一、问题的提出

法律一经制定出来似乎就已经落后于现实世界。英美法系国家基于判例法传统，其在面对和解决法律与现实脱节的问题时并不存在太大的障碍; 而大陆法系注重法典的逻辑体系，主要通过法律解释和法典中的兜底条款来解决相关问题。然而，立法者并非全知全能的，其所立之法只是通过反省过去并合理预期未来的记录，但是无法保证将来所发生的纠纷均能够从立法中找到依据，这就难免会出现法律漏洞。从某种程度上来说，若法律在某一领域存在漏洞，也即立法中并未对相关问题作出规定，那么法律解释亦无从起。而解决该问题的办法之一便是注重一般条款的价值补充作用。〔1〕291 －299司法作为权利保护的最后屏障，要求立法者在对具体制度进行细化规定的同时，亦应当注重一般条款的作用。如此，即使在具体制度无法解决特殊的个案纠纷时，法官亦可通过法律解释将一般条款之规定适用于特定案件，以免陷入“巧妇难为无米之炊”的窘境。当然，立法者通常并没有为一般条款标示特征，以使法官可据以进行逻辑操作。他只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。〔1〕292

我国承袭大陆法系传统，必然会存在法律漏洞的问题。《判解研究》2009 年第 2 辑“焦点笔谈”栏目刊登了一组文章，探讨一起冒名顶替骗卖他人房屋案中的房屋归属及赔偿责任问题①。该案的特殊性在于现行法律中存在漏洞，不能据以圆满地解决此纠纷。多数学者认为，此案不应适用无权代理和表见代理规则，但善意第三人的利益应予保护，惟有争议的是本案是否适用《物权法》第 106 条善意取得的规定②。持肯定意见的学者认为，应将善意取得适用条件中的“无权处分”作广义理解，凡是没有取得权利人的同意而处分权利人财产的行为均属之，出卖盗赃财物以及冒名顶替骗卖他人的不动产等亦属无权处分，可以发生第三人的善意取得。持否定意见的学者认为，法律制度的构建有其自身的逻辑性，不能任意进行扩张解释，第三人可以善意取得盗赃与诈骗所及财物的主张，不合立法本意，且与遗失物善意取得的规定在逻辑上不一致。

当我们在现行法律体系中寻求解决本案的法律依据时，居然毫无头绪，无怪乎许多学者主张扩张解释“无权处分”的概念来解决本案。我们认为，于维持法律制度逻辑完整性的前提下，在现行法律体系中解决本案的唯一路径恐怕只有牵强地适用《民法通则》第 4 条关于诚实信用原则的规定，其法律效果与对遗失物、盗赃适用善意取得制度( 原所有人享有有偿回复请求权) 大体相当③。当然，此种解决路径亦是无奈之举。值得思考的是，我国法律面对此类案件时何以显得苍白无力、捉襟见肘呢? 我们认为，由此所反映的问题，是我国民商事立法中虽有诸多有关权利外观保护的制度与规则，并以类型化的方式分散在民商事法律规定之中④，但其所缺失的，恰恰是关于权利外观保护的一般规定。现行立法中若有此一般规定，本案即可迎刃而解，既不必扩张适用善意取得制度而引起法律制度之间的冲突，亦无须牵强附会地援用诚实信用原则。

在立法中规定权利外观保护一般条款的必要性主要体现在: 第一，遇到现实生活中发生而立法中没有具体制度予以规制的情形之时，为司法者提供解决路径⑤。对权利表见理论( 即本文所指称的权利外观保护理论———笔者注) 的研究，可以使我们借助已有的规则归纳出其一般法理，并自觉地适用于尚处于“法外空间”的体现权利表见理论的新型案件中，以解决相关情况下的“法律漏洞”问题，甚至提供给我们确立民法甚至是民法以外的一种新的法律原则的契机。〔2〕第二，审视我国现行立法某些规定的合理性，统一法律适用的规则⑥。第三，为民商事立法中权利外观保护诸具体制度的构建提供一般原则依据，妥善保护当事人的信赖利益和维护交易安全。

