| 一、问题的提出
我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下：
这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴，也难称为一种比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”都是一样的，对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入，或一种“此事古已有之”的隐喻，从而减少他人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功能及一切，其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。 WriteZhu('12'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56595#m12" name=12>本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨，因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于一般，从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然，合同法上的保护是不区分权利与利益的；由于合意过程可以维持当事人的预期，合同的相对性可以限制请求权人范围，所以纯粹经济损失在合同法上是无疑问地可以得到赔偿的。换言之，利益在合同法上获得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域，由于利益保护往往比权利保护需要更强的要件，如存在保护性法规、违反善良风俗故意致损，这时才谈得到一种对利益的弱保护。事实上，但凡得出较之权利，“法益”只能获得弱保护的结论时，研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总之，最能发挥“法益”研究之意义的民法领域，乃是侵权法。
综上所述，本文的学术企图，在于结合“法益”概念的原产地——德国法，以及区分“法益”概念最有意义的民法领域——侵权法这两个要素，探讨德国侵权法上“法益”概念的发生与发展、法体系中的定位与功能、理论上的纷争及实践应用，当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中扮演过和扮演着什么角色后，再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。
二、法益是什么——当代德国学者的观点
综合德国学者的观点，可以分为以下两大类：
第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。
第二，法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。
也即，这种观点认为，法益指“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。
综上，暂且作以下两点分析：
其一，可以非常明确的一点是，德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反，“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。如果采第一种观点，“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的具体人格权，而在此之外的其他人格权(如名誉权)不包括在内，一切财产权和身份权更不包括在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。如果采第二种观点，“法益”的范围较为宽广。由于此时它包括了“其他权利”，而“其他权利”中现在包括了限制物权、知识产权、专属性亲属权等，因此可以认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它仍然不能等同于权利，因为债权是不包括在“法益”范围内的。 WriteZhu('22'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56595#m22" name=22>因此，第二种观点下的“法益”大体相当于我们所说的“绝对权”概念，或者称之为“侵权法上的权利”。但无论怎样，德国民法上的“法益”，只能在权利范围之内且比权利小。前文所引我国目前研究中的，所谓狭义上的、在权利之外存在的法益，或广义上的、包括一切权利利益在内的法益，都不是德国侵权法上的“法益”概念。 其二，德国民法上的“法益”究竟是指什么？是权利(或绝对权)，还是“生存利益”(Lebensgüter)？是仅包括“生命、身体、健康、自由”四项内容，还是包括“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”六项内容？这一点还须继续考证。在这里，真正重要的问题是，为什么会存在这个争议？这仅仅是一个无谓的概念之争，还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景？
