| 民法法典化是几代中国民法学人的梦想。然而，自 1954 年第一次起草民法典以来，虽然中国先后四次启动民法法典化工作，但由于受不断变动的经济体制的影响，或者受法典化研究和起草水平的限制，之前的历次法典化运动都无果而终。2002 年 12 月，全国人民代表大会法制工作委员会产生新的民法典草案。不过，常务委员会并未决定将该民法典草案提交全国人民代表大会表决通过，而是决定采用分阶段、分步骤的方式先制定民法典的各个部分，然后制定统一的民法典。尽管饱受争议，但中国民法法典化的进程却由此展现出了较为清楚的未来发展之路。比较法上法典化的经验表明，一个科学合理的民法体系或者民法典体系，离不开一个民法体系化和法典化理论体系的背后支撑。值此民法典草案提交审议十周年之际，检讨中国民法法典化的思路和体系化的方法，仍然有其必要性。
一、制定法实证主义的重新检讨
作为学习西方法治的后进国家，我国在继受理论学说移植法律制度的过程中主要受到大陆法系国家的影响。尽管大陆法系的诸多先进国家早已历经了从前法典化时代到后法典化时代的转变，主流的私法理论学说在现代法的背景之下也已经发生了翻天覆地的变化 ；尽管我们对其研习多年耳熟能详，但时至今日不得不承认的是，中国的民法依然处于一个前法典化时代，中国的主流私法学说仍处在“概念法学面目”的笼罩之下，关于这一点，从对民法法源的认识上就可见一斑。
从我国民法法源理论的外观上进行审视，很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。迄今为止，主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式，对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维方式，尽管中国还没有一部民法典，但民事立法活动非常活跃。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法，在实际上发挥着民法典的作用。也正因为如此，民法典的缺失并不妨碍我们宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，而上述制定法则被认为是在其中起着支架性作用的法律。
WriteZhu('3'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m3" name=3>尤其是进入现代法阶段后，基于大陆法系国家的民法理论与实践已经做出的变革，我国在进行民事立法的过程中，也逐渐吸收了各种法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度构建，可以说，中国的民事制定法确实已经具备了较高的现代性。但这并不意味着其中不存在漏洞。 从司法实践的实际状况来看，制定法在原则上为唯一的法源，法官受到制定法的严格拘束。主流的权威观念严守着立法权与司法权分离的理论，立法权归属于全国人民代表大会及其常务委员会，法院不能僭越立法权，法官被要求恪守“依法裁判”的准则，其自由裁量权在事实上受到极大的抑制，甚至在法律解释上，法官也只能探寻立法者意图并在其范围之内进行解释，很少能够对法律条文进行自由的超越制定法的目的性扩张。而在遇到疑难案件或较有影响的争议案件时，征求最高人民法院的权威意见则成为经常依赖的路径，最高人民法院的批复也因此作为最高司法机关的指导性文件而上升为法源。与之相比，更为重要的法源是最高人民法院对制定法作出的司法解释。由于最高人民法院的司法解释乃是建立在对过往审判案件中的问题进行总结和发掘的基础之上，其内容涵盖了法官在适用法律条文时所遇到的主要疑难问题的解决对策，因此具有更高的适用性和规则性，这也形成了我国司法上较为独特的法源类型。
二、法典的实质理性
在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使得学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另一方面，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性。然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的。但是，法学不单单只是一门关涉理论的学问，更为重要的在于法学还具有实践性，其归根到底是要以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
作为市民社会的基本法，民法的功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”（law in paper），更需要的是一种“行动中的法律”（law in action），只有在具体的民事纠纷裁判中，互相冲突各方利益才得以平衡，市民社会成员的法律关系也才能得以落实。按照一位德国学者的说法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律规范（Rechtsnorm），只有在法院对法律的适用当中，法律规范才获得更加明晰的形象，适用法律并不仅仅只是推导出结论，而是还要构建法律变得更为精确的价值评判”
WriteZhu('5'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m5" name=5>。所以，民法功能的真正实现要靠法官对民法的适用来完成。从这个层面上来说，民法更多的意义在于其裁判规范的性质。质言之，我们需要将关注的焦点由立法文本的制定转向立法文本的适用以及司法裁判的运行。 由于在理论逻辑上强调制定法法源的唯一性，法官的实际裁判思维及过程往往有一种被异化的危险。即对于案件事实，法官依据“先见”可能已经形成了某种价值上的倾向，对案件裁判已经达成了某种结果意义上的认知，而在进行涵摄的过程中，法官通过求助于可以达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这种裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判依据意义仅仅流于形式。在笔者看来，裁判思维的异化、利益衡量的滥用，其原因或多或少可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法权对案件径行裁判，但在我国，由于凡事都必须讲求“有法可依，依法裁判”，“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。
