本书的写作缘于笔者对合同效力问题的持续关注，尤其是近年来因主持《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》等司法解释的制定，从而使得笔者有机会对司法实践中涉及的合同效力问题进行系统性的思考。长期以来，人民法院在审理外商投资企业纠纷案件时，常常遭遇以下两个方面的难点：其一，我国有关外商投资企业的规定大多制定于改革开放初期，因而严重滞后于社会经济的发展，如果简单、机械地适用法律，就可能造成不少法律问题无法得到公平合理的处理；其二，大量外商投资企业纠纷案件与行政审批有关，因而如何正确处理行政审批对合同效力的影响成为司法实践无法回避的问题。乘本书付梓之机，笔者想谈谈这两个问题的解决思路及其对本书写作的影响。

    一

    就外商投资企业纠纷案件审理中遇到的规则滞后问题，笔者曾一方面呼吁立法机关应尽快就外商投资方面的法律进行修订，并将新《公司法》所确立的理念和制度尽可能吸收进外商投资企业方面的法律，以避免出现内外资企业纠纷案件不能获得一致对待的尴尬局面；另一方面，笔者就如何理解《公司法》第218条提出了自己的看法，以从解释论的角度尽可能缓和因规则滞后所带来的问题。为什么要以《公司法》第218条为突破口来化解上述难题呢？这是因为在笔者看来，《公司法》第218条不仅在解决规范冲突问题上具有极其重要的作用，而且其自身也还存在解释的空间。

    根据《立法法》的规定，我国法律关于解决规范冲突的基本规则有三条，即“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。应该说，法律适用的这三条基本规则足以解决因规范冲突带来的问题，但为什么《公司法》仍然要在第218条规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”呢？笔者认为，这是因为“新法优于旧法”和“特别法优于一般法”之间有时也会发生适用上的冲突，尤其是当特别法制定在前而一般法制定在后的情况下，这种冲突就不可避免。由于我国大量关于外商投资的规定几乎都制定于改革开放的初期，后来虽然因加入世贸组织而进行了细微的调整，但整体上仍然保持原貌，而作为一般法的《公司法》则制定于改革开放已进入攻坚阶段之后，特别是2005年新修订的《公司法》代表着现代企业法律制度建设的最新成果。在此背景下，如果按照“新法优于旧法”的法律适用规则，在审理外商投资企业纠纷案件时，就应适用《公司法》；但是，有关外商投资的法律相对于《公司法》而言，又是特别法，因此按照“特别法优于一般法”的法律适用规则，又应适用有关外商投资的法律。立法者为解决由此引起的冲突，于《公司法》第218条明确规定仅在有关外商投资方面的法律没有规定时，方能适用《公司法》的规定，显然是采用了“特别法优于一般法”的规则。《公司法》第218条虽然解决了法律适用规则之间的冲突问题，但如此一来，规则的滞后性也就凸显出来了，例如，关于股权转让，《公司法》与《中外合资经营企业法实施条例》都对股东的同意权和优先购买权作了规定，但二者在行使条件上存在显著不同：2005年新修订的《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让；但根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，中外合资企业股东转让股权须全体股东一致同意，言下之意即是，只要有一位股东不同意，任何股东都不能转让股权，且优先购买权的行使也没有期限限制。众所周知，法律之所以赋予有限责任公司的股东以同意权和优先购买权，是因为有限责任公司具有一定的人合性，股东之间通常存在一定的信任关系。但是，同意权和优先购买权的存在也不应完全排除股权的自由转让，否则，在股东不得退股的原则下，可能会使股东因没有任何退出机制而陷入困境。从这个角度看，《公司法》第72条的规定显然更具合理性，而《中外合资经营企业法实施条例》则显得过于简单，极易造成当事人的股权转让自由受到过分限制乃至剥夺，其正当性殊值怀疑，因为作为有限责任公司的外商投资企业与同样作为有限责任公司的内资企业相比，其人合性并无特殊性可言，没有理由对股权转让作如此严格的限制。