前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由，即这些“生存利益”与主体无法分离，也无法转让。这一点固然无法否认，但我们也能想到，毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基本规定，该条所做的区分应当有侵权法上的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上，与所有权等实无区别。不能转让及难以价值化，仅导致这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难——但也不是没有办法；而在归责上，“生存利益”与所有权是毫无区别的。可见，所谓“生存利益”与主体无法分离、无法转让的理由，是极其形式化的，这背后一定还隐藏着什么玄机，否则何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分？
三、法益概念的初始涵义、功能与实践
可见，德国民法典立法时，人们的普通认识是财产利益的重要性大于人格利益。因此，与所有权类似的绝对权被认为可以经司法继续扩张，而代表人格利益的法益则被认为已为立法完全固化了。这就是所谓保护对象分层级的一个表现。
以所有权为代表的绝对权是有弹性、可发展的，然而在技术上、或者说在形式上依靠什么来保障其发展的可能性呢？这就是立法者创设“其他权利”这个开放性概念的用心。“其他权利”即意味着，如果随着社会的发展，出现了性质上与所有权类似的新型财产利益，司法可以将其纳入到“其他权利”中，从而使其获得过错责任的保护。
接下来便到了问题的核心。法益与权利(绝对权)都受过错责任的保护，保护要件和法律效果都是一样的，因此必须存在于同一个条款，任何一个都不能被打入第823条第2款或第826条的“另册”。但是，当我们在同一条款中列举了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这六项保护对象时，我们会发现，如果不加任何限定，“其他权利”的扩张功能是能够作用于“生命、身体、健康、自由”之上的！如果这四项法益与所有权没有区别，则“其他权利”能够吸纳与所有权类似的其他财产利益，也就同样能够吸纳与四项法益类似的其他人格利益，而这一点，恰恰是立法者所不愿看到和力图避免的。
怎么办？办法只有一个，那就是“生命、身体、健康、自由”与“所有权、其他权利”是有区别的，是两个不同范畴。“其他权利”只能在本范畴内发挥弹性，但它不能跨越界线，到另一个不同领域中去发挥扩张功能。这两个范畴分别是什么？“生命、身体、健康、自由”叫做“法益”，“所有权、其他权利”叫做“权利”(或主观权利、绝对权利)。正如前引诸多学者反复强调的，法益不是主观权利。至于为什么不是主观权利？理由大家可以另行总结或创造(如可转让性的不同、主体不能以其自身为客体等)，但结论是已定的。
德国民法典颁布不久的判决，忠实地反映了立法者的意图。1903年出版的《帝国法院判例集第51卷》中，记录了一个原告起诉要求保护名誉和职业自由的判决。该判决所列的第一个争点，就是“名誉和职业自由是否属于民法典第823条第1款上的‘其他权利’？”若以现在的眼光看，至少名誉已经属于“一般人格权”，而“一般人格权”又属于“其他权利”之一种，因此可以获得第823条第1款过错责任之保护。但上世纪初的法官并不这么看。“本案中适用第823条第1款首先涉及的问题，是二审法院意图知晓，能否将名誉、甚至一切人身和绝对权利，都归入无论故意过失致损均能引发赔偿责任的‘其他权利’范围内。有人亦认为，主体对其劳动力及个人能力的自由且不受干扰的利用，无疑也属于‘其他权利’。但是，‘其他权利’这个概念不能如此宽泛地扩张解释。只要还不能从第823条第1款中推断出其他涵义，‘其他权利’就必须在法律意义上理解为主观权利。……第823条第1款首先明确列举了如下法益：生命、身体、健康、自由。