我也不赞成。国有土地使用权都能抵押，为什么集体土地使用权不能抵押？耕地抵押并不意味着这块土地不能种粮食了，我们可以加限制条件，这就解决了。37条第三款规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。最高法院的解释里规定这些单位以规定的设施以外的财产作抵押是可以的。我觉得这个限定也没有道理。这个立法的目的很明确，就是要使公益设施不流失，促进公益事业的发展，我以为这样并不利于公益事业的发展，比如有个医院要进一套非常高级的医疗设备，但它没有资产，它找银行贷款，银行要求提供担保，如果不能抵押就贷不了款，反而不能促进发展。一些教育设施也会遇到这种情况，当前的公立学校向银行贷款，银行还是比较放心的，信用比企业高。但是民办学校要贷款，它就涉及到不能用那些设施作抵押，相对来讲，它就很难借到贷款。我觉得完全没必要限制，应该考虑到将来怎么发展。
再者就是关于抵押人，即哪些人能作为抵押人的问题，担保法没有作明确规定。它对有些作出了规定，如公益单位某些财产不能抵押。我觉得不能作为抵押人的应作出规定，如国家机关，它就不能抵押。
从抵押权的成立上来讲，刚才说过抵押设定跟抵押权的成立不是一回事，不应该是抵押合同生效就是抵押权成立，或者是抵押权成立就是抵押合同生效。抵押权的成立涉及到抵押跟质押的区别问题，抵押跟质押的根本区别在于是否移转担保物，抵押不能以占有来公示，抵押以登记的方式来公示，而质押是移交担保物的，转移担保物就公示了。抵押可以占有以外的方式来公示财产，所以不能以占有以外的财产来公示抵押是不适宜作为抵押财产的。抵押登记到底登记什么？我觉得这是担保法不合适的一个地方。我们担保法规定是登记抵押物，实际上我觉得不是设立抵押物登记，要设立登记的是抵押权，即抵押物上面的权利。
再一个问题是抵押权的效力问题。这里面问题比较多，特别要强调两方面，一是关于抵押权的追及效力问题，据此，抵押权设立以后，即使抵押人将抵押物转让给他人，抵押权人可以对物行使抵押权，就是因为这样，抵押权才能充分的保护抵押权人的利益。由于抵押权的公示性，如果一个人在购买这个物的时候，他都应该明确这种风险——抵押物对抵押权人优先清偿，我觉得应该强调这一点。但我们的法律恰恰不是从这方面来规定的，不是强调抵押权人的权利，而是限制抵押人的转让权利。最高法院的解释已经比担保法进了一步，规定抵押人转让抵押物是要通知抵押权人并告知受让人抵押物的情况，如果没有通知或告知的，转让行为无效。如果通知或告知了，受让人就能获得抵押物了吗？这值得考虑。如果抵押权人同意了，那应该优先清偿，没有同意，抵押权人可以追及到抵押物，善意受让人也可以替抵押人清偿取得抵押物。另一个是债务人的债权问题，这涉及到抵押权的保障问题。抵押权人在整个抵押期间如何使抵押权不受损害，能实现抵押权，能使他得到优先受偿？抵押物仍然由抵押人占有，或由第三人占有，抵押权人是不控制的，如果抵押物的价值降低，抵押物毁损、灭失，抵押权如何保障？法律规定在抵押期间，如果抵押物由于抵押人的原因，使抵押物的价值降低，应当提供相当的担保，或恢复抵押物的价值，如果不是抵押人的责任，这种情况下，抵押权人要承担风险。如果是第三人造成的，这就涉及抵押权的代位权问题。抵押权人可不可以向第三人提出赔偿，我认为是可以的，根据所有权可以向第三人追偿，这是保障他的权利的需要。当然第三人不承担两个责任，这很明确。
关于一些特别抵押。我国规定了最高额抵押，这存在着怎么确定的问题。它必须有一个确定期，债权跟最高额担保数额是什么关系，是超过了还是小于它，最高额债权是滚动性质的，这样确定期间是非常必要的。还需要规定其他的特别抵押，比如共同抵押、再抵押。关于抵押问题就谈这些。
下面谈担保关于质权问题。
质权这种担保方式，是以移转质物的占有给债权人。从担保方式上来讲，质押的设立以交付为条件，质物转移，质权才成立。但质权人不能随意处理质物，如果一个人把财产交给另外一个人，他可以使用、收益，那他的权利不是质权，是用益物权。我国为什么不把典权作为担保物权，是因为典权人对典物是可以占有、使用、收益的，因此典权是用益物权。质权不能使用、收益，这样物的价值不能充分利用，从这个角度来讲，质权的价值越来越低。
但从质权的另一方面讲，由于权利质权的出现，它的适用范围我觉得是越来越大。物权证券化，形成权利质权。权利质权有相当一部分跟抵押权是一样的，我们担保法没有规定质权的再质问题，最高法院的解释是，经过同意后可以再质，我觉得再质应该扩大一下，这样更有利于发挥物的价值。
质权中还有一个问题是没有规定“当”的问题，原来我国有当铺，现在，特别行业的设立要由公安部批准。最近，我看了资料，典当可以是不动产。“当”确定一种质权，当东西的人交付当物。不动产可以作为当物，这就是不动产质权了。所以我觉得如果将来我们在担保物权里把不动产的质权的发生、效力和特别要求规定下来，就不会发生这种现象。
担保法规定留置权我觉得最大的缺点是适用的范围太窄，最高法院解释适当扩大了它的适用范围，如对留置物的善意取得作了明确规定。
今天我们就谈到这儿，谢谢！（掌声）
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| 出处:中国人民大学法学院贤进楼501会议室 |
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