    问题是，如何化解因规则滞后带来的问题呢？笔者认为，自解释论的角度看，首先涉及到如何理解《公司法》第218条所称“有关外商投资的法律”，因为在三部外商投资企业的法律之外，我国还存在与三部外商投资企业法相关的实施条例和实施细则，甚至还有过去的外经贸部现在的商务部以及国家工商管理局制定的与外商投资有关的一系列行政规章，比如说《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于印发〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定〉的通知》、关于外商投资企业注册资本和投资总额的比例的相关规定、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等等。在此背景下，如果我们对《公司法》第218条的“法律”作广义的理解，这些规定似乎均可看作是“另有规定”，其结果就会在很大程度上架空《公司法》的适用。笔者认为，在存在规则滞后的背景下，对《公司法》第218条所称“有关外商投资的法律”应作狭义理解，这可以从两个方面进行讨论：

    第一方面，如前所述，关于法律适用的规则，不论是“特别法优于一般法”还是“新法优于旧法”，都建立在一个前提之上，就是发生规范冲突的是同位阶法。也就是说，只有同位阶法才存在特别法与一般法、新法与旧法的问题。显然，《公司法》和三部外商投资企业法都是全国人大及其常委会制定的法律，但有关外商投资的三部法律的实施细则或实施条例以及相关的行政规章，相对于《公司法》以及三部有关外商投资的法律而言，则都是低位阶的法律。因此，如果当《公司法》与三部有关外商投资的法律出现规范冲突时，依《公司法》第218条的规定，应适用三部外商投资企业法的规定。而三部外商投资企业法的实施细则或实施条例因属于低位阶法，在与《公司法》存在冲突时，自然一般应优先适用《公司法》。之所以强调“一般”，主要是还要考量特殊情况，如果三部外商投资企业法的实施细则或实施条例只不过是对三部外商投资企业法的具体化，而没有与该三部法律存在冲突之处，只是与《公司法》存在冲突，基于《公司法》第218条的规定，自仍应优先适用外商投资企业法的实施细则或条例。

    第二方面，前一个方面是依法律适用规则为依据进行分析的，那么从我国的立法现状分析，结论也是如此。一般而言，我国的法律修改是比较频繁的，《公司法》1993年颁布后，期间又修正了两次，到2005年又作了彻底的修订，而其他法律的修改的间隔时间一般是10年左右。但是，外商投资企业的几部法律30年来基本上没有什么大的变化，只是为了适应入世的需要对个别的条款作了一些应急式的修改，没有从外资管理的制度、体制上做一些根本性的变革。改革开放初期，当时的社会经济状况与法学研究水平与后来尤其是《公司法》最新修改之时的社会经济状况、法学研究水平是不可同日而语的，应该说发生了巨大的变化，如果司法实践还停留在那个时候的理念上，以其作为一个标尺来规范现在的社会经济关系，显然是存在问题的。因此，从解释论的角度来说，当有关外商投资企业的法律与《公司法》的规定不一致时，就要尽可能缩小有关外商投资企业的法律的适用余地。

    值得注意的是，笔者在这里采取的是一种客观解释的立场，而不是主观解释的立场，因为就立法者的主观意图而言，考虑到外商投资企业本身的特殊性，在有关外商投资的法律有特殊规定时，自然应更多地适用外商投资企业法的规定，而不是《公司法》的规定，但是，由于我国有关外商投资的法律制定的时间很早，很多规定已经不符合现在的实际情况，在这种背景下，如果再采取主观解释论，就显得不合时宜，相反，只有坚持客观解释论，才能使已经过时的法律满足社会经济发展的需要，尤其是2005年对《公司法》作出重大修改之后，更应对《公司法》第218条所称的“有关外商投资的法律”进行限缩性的解释，才能化解因《公司法》与有关外商投资的法律存在规范冲突而带来的大量问题。

    二

    除了前面谈到的关于股东同意权和优先购买权的问题外，《公司法》与有关外商投资的法律还存在哪些主要的规范冲突呢？这些规范冲突是否也可以通过法律适用规则和法律解释方法的运用得以解决呢？事实上，《公司法》与有关外商投资的法律最主要的规范冲突，表现在有关外商投资的法律规定了很多行政审批的内容，例如，外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，而2005年修改之后的《公司法》则很少关于行政审批的规定，由此导致适用有关外商投资的法律和适用《公司法》的结果会不一致。以股权转让合同为例，由于《公司法》很少关于行政审批的规定，股权转让合同原则上根据当事人之间的合意即可发生效力；但在关于外商投资企业的法律中，则有大量关于行政审批的规定，因此，关于未经行政审批的股权合同效力问题就是一个经常遇到而又极有争议的问题。