无论从现法典中，还是从第823条第1款的发生史中，都无法支持以下观点：即，这些法益已被承认为真正的权利，它们只是权利的一些具体例子……” WriteZhu('31'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56595#m31" name=31>可以理解，前已述及，民法典第一草案与法典正式文本在第823条第1款上的一个主要区别，就在于民法典把“名誉”排除于过错责任保护之外。如果司法判决于法典生效仅3年后，就把名誉归入“其他权利”，从而将其纳入第823条第1款的保护范围，这显然是直接违反了立法者原意。综上，本案中，名誉与对自己劳动能力的自由支配显然不属于“生命、身体、健康、自由”四项法益，同时也不属于与所有权类似的财产权利，故也不能归入“其他权利”。因此，法院的结论是，本案中的名誉与职业自由不受第823条第1款之保护。 四、法益涵义、功能与实践的发展
(一)二战之后的发展
二战之后，德国侵权法发展的最大动力源泉，来自于基本法。德国基本法的修改，把人的尊严与人格价值推到至高无上的地位。在实践中对人格利益高涨的保护需求，和基本法上人格尊严对部门法的价值渗透的双重作用下，德国侵权法中的人格利益保护有了巨大的发展。于是，以限制人格利益保护为己任的“法益”概念，无可避免地落伍了。它若还要存在，便不能再坚持以往的涵义和功能。
与侵权法上人格保护发展关系最密切的，是基本法第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关的义务。”以及第2条第2款：“人人均有生命与身体不受侵犯的权利。个人自由不可侵犯。以上权利只能根据法律进行限制。”
以上基本法条款对侵权法上人格法益保护的影响，表现在两个方面。
而有的学者，可能认为既然法益与绝对权的区分已经不再有意义，则根本就不必再多做解释，于是他们直接把“法益”作为第823条第1款上保护对象的统称(如费肯杰、海内曼)，或把“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的统一构成要件(如福克斯)。无现实意义之事不必多提，这种态度也无可指摘。
(二)债法改革后德国民法典中的“法益”
可见，德国立法上仍沿续了民法典初创时的思想，即“法益”(四种具体人格权)、“权利”(主要是绝对性财产权)、“利益”(主要是纯粹财产利益)三者的概念区分。而且在表述排序上，仍然是权利第一、法益第二、利益第三。相较于法解释，德国立法还是显得比较保守；也不禁令人感慨历史惯性的强大。对此本文再做三点说明。
1.很显然，即使是在这种传统区分下，法益与利益仍然是截然不同的。
2.虽然在第241条第2款、第311条第2款上，权利与法益被区分为两个概念，但两者的保护程度是一样的。债法总论中如此，侵权法中更是如此。
3.当下德国民法中，债法总论立法上“权利、法益、利益”三者的区分表述，与侵权法上普遍存在的“法益”与“权利”(绝对权)混用的情况同时并存。前引诸多混用这两个概念的学者，其著述几乎都发表于2002年之后，但他们并没有因为立法上的用词而修改自己侵权法著作中的表达。其实可以想见，侵权法中“法益”与“权利”的混用几乎可以说是必须的，因为若非如此，就无法解释为何与“法益”同质的一般人格利益能成为一项权利(一般人格权属于“其它权利”)。
为何德国债法改革仍然使用了“权利、法益、利益”并列的表述？本文认为，可能立法者意图在“债的保护义务”和“缔约过失”两项制度中，明确保护对象的全面性，于是把立法史上出现过的“权利”、“法益”、“利益”三个保护对象全部列出，以求周延，避免人们从任何一个角度可能产生的误解。比如，如果只列“权利、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护那几种具体人格权？如果只列“法益、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护债权及其他财产权？等等。
但仍须指出的是，“法益”概念的出现，是以限制人格利益的保护为目的的。在人格利益扩大化、至上化的今天，是否仍有必要在仅指几项具体人格权意义上维持一个“法益”概念，不无疑问。
五、我国民法是否有必要设立“法益”概念
若认为源自德国民法的“法益”(Rechtsgut)概念，系指权利以外受法律保护的利益，这一定是个误解。
当然，我们完全可以不背德国法史的包袱，自主地创造属于自己的“法益”概念。那么，在我国法律体系内，究竟有无必要设立一个在权利之外存在的，受法律保护的利益的“法益”概念呢？
须注意，我们不能因为语言的模糊性，遮蔽了我们的思维。问题的关键在于，所谓“受法律保护的利益”，是指“应当”受法律保护，还是指“可以”受法律保护？