二、权利外观保护理论之源流

( 一) 罗马法不是权利外观保护理论的发源地

罗马法中要式买卖和拟诉弃权等制度的存在表明，罗马法十分重视交易的外观，而此种外观主要是指“形式”和“仪式”。梅因在论及古代法时说到: “古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞; 一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了; 一个单独的证人，不论他的证词是如何地多余。全部的仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则让与便归无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。”〔3〕185在罗马法中，存在着对物的权利与对人的权利之区分，“这些权利据以产生的方式是不同的: 创设对人的权利的行为并不创设对物的权利，并且反之亦然。这一原则最重要的适用反映为契约与让与的区别。契约创设的是对人的权利，但不能创设或者转移对物的权利。对于物权的创设和转移来说，必须有转让，也就是说，转让是一种专为此目的而实施的法定行为。”〔4〕112由于存在如此的相异，罗马法对两者的规定也有不同: 由于对物权利可能会影响到每一个民事主体的利益，因此，这些权利不应当被秘密地设立或者转移; 而对人的权利并不存在上述问题，人们并不反对民事主体之间设立该种权利。由此看来，罗马法中的转让实质上是一种公开可视的行为。如是观之，罗马法中似乎包含着产生权利外观保护理论的一切可能。那么，权利外观保护理论的源头是否应溯及至罗马法呢?

从表面上看，答案似乎是肯定的。然而，罗马法中对于交易( 或让与) 外观的重视与现代民法中对权利外观的重视在理论基础上相去甚远。梅因在《古代法》中将契约区分为粗糙形式的契约和成熟时期的契约。粗糙形式的契约存在于古代法之中，毫无“允诺”之思想存在，其十分重视仪式，一旦某一仪式被误用或被忽略，其相应的契约就不能够产生法律上的效力。相反，若仪式的所有要素已经被完备，即便其相应的契约是在欺诈或胁迫的情形下作出的，该契约的效力也不会因此而受到任何影响。这种在近现代民法看来不能理解的现象在当时并不为奇，因为近现代民法之中，人们重视的是一个包含特定允诺的意思，而在古代法中，其所强调的是一个完整无缺的仪式。

梅因对契约作出的上述区分指明两者最大的分歧在于合意的存在与否。质言之，在罗马法中，合意处于一种无足重轻的地位。对于罗马人而言，意思自治观念十分淡薄，甚至是陌生的。随着社会经济的发展，罗马法中的形式逐渐被意思主义原则所替代，梅因将此种替代概括为从身份到契约的运动，而以这种变革为基础脱胎而出的便是近现代的民法。意思自治原则在古代罗马法到近现代民法的转向过程中发挥着桥梁的作用。该原则发端于启蒙运动、法国大革命和德国古典哲学。这些社会层面的和思想层面的变革促成了作为今日民法基石的意思自治原则。

尽管“外观”在罗马法与近现代民法中都起着重要的作用，但从上述分析中可以看出，罗马法对外观的重视所伴随的是对意思自治的忽视; 而在近现代民法中，对外观的重视与对意思自治的强调不可分离。虽然从表面上看，在罗马法中存在的“形式”与近现代民法中存在的“外观”颇有几分相似，但是却不能下论断说后者的理论基础在前者中已被蕴含。罗马法中的形式主义与近现代民法中的外观主义的联系表现为两者对“表象”重要性的认同，但两者之间的差异更加突出: 前者虽然并不否认意思因素的作用，但却被交易的“形式”所遮掩，即呈现出“形式”遮掩意思的现象; 后者则通过权利的“外观”达致对意思的保护，即呈现出“外观”保护意思的现象。罗马法的传统绵延数千年，甚至一路熏陶出了整个大陆法系，但是就权利外观保护理论和制度的渊源而言，其并不在罗马法，而应从罗马法以降的法律制度中去寻找。

( 二) 权利外观保护理论发源于近代民法向现代民法转向之间

1． 近代民法对契约自由原则的确立: 人之理性的张扬

首先需要探讨的是契约自由。可以说，正是契约领域中对契约自由原则的肯认，铸就了意思自治在近现代民法中的重要地位。至于契约自由兴起的原因，固然应是多种因素合力的结果，这点学者们已经从诸多方面进行过探讨，但我们认为，契约自由的兴起必然受一种原动力的推动，那么该原动力何在呢?

