一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一：原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提起诉讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点：一种观点认为，“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。” WriteZhu('1'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m1" name=1>另一种观点认为，《物权法》第28条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。（该案例来源于济南市中级人民法院审理的（2011）济民一初字第12号所有权确认纠纷一案。） 案例二：甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008年1月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第2项载明：登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008年5月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁18万元并挥霍一空。2008年8月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁18万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见：第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据《物权法》第28条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解《物权法》第28条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争议房屋归甲、乙共有。 WriteZhu('2'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m2" name=2> 我国《物权法》自2007年10月1日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括：从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书?若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型?由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院《关于物权法司法解释（一）征求意见稿》试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。（注：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）征求意见稿》第9条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见：第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。（现有研究没有深入分析《物权法》第28条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸：《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》，载《人民法院报》2010年11月10日第7版；胡川宁：《论因判决而生的物权变动》，载《安徽警官职业学院学报》，2011年第3期。）正如德国学者弗德里希·米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。 WriteZhu('3'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m3" name=3>14以下，笔者结合实践中的具体问题，就《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
《物权法》第28条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征：其一，从物权变动的发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现；基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行行为（交付或登记）即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生；基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论：即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。 WriteZhu('13'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m13" name=13>就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为（自动履行或强制执行），而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与《物权法》第28条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，《物权法》第28条中的法律文书不包括给付性法律文书。 结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提起诉讼，此时应遵循诉讼经济原则，通过释明告知甲公司变更诉讼请求，并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后，若乙公司拒绝履行，由于该判决属于给付判决，甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行，可以直接以法律拟制之方法予以实现，（我国台湾学者杨与龄先生认为，所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定意思表示为标的，而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务，以发生一定之法律效果为目的，无须债务人为具体行为，宜采直接以法律拟制之方法，实现债权人之权利。参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第691页。）即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，不动产登记机关按照协助执行通知书，直接办理转移登记。转移登记办理完毕，甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有，从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求，因为若直接确认该房屋为甲公司所有，则使确认判决也具有了形成力，通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖，也混淆了物权变动与物权确认的关系，产生如下危害：一是，使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化，造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形，因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了，不利于保障交易安全；二是，造成了债权与物权的混淆，将债权通过法院判决物权化，破坏了债权平等主义，会损害其他债权人的利益。三是，有可能诱发道德风险，当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的，或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。
四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定
（一）形成性法律文书主要是指形成判决
根据形成权的行使方式不同，形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。（注：单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权；形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权；形成反对权则是指在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版，第27页。）现代民法所规范的形成权，通常是由形成权人以单方意思表示进行，当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称之为单纯形成权（einfaches Gestaltungsrecht）。 WriteZhu('18'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m18" name=18>981因单纯形成权的行使引发的诉讼，不属于形成之诉，作出的判决不是形成判决，不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例，在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下，依据我国《合同法》第96条第1款之规定，自解除合同的意思表示到达对方时合同解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，可见，由此引发的诉讼属于确认之诉，据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下，解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告（被申请人）时，发生合同解除的效力。 WriteZhu('19'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m19" name=19>这种情况下，该诉仍属于确认之诉，此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决，因此，合同解除时，若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下，只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后，出卖人才重新取得标的物的所有权，而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。 程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为，引起物权变动的法律文书主要包括：（1）确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书；（2）允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书；（3）共有动产或不动产的裁判分割文书。 WriteZhu('21'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m21" name=21>笔者认为，上述文书中，确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是：（1）请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起，但本身并不属于形成权的范畴，此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时，合同双方当事人均可以提起合同无效之诉，而形成权不可能双方同时享有。（2）形成诉权的行使以一方当事人主张为前提，若当事人不主张，法院不能进行审查，但是对于合同效力法院可依职权进行审查。（3）形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义，物权变动不采无因性，在合同无效的情形下，物权自始未变动，故法院确认合同无效，并非消灭或变更现有的法律关系。例如，房屋已经过户到买受人名下，此后房屋买卖合同被确认无效，此时物权应视为自始未变动，即买受人从未取得房屋所有权，而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人，可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然，由于我国物权法不采物权变动无因性，无论合同被确认无效还是被撤销后，出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记，但合同被确认无效或被撤销之前，若买受人将标的物再行处分，在是否构成无权处分上不同，合同被确认无效之前的处分属于无权处分，而合同被撤销之前的处分则是有权处分。 （二）强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书
根据我国《民事诉讼法》第140条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。
强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》）第23条，以及《执行文书样式（试行）》第69项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。
强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。 WriteZhu('22'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m22" name=22>笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。 WriteZhu('23'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=56462#m23" name=23>司法实践也采公法说，2003年8月5日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（[2001]执他字第22号）中指出：“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第1款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第23条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于2011年3月公布的《强制执行法草案（第六稿）》改变了现行司法解释的规定，该草案第166条规定：“拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。” （三）强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书
以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括：第一，被执行人无支付金钱能力；第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖；第三，申请执行人同意；第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第74条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。
（四）民事调解书不属于形成性法律文书
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