如果是指“应当”受法律保护，则须指出，一项利益是不是应当受法律保护，不是这个概念本身决定的，而是利益是否能够充分相关保护规范的构成要件(在权利利益区分的保护体系下，指保护性法规、违反善良风俗故意致损的要件；在权益不区分的保护体系下，则在满足过错责任要件之后还须法官在个案中利益衡量)所决定的。一项利益在没有被保护规范的要件检验之前或法官未做出利益衡量决定之前，我们不知道它是不是一项“法益”；而检验通过或法官决定保护之后，也已不需要我们再跑来宣称，该利益是一项“法益”了。换言之，所谓“应当”受法律保护的“法益”，是一个对利益决定保护与否的判断结果，而不是用来判断是否保护的前提，该概念本身不可能有这项功能。从逻辑上说，权利和利益都在判断是否保护的起点上(即使是权利受侵害，也要经过过错、因果关系等要件检验)，而这里所谓“法益”却在判断保护的终点上。权利和利益的涵义都是可得保护的对象；而这里“法益”的涵义却是已被保护的对象。把权利、利益与这样的“法益”并列在一起，称它们是同一类事物，是有逻辑问题的。而且更根本的，一个处于司法判断终点上的概念，是不能为个案中处于判断起点上的法官提供帮助的，也即，这样的概念缺乏规范功能。
如果法益是指“可以”受法律保护的利益，那不得不遗憾地指出，这个概念与“利益”是同一的。因为“利益”一样也是“可以”受法律保护、也“可以”不受法律保护。这样的“法益”概念，没有提供比“利益”更多的规范功能。
如前文引述，有学者将“权利”、“法益”、“一般利益”三个概念并列讨论，此时“法益”与“一般利益”之间的区别在于，“法益”是可以受法律保护的，“一般利益”是不受法律保护的。很明显可以看出，这里的“法益”其实就是“利益”，而一个确定不受法律保护的“一般利益”概念，根本就不在民法的视野范围内，因为没有必要。这样的三个概念区分，实质上是把“利益”改名为“法益”，再从法外领域拉来一个概念凑成的。
如前文引述，既有讨论中还存在“广义法益”与“狭义法益”区分的观点。有学者认为，“广义法益”是指一切受法律保护的利益(包括权利在内)，“狭义法益”则指权利以外的受法律保护之利益。这样包括权利在内的“广义法益”概念，其实只是一个权利与利益的统称，在侵权法上称为“保护对象”(Schutzobjekte)。这里的“狭义法益”，其实就是利益。
也有学者从应然与实然的角度，区分“广义法益”和“狭义法益”，“广义法益”包括法律已经规定和应当规定的权利和利益，“狭义法益”指法律已经规定予以保护的一切利益。这里的“狭义法益”相当于前述侵权法上的“保护对象”。而这里的“广义法益”，目的是为了增加一个“应当规定而未规定”的内容；其实，传统民法中的“利益”本来就是开放性的，实践中完全可能出现新型的、现行法未规定的利益，法官此时予以评价地保护(所谓“法律续造”)，学说对判例进行整理，在该利益典型化、成熟化后，期待立法的解决。把将来可能出现的保护对象包含在内，本来就是“利益”概念的正常运作方式。
前文引述的诸位台湾学者关于“法益”的论述，各有其表述的具体语境。史尚宽与芮沐先生显然是在“保护他人的法规”意义上，说明此类规范间接地使个人受有利益(法益)。而“保护他人的法规”(德国民法典第823条第2款、台湾地区“民法典”第184条第2款)的功能，依通说为保护纯粹经济损失， WriteZhu('41'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56595#m41" name=41>这是利益的一种典型形态。洪逊欣先生强调的是，法律所保护的利益(法益)中，也存在依法律的反射作用而享有利益的情况，这句话不能反过来表述为，依法律反射作用享有的利益就是法益。A中含有B，不能推出B=A。其实从文字上也可以很显然地看出，洪逊欣先生所说的“法益”，就是指法律所保护的利益，与利益同义。曾世雄先生将权利、法益、自由资源三概念并称，实际上类似于前引有的大陆学者的权利、法益、一般利益的分类。这里的自由资源的特点是，“放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认之为违法”，其实是一种法外现象。而他所列举的法益种类，大多为典型的利益类型。综之，以上台湾学者使用的“法益”概念，是指利益或利益的一种具体形态。这些台湾学者并无在与利益对立的意义上创造出一个“法益”概念的意图。 侵权法保护对象上，谈权利与利益就足够了。
结语
最后想要再次强调的，还是借鉴的方法问题。当我们借鉴域外概念、理论、制度之时，恐怕还是应当首先透彻了解该概念、理论、制度在其原生体系中的目的、涵义、发展与实践应用之后，再考虑本土存在哪些问题可望利用它来解决。若未经透彻了解这一基础工作，仅根据概念翻译之后的中文表面涵义进行阐发，域外法律资源其实并未得到利用，被利用的只是自己的直觉和逻辑，这不是一种借鉴，也难称妥当。
当然，本文绝非杜绝创新。相反，本文认为，我们有自己的历史、地域和人民，当然应当有自己的法体系和法文化。只是作为一个法律后发国家，借鉴恐怕也是发展中必不可少的一环。而前述观念，可望使我们在借鉴时少一点弯路，多一点成效。 |