在古希腊，自然哲学家们因将对本原的追问局限在自然物质上而不能自拔，人的思维也就无法超越自然而分享神性。自苏格拉底提出“认识你自己”开始，人类的理性开始参与神圣秩序的构建。到了中世纪，人类具有了自由意志，但主宰一切的乃是上帝，在上帝慈悲的眼中，人类的自由意志惟有作恶。将人类理性的力量真正树立起来的首推笛卡尔，其提出了“我思故我在”的口号，使得人类自己可以运用理性的力量去改变自然，形成秩序。之后的启蒙思想家们为此作出了进一步的努力; 同时，17、18 世纪的新教徒提出的“职业”概念、禁欲主义口号以及达尔文教坚持的“必须在世俗的活动中证明自己的信仰”等都为人之理性的张扬铺平了道路。

至此便可以进一步分析前面提出的契约自由兴起之原动力何在的问题。质言之，该原动力在于人们从观念上对神的反叛。“人文主义使人从冥冥宇宙中找回了自己，从神的世界里回到了世俗。人一旦找回自己并发现了自身的个性能力，其无限的创造力立即彰显出来，不再是禁欲主义者，人追求自己的幸福和发展，追求价值的多元化，总之，文艺复兴解放了人性。”〔5〕50于此时，民法中的人穿上了以理性为编织材料、以平等为内涵的色调相同的外衣。18、19 世纪民法正是在这种观念的影响下去编织这件外衣，法律将其称之为“人格人”。契约自由之兴起仅是该时期民法思想根基转变的一个缩影。从此，人之理性得以张扬，近代民法中“无所不能”的人之形象产生了。

2． 民法的转向: 当法律正视人之不完美

然而，当人们的目光由神转向自身的时候，遇到了新的困扰: 人之理性是否真的如近代高举理性主义旗帜的学者所宣称的那样无所不能呢?

首先，法人的强大在很大程度上造成了技术人压迫伦理人的窘境。科学技术发展所带来理性力量的膨胀及其可量化性，使得对自然人人格的尊重与法人的技术性、功利性和非伦理性发生了错位，人类的思维在理性的鼓动下发生了异化。人们不得不思考，我们生活的世界原本应该是怎么样的呢? 随之而来的是思想观念的第二次转变，星野英一教授将这种民法上对待人的态度的变迁作了如下的概括: 第一，由抽象人格向具体人格发展; 第二，由经济人向现实人发展; 第三，民法本位转向社会本位。而在这些转变的背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变”。〔6〕175可见，自然人的理性并不完美，近代民法中“无所不能”的人的形象在自然人领域破灭了。

其次，法人未必是理性人的完美代表。基于效率原则考虑，法人在相互交易过程中不可能事无巨细地对交易相对方的资产状况进行调查; 另一方面，虽然法人相较于自然人而言十分强智，但财产交易的过程仍须自然人主体为之，而具体实施行为的既为自然人，其理性必然是有限的、不完美的。可见，在法人领域，近代民法中“无所不能”的人的形象亦不复存在。

与近代民法相比，现代民法一个重要的特点在于对人之理性不完美的正视。由此，在现代民法的怀抱中，权利外观保护有了坚实的理论基础———对本质上不完美的人之保护。通过这种保护，实现了法律对于动态安全和交易秩序的维护。可以说，权利外观保护理论的产生是现代民法的应然之义，是人脱离神的统治向人之理性的张扬继而又直面自身境况过程中的必然选择，是民法对现实生活中的人之境况的回应———面对不完美的人性，人们不得不找一件外衣( 权利外观保护理论) 罩在自己的身上。

三、权利外观保护之结构

( 一) 权利外观保护之地位

权利外观保护理论反映到立法上，其所体现的究竟是一项具体制度，抑或一项原则? 若是一项具体制度，那么，通过抽象的方法来寻求其共性因素，并在这些共性因素的基础上建构该制度的构成要件，进而在法典中加以规定，应是合理的选择。但是，若该理论所体现的应是一项原则，那么，将那些通过抽象而得出的共性因素作为所谓的“构成要件”则是有问题的———谁也不会讨论诸如诚实信用原则或者意思自治原则的“构成要件”。从逻辑上讲，对于一项原则之所以不能从构成要件的角度去探讨，其原因在于避免逻辑上的悖论———众所周知，一项原则之所以能够被称之为原则，必然意味着它贯穿到了民法的各项具体制度之中; 而如果一项原则亦有自身的构成要件，那么，该原则的构成要件与具体制度的构成要件则会发生重合，进而产生冲突。