    在以往的涉外商事审判中，对于未经行政审批的股权转让合同，不少法院和法官将其直接认定为无效，理由是未经行政审批的股权转让合同违反法律、行政法规的强制性规定，因而根据《合同法》第52条第(5)项之规定，应认定为无效。不容否认，直接将未经行政审批的股权转让合同认定为无效合同的做法显然是有问题的，因为即使认为行政审批是股权转让合同的生效要件，也不能仅仅因为没有办理行政审批而直接认定股权转让合同无效，否则，负有报批义务的一方当事人就可能借口合同无效而不履行报批义务，既不利于另一方当事人合理信赖的保护，也不利于诚信市场的建立。

    为使未经行政审批的股权转让合同具有约束当事人的效力，从而使负有报批义务的一方当事人履行报批义务，我们是否可以根据“新法优于旧法”的规则，直接依据《公司法》而不是依据有关外商投资的法律来认定合同的效力呢？关于这个问题，前面我们已经谈到，有关外商投资的法律相对于《公司法》而言，属于特别法，因此根据《公司法》第218条的规定，在发生规范冲突时，应适用有关外商投资的法律，而不能适用《公司法》的规定，因此，对于未经行政审批的股权转让合同，我们不能适用《公司法》关于股权转让的规定来进行效力认定，而只能适用有关外商投资的法律。

    既然通过法律适用规则无法解决股权转让合同的效力认定问题，我们能否通过法律解释方法的运用，将有关行政审批的规定排除在《公司法》第218条所称“有关外商投资的法律”之外，并据此认定股权转让合同不因没有经过行政审批而无效呢？应该看到，与前面谈到的股东的同意权和优先购买权仅仅涉及股东之间的利益不同，外资审批是国家为实现对外资利用进行监管而进行的制度设计，因此不能轻易将其排除在“有关外商投资的法律”之外，否则，可能导致国家对外资的监管失去控制，此其一；其二，关于外商投资企业中股东的同意权和优先购买权，全国人大及其常委会制定的相关法律并无明确规定，而仅在相关实施细则或实施条例中有所规定，因此在法律适用上存在解释空间，即通过限缩性解释将关于股东同意权和优先购买权的规定排除在“有关外商投资的法律”之外来解决相应的规范冲突问题，但关于股权转让的行政审批，全国人大及其常委会制定的相关法律已有原则性的规定，相关实施细则或实施条例则旨在具体落实这些原则性的规定。这样一来，法官的解释空间就要受到限制，自不能简单将关于行政审批的规定通过限缩性解释排除在“有关外商投资的法律”之外，从而通过直接适用《公司法》来解决相应的规范冲突问题。

    由此可见，无论是通过法律适用规则的运用，还是通过法律解释方法的运用，我们都不能实现通过直接适用《公司法》而将未经行政审批的股权转让合同认定为有效，那么，行政审批究竟是否应当影响合同的效力呢？受《物权法》关于区分原则之规定的启发，在行政审批与合同效力的关系问题上，笔者认为最为科学的思路，应该是把合同效力与行政审批与否相脱钩。即未经行政审批的合同依然是有效的，只是因未经审批，合同无法履行，这属于嗣后的履行不能，可以解除合同。如果行政机关没有审批，是因有义务办理报批手续的一方未履行报批义务，则构成违约，承担相应的违约责任。如果是行政机关未予批准，对合同不能履行，各方均无过错，各不承担责任。这样，既可以避免陷入“不报批合同无效，合同无效就无义务去报批”的怪圈，也同样可以达到行政管理之目的。因行政审批可以归结为行政许可之范畴，未经审批，意味着没有解除对该行为的禁止，具体到合同行为而言，就是不能履行。例如股权转让，未经审批，就不能办理股权变更手续，当事人就不能取得股权。从行政管理这个角度，当事人不能取得股权，就足可达到管理的目的。就此而言，如果《合同法》第44条按照这一理念进行设计，则司法实践中的困惑便迎刃而解。然而问题是，从《合同法》第44条的规定看，合同效力与行政审批是挂钩的，在此背景下，我们就只能从解释论的角度去妥当解决未经行政审批之合同的效力认定问题。