随着法学研究的逐步深入，法学方法论研究在中国受到越来越多学者的关注。从我国法学方法论的研究内容来看，主要涉及法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来，也陆续有学者开始将法源与法学方法相结合进行讨论，将法源问题列入方法论的研究范畴。
WriteZhu('6'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m6" name=6>可以说，法学方法论的兴起，首先在理论上提供了一种契机和可能，使得我们可以突破传统的以立法为维度的法源定位，转而从方法论或者说司法的维度对法源重新进行解读。如果以司法即法的适用为原点，那么，“法源”之“法”就不再只是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。笔者尝试一种将两者综合起来的民法法源理论构建，在民法法源的界定维度上，笔者坚持以民法的适用为原点的法源论，以逻辑的严谨性为基点，“法源”一语中所指的“法”，是实践中的“法官法”，法源即是法官判决的有效原因，法源问题就是法官在案件审判当中可以选择适用哪些标准进行裁判的问题。而所谓裁判，无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，并不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。
WriteZhu('7'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m7" name=7>因此，裁判的过程在实质上涉及“由法源到个案正义”的推进，如何最终实现正义，则依靠法官对法源的运用。法官固然应当适用立法者的成文法律规范进行裁判，但在成文法律规范出现漏洞时（这种漏洞不仅包括欠缺规定，还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离），法官可以以其他法源为依据进行规则的创设和法的续造。从这个角度出发，裁判本身就涉及到方法的问题，而具体到在不同类型的法源之间进行识别，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，对不同类型的法源之适用顺序加以选择时，更是一种方法的运用。与立法者的成文法律规范相比，其他类型的法源并不存在价值上的优劣等差，只是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这种认识上的误区，笔者并不采用博登海默的“正式与非正式法源”的用语，而是从法源的形式特点出发，按照法源形态的不同，将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源，是指由立法者制定或者授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范 ；所谓非制定法法源，是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等可以作为法官裁判的依据，但又缺乏成文形式的实质性规范。如果我们将民法典视为体系化的最高形态，那么，体系化思维下的民法规范，就应当从这种实质理性的范畴上加以界定和理解。 三、民法典自身的修正以及“由法典向判例”的扩张
在中国，最高人民法院在 2005 年《人民法院第二个五年改革纲要》中正式将“案例指导制度”作为一项改革任务列入 ；2010 年 11 月 26 日，最高人民法院关于案例指导制度的规范性文件《关于案例指导工作的规定》正式出台 ；2011 年 12 月 20 日，第一批“指导性案例”正式发布。应当说，所谓“案例指导制度”，在当今世界的两大法系中均不存在完全对应的制度设计，实际上是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上进行的一项法律适用上的机制创新。如果我们认可这是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措，那么，在案例指导制度被定位为促进司法统一和实现司法续造的机制的情况下，选择指导性案例的实质性标准亦不难确定。也即是说，指导性案例的选择，应以待选案例是否具有法律续造的价值，也即是否产生了无法为既有的法律渊源所包含的新的规则作为主要标准。
WriteZhu('14'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m14" name=14> 四、走向开放的民法体系
“法律或法是什么”是法理学、法哲学以及法学方法论中永远的追问。自然法学派强调法是一种具有普世性的理性法，实证主义强调法是一种主权者的命令，历史法学则认为法是一种民族精神，社会法学则将法律的多种含义统一在社会控制（social control）的观念之下。
WriteZhu('15'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=57110#m15" name=15>可见，在不同的语境之下，法或法律本来就有不同的涵义和用法。而当对法或法律的关注从立法的维度转向司法的维度、从法的效力探寻转向法的实效追问、从法的一般规范转向法的个别规范之后，法或法律的重心也已经由立法者转移到了适用者。因此，将真正的法界定为“法官法”，或者说“具体化的法”，或者说“实践中的法”，并不缺乏正当性的支持。而具体到法源的语境，在以司法为中心的立场下，这种界定可以很好地与作为裁判依据的法源概念相契合。同时，法源的存在，也可以很好的消解诸如由裁判者掌控法将导致规则的任意甚至滥用的担忧，因为法律适用者判决案件时，并不是任意的，而是在法源的基础之上进行判断，法源既是一种依据，也是一种制约因素。其判断的过程也必须通过充分的说理加以论证。最后必须澄清的一点是，这种对法或法律的理解并不影响长久以来我们对法或法律形成的某种统一且普遍的意识，例如，提及法律，人们在脑海中首先浮现的十之八九是制定法的文本，比如民法典。因此，以适用为原点的法源论在对法的界定上试图突破但并非颠覆对法或法律的惯常理解，而只是想借此对作为一种方法的法源进行更为科学的、符合逻辑的说明。 |