当然，这只是一个初步的理由。一项原则之所以不能有自身的构成要件，更重要的理由在于，构成要件将大大降低一项原则的弹性力和适应性。大陆法系的法典之所以规定了诸多原则，乃在于这些原则能够在一定程度上缓解法典的僵化，不至于在相对稳定的法典与瞬息万变的生活之间产生强烈的错位。

在民法典的内部，一项原则既然能够贯穿于各种具体制度之中，必然要面对具体制度林林总总的特殊性。在诸多具体制度特殊性的基础上，固然可以抽象出某些共性因素，但如果将这些共性因素作为一项原则的构成要件，实际上则意味着将原则降格为了具体制度。因为“构成要件”一语，不仅仅意味着因符合而采纳，更意味着因不符合而剔除; 抽象共性因素的过程就是一个排除特殊性的过程，将这些共性因素作为构成要件，必然使得该原则剔除了那些具有特殊构成的具体制度，从而无法统摄个性各异的具体制度。

总的来说，构成要件是与制度相对应的，即通过提取构成要件而将现实生活中发生的问题置于某项法律制度的规制之下。换言之，诸多社会现象之间的“交集”表现为构成要件，即呈现出 A∩B∩C……∩N的结构。而就原则而言，如前文所述，若采交集的形式则并不允当，各项制度之间的关系乃是“并集”，即A∪B∪C……∪N 的结构。在这种结构下，虽然具体制度各有其个性，但不会动摇统摄具体制度的基本原则的地位。另值说明的是，虽然不能将通过抽象而得出的共性因素作为一项原则的构成要件，但是通过抽象而得出这些共性因素却是必要的、重要的。从民法基本原则的功能上看，其功能之一便是应对生活中发生的诸种未被法典直接规范的问题，并由法官将其运用于司法裁判过程中。因此，对这些共性因素的抽象，除了在学说理论上对权利外观保护理论自身加以论证外，其更重要的意义乃在于作为法官在自由裁量时可资考量的依据。

( 二) 权利外观保护原则中的共性因素

如前文所述，在现有的民法体系中，以权利外观保护理论为基础，已然存在诸多具体制度。法官在司法审判中依照已为法典所规定的具体制度作为裁判依据时，一般情况下并不会涉及权利外观保护原则的运用。例如，当发生物权的善意取得问题时，法官直接依据《物权法》第 106 条的规定处理即可，而无须考虑抽象的权利外观保护原则。但是，在新的社会现象不断产生而法律尚未作出相应调整之时，便需要以此原则来弥补漏洞，这也就决定了探讨涵盖于权利外观保护原则中的共性因素的重要性。具体而言，该原则中可供法官作为自由裁量之依据的共性因素有三:

1． 是否具有事实上之外观

外观事实是权利外观保护理论的最基础要素，同时也是其他要素的基础———没有了此要素，其他要素的存在便毫无意义。认定事实上之外观是否存在应从以下三个方面予以考量:

第一，某种事实的存在是否符合社会一般人的认知。人毕竟是经验的动物，依赖经验而生存，依靠习惯去行动。当某一事实频繁出现，进而在社会生活中被认为是毋庸置疑的事实时，即便在某些时候可能出现真实的情况与人们的认知相背离的现象，法官仍可考虑承认外观事实的存在。这里涉及的问题之本质乃是概率的问题。拿占有表征本权来说，在社会一般人眼中，此二者的关系通常就是如此，在现实生活中也有很高的吻合概率。即便在现代生活中，财货的快速流转使得这种关系的概率有所降低，但还远远未达到足以否认两者间密切关系的程度。依靠这种习惯性认知，民事主体得以在交易中以较低的获取信息的成本换得较高的收益和效率。如果法官在此种情况下否认外观事实之存在，也就无端增加了民事主体的交易成本。如果说在信息不对称的情况，承认外观事实的存在是为了降低民事主体的交易成本，即从积极的一方面保护交易的安全和效率; 那么，在存在习惯性认知的情况下，承认外观事实则是为了不增加民事主体的交易成本，即从消极的一方面保护交易的安全和效率。