    自解释论的角度看，未经行政审批的合同是否就无效呢？在早期坚持合同效力“二分法”的时候，我们确实就是这么处理的，由此也产生了大量的问题。随着合同法理论研究的进步，已经打破了这种合同效力的“二分法”，在有效和无效之外，还承认相对无效、部分无效和效力待定、可撤销可变更等效力状态，尤其是《合同法》第44条第2款并没有断然地规定，未经审批的合同就是无效的，而是规定“经审批后生效”。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定：法律、行政法规规定须经审批的合同，未经审批则不生效。这就突破了合同法理论中长期秉持的合同有效与无效的“二分法”，引入了合同不生效的概念。现在看来，合同不生效概念，不论是在理论上还是在实务上都有重要的价值，因为合同未生效与合同无效不同：在合同无效的状态下，合同对双方当事人没有任何约束力，也就是说，对当事人来说，无效合同既无形式拘束力，也没有实质约束力，任何一方当事人不能请求另一方当事人履行合同约定的义务；但在合同未生效的情况下，合同对双方当事人是有约束力的，不但任何一方当事人不能擅自解除合同，而且还会发生一定的权利义务关系，例如在股权转让合同已经成立，但因没有办理行政审批而未生效的情况下，不仅任何一方当事人不能随意解除合同，而且负有报批义务的一方当事人还应履行报批义务，否则，另一方当事人可以请求其承担违约责任。

    由此可见，采取未生效合同的概念，就能解决未经行政审批的股权转让合同的效力认定问题：一方面，未经行政审批的股权转让合同不具有强制履行性，当事人不得根据合同请求另一方当事人履行合同义务；另一方面，股权转让合同成立后，负有报批义务的一方当事人应积极履行报批义务，尽快使合同发生法律效力，如果怠于履行报批义务，给另一方当事人造成损失，应承担相应的违约责任。这样一来，既使得未生效合同与生效合同区分开来，也可以避免将合同认定无效所可能带来的种种弊病，不失为一种妥当的方案。也正因为如此，无论是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释(二)》，还是《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》，都在总结以往审判经验并吸收理论研究成果的基础上，就未经行政审批的合同效力问题作出了一系列具有开创性的规定。例如，该司法解释不仅明确规定合同在审批前即可发生报批义务，而且规定负有报批义务的当事人违反报批义务应负违约的法律责任，这对于维护当事人之间交易安全以及构建诚信市场秩序无疑具有极为重大的意义。

    三

    本书的写作虽然开始于笔者关于行政审批对合同效力之影响的思考，但又不限于行政审批与合同效力的关系。司法实践中，在处理行政审批对合同效力的影响时，时常遇到《合同法》第52条第(5)项的适用问题，即当事人以未经行政审批系违反法律、行政法规的强制性规定为由主张合同无效，而非根据《合同法》第44条第2款主张合同未生效。此时，如何处理《合同法》内部的规范冲突又成为必须解决的问题。另外，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，因此，如何判断效力性强制性规定也成为困扰司法实践的疑难问题。职是之故，笔者在完成对“行政审批与合同效力”的研究后，又开始思考《合同法》第52条第(5)项的法律适用问题，“强制规范与合同效力”即是这一思考的产物。

    与强制规范对合同效力的影响密切联系的是社会公共利益对合同效力的影响。不可否认，法律、行政法规的效力性强制性规范体现了对社会公共利益的确认和保护，因此，当事人违反法律、行政法规的效力性强制性规范本身就是对社会公共利益的损害。就此而言，法律、行政法规的效力性强制性规范是社会公共利益的具体化，应优先获得适用。另外，由于还有的社会公共利益并未具体化为法律、行政法规的效力性强制性规定，因此笔者认为，尽管人民法院一方面不得仅以当事人违反地方性法规、行政规章为由认定合同无效，但另一方面，在地方性法规、行政规章体现出对社会公共利益的确认和保护时，违反地方性法规、行政规章的行为也应根据《合同法》第52条第(4)项认定无效。可见，《合同法》第52条第(4)项似可看作是《合同法》第52条第(5)项的兜底条款。当然，实践中根据《合同法》第52条第(4)项认定合同无效的情形很复杂，须单独予以研究，故本书的第三部分重点讨论社会公共利益对合同效力的影响问题。