第二，交易双方掌握信息的不对称性是否达到严重程度。外观事实之所以产生，其根本原因在于信息的不对称以及交易主体获取信息能力的有限性( 或者说认知力的有限性) 。传统民法以意思真实为原则，保护行为人的真实意思。但是到了现代，信息每天都在以几何级的速度增长，而人的时间和精力却是有限的，在日趋复杂的民商事关系中，能够平等且完整地获得信息已然显得日趋困难。从市民社会的角度来说，某一交易如属不可或缺，而交易主体为在交易中作出一个合理的判断，需要付出巨大的精力和高昂的成本去调查收集信息，则可能导致交易主体人人自危、恐遭不测，使交易难以进行或使征信成本极大提高; 在市场交易频繁、迅捷、复杂的现代经济中，要求买受人详为查知让与人是否为有权处分，亦属不可能之事。〔7〕219因此，面对一个尚未为法律规制的民商事争议，判断其中是否存在外观事实，主要的标准在于: 在现有的社会条件下，信息的不对称是否已经达到了严重影响交易安全和交易效率的程度。若已然达到这种程度，法律便不能苛求处于弱势一方的当事人去调查收集相关交易信息，否则，不仅有悖于市场经济条件下的经济人和理性人的假设，亦会在保障财产归属的静态安全的同时损及交易的安全和效率，顾此失彼。在此种情形下，法官可以考虑采用推定的方式以承认外观事实之存在，以降低在信息极度不对称的情况下一方当事人获取信息的成本，以实现矫正正义。

第三，某种事实背后是否涉及登记机构的公示行为。在市民社会与政治国家的关系上，为了维护市民社会的稳定，政治国家会在一定程度上介入市民社会中的交易行为。这种介入多发生在交易的标的重大，或者某类交易容易引发较大金融风险的情况下。当登记机构以介入者的身份搜集数据，建立信息公开和交换的平台时，社会一般人均会以此信息作为交易的基础，因此，在此种情况下，法官当然可以确认外观事实之存在。并且，从效力等级上看，此种外观事实的效力要强于前两种外观事实的效力，其原因在于: 一方面，登记机构在信息收集上有着资源上的巨大优势，其建立的信息平台更符合真实的情况; 另一方面，登记机构所为的登记具有公信力，在一般的情况下，人们不会也不应轻易否认这种公信力。

2． 是否为善意

在认定是否存在外观事实这一问题上，考虑最多的是交易成本这一因素。为了让市民社会所必需的交易顺利进行，有必要通过外观事实这一方式将交易主体获取信息的成本降到最低。惟需注意的是，强调降低获取信息的成本并非意味着要厚待那些对自身权利漠不关心的人。换言之，承认外观事实决不等于完全免除了当事人通过自己的行为获取信息的义务。因此，在民商事交易中，在存在外观事实的基础上，法官还必须考虑善意这一主观因素。只有当民事主体履行了合理、必要的注意义务后，才可认定其主观状态为善意。关于善意的认定标准，理论上有积极观念说与消极观念说两种不同主张: 前者认为，受让人须具有将让与人视为所有人之观念始为善意; 后者认为受让人不知或不应知受让人无权处分即为善意。后者为通说并为多数立法例所采用。〔7〕222就消极观念说中之善意的认定，学说和立法例又有不同的标准: 其一，认为“不知让与人无处分权”或者“不知真情”，即为善意。此说过于宽泛，极易为悖于诚信、图谋不轨而规避法律者所利用。其二，认为“不知让与人无处分权且无过失”或者“不知真情且无过失”，方为善意。此说过于严苛，要求第三人于交易中不得有丝毫的麻痹与疏忽，有强人所难之嫌，也不合常理。其三，认为“不知让与人无处分权且无重大过失”或者“不知真情且无重大过失”为善意。此说衡平公允，最为恰当。而且，“重大过失”的认定，应采取客观标准，即以一般人根据具体的情形、凭借生活和交易经验皆可做出的正常判断作为衡量的依据。〔8〕80本文所指出的“合理、必要的注意义务”正是在第三种观点的意义上而言的。

3． 是否实施交易性的法律行为

权利外观保护理论的提出重在维护市场经济条件下财产的动态安全即交易的安全，故其通常只在交易过程中方有用武之地。若某一外观事实与交易无关，即使满足前两个共性因素的要求，亦不能适用权利外观保护理论。因此，权利外观保护原则的适用，要求双方或多方当事人之间实施了法律行为，而且该法律行为应属于交易性的法律行为。交易性与非交易性法律为区分的基本标准，在于交易双方的法律行为是否存在合理之对价。若无合理的对价，既难以认定其行为为交易行为，也会因此而影响到善意的推定，也就不再属于权利外观保护理论效力所及之领域。当然，此处合理之对价是否实际支付，通常并非善意第三人所取得之权利或利益受法律保护的前提，当事人之间存在约定即可。

( 三) “本人与因”不应作为权利外观保护原则中的共性因素

所谓“本人与因”，意指真实权利人本人对异于权利实相的外观事实的形成具有原因力，即本人从事了一定行为而致使外观事实发生，并使该事实具有了公示性而使公众周知，进而产生公信力。有学者认为，“本人与因”应当作为权利外观保护理论的共性因素之一。〔9〕98〔10〕172我们认为，“本人与因”不宜作为权利外观理论逻辑构建的共同要素之一，缘由在于:第一，在权利外观保护理论之中，秩序胜于公正。正如有学者所指出的那样: 民法上的秩序分为个别秩序和整体秩序，个别秩序等于公正。个别秩序的着眼点在于对特定主体基于权利而享有正当利益之维护。对个别秩序的破坏，将导致特定主体的特定利益和法感情( 正义感情) 的损害……民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。〔11〕321 －323具体到本文主旨，在交易迅猛发展之当今社会，对于交易安全的维护即对整体秩序的维护，应当放在首位。若将“本人与因”作为权利外观理论之共性因素，必然会使法律对整体秩序之呵护程度大打折扣。第二，当今社会之发展及交易的多样性、复杂性，使得善意第三人辨识是否存在“本人与因”的难度增加，若将其作为共性因素，必然与权利外观保护理论之宗旨相悖。第三，诚然，权利外观保护适用中所要求的外观事实的形成，大多存在权利人本人的原因，但是，也有不少非本人原因的情况，于符合其他要件时，仍有对善意第三人予以保护的必要。如前所述，在对善意第三人取得遗失物和诈骗财物等占有脱离物问题的处理上，法律、司法解释以及司法实践已经网开一面。将“本人与因”排除出权利外观保护理论共性要素的范围，可能会受到对原权利人保护不周之质疑。但这种质疑或忧虑是不必要的: 首先，从实体法角度而言，通过权利外观理论中“善意”的认定标准而对相对人的范围予以限定，可以从消极方面对原权利人提供保护。其次，法律上可以考虑根据是否存在“本人与因”的情况而在规则设计上稍作区别，以体现出个性因素的差异并平衡各方利益。我国《物权法》第107 条对遗失物等占有脱离物的原权利人赋予损害赔偿请求权、回复请求权或有偿回复请求权，为此适例，而这也是各国立法上的通行做法。第三，从程序法角度而言，通过诉讼程序中举证责任的分配规则对原则的适用进行一定的纠偏，亦可起到维护原权利人的利益和各方利益均衡的效用( 此一问题下文还有论述，此处不赘) 。故此，将“本人与因”排除出权利外观保护理论共性要素的范围，并不意味着对原权利人权利的漠视。