    与私法上强制性规范的认定密切相关的一个问题是合同形式对合同效力的影响问题。尽管《合同法》对合同形式采自由原则，仅在法律、行政法规另有特殊规定或者当事人另有特别约定的情况下才要求合同采取书面形式，但是，理论界与实务界对于当事人未采法定形式或者约定形式所订合同的效力问题，仍然存在不同看法，因而影响到裁判尺度的统一性。此外，中国加入《联合国国际货物销售合同公约》时，曾根据当时国内的三部合同法就合同形式作了保留声明，明确要求在我国境内订立的国际货物销售合同应当采书面形式。问题是，在统一《合同法》实施后，上述声明是否仍然适用，亦是困扰司法实践的疑难问题。为此，本书专门就“合同形式与合同效力”进行了讨论。

    考虑到夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有物的行为在实践中较为普遍，且同时涉及效力性强制性规范[《城市房地产管理法》第38条第(4)项]的认定及无权处分规则(《合同法》第51条)的适用，因此有必要对《合同法》第52条第(5)项与《合同法》第51条之间的关系进行研究。此外，由于无权处分规则的适用还涉及对善意受让人之交易安全的保护，即善意取得制度的适用，且这是《物权法》通过并实施后仍然长期困扰司法实践的疑难问题，因此，本书以私卖夫妻共有财产为线索分析了无权处分与善意取得制度的协调问题。同时，考虑到私卖夫妻共有财产也涉及无权代理规则的适用和表见代理的认定问题，因此，在讨论完无权处分与善意取得制度的协调问题后，本书进一步讨论了“无权代理与合同效力”问题。

    无论是理论上还是实践中，当事人违反《公司法》第16条提供担保或者违反《物权法》第191条转让抵押物的效力都是极富争议的问题，考虑到这两个问题在实践中经常遇见且都涉及到对私法上强制性规范的认定，故本书将“公司担保与合同效力”作为专题，运用法解释学的方法对此进行深入讨论，以达到既符合立法原意，又能公平合理解决实务问题并促进社会经济发展的目的。

    《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》基于客观解释的立场，将“有关外商投资的法律”限制在全国人大及其常委会制定的法律，因而没有根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定将侵害股东优先购买权所订合同认定为无效合同，而是将其定性为可撤销合同，从而与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定侵害承租人优先购买权不影响出租人与第三人所订买卖合同的效力存在显著不同。考虑到实践中有人质疑两部司法解释在此问题上的协调性，笔者认为有必要从理论上对侵害优先购买权的合同效力问题进行系统性的反思，“侵害优先购买权的合同效力”正是这一反思的成果。

    实践中，当事人为逃避政府监管或实现某种特殊利益安排，常常在所订能够体现当事人真实意思表示的合同之外，另外编制一份虚假的合同用于报批或者备案，此种现象被称为“黑白合同”或“阴阳合同”。在外商投资企业的实践中，由于行政审批的大量存在，当事人订立“黑白合同”的情况较为常见，而一旦发生争议，就涉及到对合同效力的判断问题。“‘黑白合同’的认定与处理”正是为解决这一问题所进行的理论思考。

    最后，本书还就三个与程序有关的合同效力问题进行了探讨。实践中，管辖协议、调解协议、仲裁协议都涉及当事人对其程序权利的处分，而由此引发的争议也不在少数。由于涉及程序的合同效力问题长期不被理论界重视，且相应的法律规范也大多付之阙如，因而一旦发生争议，就会带来法律适用上的困惑，例如，《合同法》在多大程度上可以适用于涉及程序权利处分的上述协议，就是一个值得探讨的问题。

    总之，本书旨在围绕合同效力就实践中常见且争议较大的若干问题进行较为深入地讨论，既是为了总结已经取得的理论成果和实践经验，也是为了进一步推动理论界与实务界对相关问题的研究。可以说，合同效力问题是民法中的核心问题，关涉私法自治与国家管制两个层面，笔者虽尽力驾驭，但苦于学识有限，且因行政事务繁多而无法将全部精力投入到这一理论难题的研究之中，故本书所述观点如有不当之处，还请方家不吝赐教。