四、权利外观保护原则在民法典中的条文设计与司法适用

( 一) 权利外观保护一般条款的拟定

现代社会中，社会分工的细化导致知识领域的细化和信息获取上的不均衡，未来社会中这种状况还将愈益加剧。法律为了保护个体赖以生存的交易环境，应当通过权利外观理论，对外观事实加以抽象并逐步类型化，以弥补由信息极度不对称所带来的困境。然而，外观事实的类型化并非朝夕之事，在出现新型案件的时候，法律应当如何面对呢? 由此可见，立法中规定权利外观保护的一般条款实属必要。令人遗憾的是，我国目前理论界关于权利外观保护理论的探讨，主要关注的是其起源、合理性与法理依据以及适用中的举证规则等，并未涉及权利外观保护一般条款的设计问题; 就立法例而言，在笔者的阅读范围内，并未看到国外立法中对权利外观保护的一般条款作有规定，我国民商事立法中亦同。因此，关于权利外观保护一般条款的设计问题，亟待重视和加强。如前文所述，权利外观保护理论包含三个共性因素，即外观事实、善意和实施交易法律行为。据此，所谓权利外观保护是指第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时，该法律行为的效果等同于其与真实权利人为法律行为时的效果。结合这一定义，我们认为，权利外观保护一般条款的法律条文可以表述为: “第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时，其依据该法律行为所取得的权利应当受到保护，但法律另有规定的除外。”这一表述中所体现的要旨有四: 第一，存在权利外观的事实;第二，第三人须为善意; 第三，双方实施了法律行为;第四，法律效果表现为: 合理信赖权利外观的第三人所取得的权利应当受到保护，但法律另有特殊规定的情况除外。在法律后果的规定中之所以设除外规定，乃是鉴于社会生活的复杂性，于特殊情况下维护社会公共利益、原权利人、利益攸关人和善意第三人的利益衡平的需要。我国《物权法》第 106 条关于善意取得的一般规定中，也有“除法律另有规定外……”之表述，而该法第 107 条在规范占有脱离物的善意取得问题时，其效果规则即有别于占有委托物的善意取得。另外，记名有价证券须依背书或办理移转手续予以转让，不发生善意取得; 货币现金通常采用“占有即所有”的规则，不适用善意取得的规则; 法律禁止流通物，如毒品、枪支弹药、国家专有财产、文物等，依法不能善意取得。凡此种种，皆属于法律另有规定的除外情况。〔7〕226

至于权利外观保护的一般条款在未来民法典中的位置，基于其应属于“原则”的定位，将其置于民法总则部分当无疑问。若没有重大变动，未来民法典总则部分的立法仍会延续《民法通则》的基本模式。由此，权利外观保护的一般条款在民法典总则中的具体位置有两种可供选择的思路: 其一，将其与民法诸基本原则集中规定于一处，具体来说可置于现《民法通则》第 7 条规定的内容之后; 其二，将其规定在“法律行为”一章，紧跟无效和可撤销民事行为的规定( 即置于现《民法通则》第 59 条之后) ，作为其相反事项而为规定。第一种思路，更能提升和凸显权利外观保护原则的地位，增强其适用性; 而第二种思路，则更能体现权利外观保护原则与法律行为制度及其效力规则的关系。笔者认为，选择何种立法思路仅仅是立法技术上的决断问题，并无绝对的优劣之分。鉴于权利外观保护原则的表述较为冗长、复杂，不似“自愿”、“公平”、“诚实信用”原则那样可以用词组浓缩，因此出于法典的形式美感考虑，本文更倾向于第二种立法思路。

( 二) 权利外观保护原则的司法适用

1．   一般原则与具体制度在司法适用中的关系

在法律适用过程中，权利外观保护一般条款与其所统领或包含的各项具体制度之间的关系，也即一般条款与类型化制度( 原则与规则) 之间的关系问题。通常来说，一般条款具有概括性、兜底性和普适性，是解决相关问题的最后屏障; 而类型化了的制度是针对某一领域中的典型行为而规定的，其规则具有明确的针对性。在法律适用中，基于法律的确定性和权威性的要求，应当首先适用各种具体制度和规则，只有在穷尽具体制度和规则仍无法寻觅到解决纠纷的确切依据时，才能适用一般条款，此即所谓的“穷尽原则”。就本文探讨的内容而言，富有概括性和兜底性的权利外观保护一般条款与有关权利外观保护的各项类型化的具体制度是民法在动态安全维护方面的两道“防火墙”，在法律适用中，亦应先适用权利外观保护的各项具体制度规范，只有在穷尽具体规范仍无法解决纠纷时，方可适用一般条款进行裁判。

2． 权利外观保护原则适用中的配套机制

法律的天平不会一味地倾斜。在权利外观保护理论大张旗鼓地保护善意第三人利益的时候，法律不能对落寞的原权利人的利益视若无睹、置之不理。然而，在权利外观保护理论的怀抱中只能给善意第三人提供更多的温暖，由此便涉及到权利外观保护原则适用的配套机制构建问题。申言之，为了让权利外观保护原则的适用结果不至于脱离民众的法感情，需要通过诉讼程序中的举证责任分配规则对其进行内部衡平，以求在不对权利外观保护原则造成冲击的前提下，给予原权利人提供相应的救济渠道。

诉讼过程中的举证责任，是指在待证事实存在与否不明确时，由负有证明义务的一方当事人承担败诉之不利后果的法律制度。至于举证责任究竟由哪一方承担，则涉及到举证责任分配的问题。传统民事诉讼法理论坚持“谁主张谁举证”，换言之，若一方当事人主张对自己有利的法律规则的适用，则必须对该规则的构成要件事实负责举证; 当其不能证明该构成要件事实存在与否时，应当承担不利后果。就我国立法规定而言，《民事诉讼法》第 64 条第 1 款规定: “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该规定仅涉及行为意义上的举证责任，并未规定结果意义上的举证责任，即未明确待证事实存在与否不能证明时，由哪一方承担不利后果。2001 年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条对此缺陷进行了弥补，规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”结合本文论述的权利外观保护理论，我们认为，举证责任的分配对于权利外观保护理论作用的发挥具有重要影响，正如有学者所言: 其实质性地影响其所追求的目的———保护人们的合理信赖及交易安全———的实现。〔10〕320惟需指出的是，该学者同时认为举证责任的分配是权利外观保护理论不可分割的构成部分，而此一认识似值得商榷。准确地说，举证责任分配作为一种手段或措施，只是从外部对于权利外观保护理论进行衡平，以求缓和原权利人和善意第三人之间的利益冲突。

关于通过举证责任分配从外部对于权利外观保护原则适用中各方利益进行衡平的问题，笔者认为应注意以下两个方面:

第一，外观事实的举证责任。如前所述，外观事实是权利外观保护理论的最基础要素。根据我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的要件事实负举证责任，而不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任; 存在妨碍该权利或法律关系发生的事实之举证责任由否认权利存在的对方当事人承担。就外观事实而言，其举证责任应当由信赖且依据该外观事实而实施法律行为的第三人承担; 若原权利人认为外观事实不存在，则其应当就不存在外观事实负担举证责任( 反证) 。但是，我们应该注意，此处原权利人所承担的举证责任仅仅是行为意义上的举证责任，而非结果意义上的举证责任。质言之，即使原权利人不能举证证明存在妨碍该权利或法律关系发生的事实，也并不意味其必然承担败诉的法律后果，因为法官还应当综合各种因素对是否存在外观事实进行认定。

第二，第三人善意的举证责任。根据诉讼法理论，对于消极事实应当由反对该事实的一方当事人负担举证责任。若让主张消极事实的一方当事人负担举证责任，不仅与生活常理不符，亦会产生一种不良后果，即主张消极事实的一方当事人几乎无法完成举证责任，其承担不利后果似乎是注定的。具体到本文所讨论的权利外观保护理论，理论通说和法律的一般规则是推定信赖外观事实而为交易的第三人为善意，而原权利人应当对第三人未尽到合理且必要的注意义务( 不构成善意) 负担举证责任。当然，基于原权利人和第三人利益衡平保护的需要，此一规则并不绝对。我们注意到史尚宽先生在论证由代理权的限制所生的表见代理情形下的善意和过失时指: 对于善意与否，应当根据情形予以推定。推定其为恶意者，第三人应当证明其为善意; 推定其为善意者，应当由本人证明其为恶意。〔12〕548换言之，在司法实践中，对于善意与否的举证原则上应当由原权利人承担，而第三人对否定善意的举证，可以进行反证。但是，在法律没有明文规定的特定情形下，法官亦可对善意与否的问题予以推定，以衡平原权利人和第三人之间的利益。就此点而言，立法是无力的，需要法官在司法实践中审慎把握。