主 讲 人: 杨立新   
          中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
          中国法学会民法学研究会副会长
          中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

      主 持 人：孟  强   
          中国人民大学法学院博士研究生

      时    间：12月12日（周五）18：30

      地    点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

      主    办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

      协    办：德恒律师事务所

       

      主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好！本期“民商法前沿论坛”我们仍然聚焦于侵权责任法的立法状况。那么，对于这一前沿问题我们非常荣幸的邀请到了我国著名的侵权法专家、中国人民大学民商事法律研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长、我院的杨立新教授来为大家讲解“侵权责任法制定过程中的二十个问题”。让我们以热烈的掌声欢迎杨老师的到来（掌声）。好，那么我们直奔主题，有请杨立新教授开始今天的演讲。

      

      主讲人：各位同学大家好！这个题目其实早就准备好了，但是没有人邀请我（笑声）。其实也不能说没有人邀请我，讨论完这个问题之后就上台湾待了一个月，回来以后又很忙，就没有能够安排出来时间。那这个题目呢，在台湾大概讲了两次，回来以后在别的学校大概也讲过两次，就把侵权责任法中二十个主要的问题作了一个介绍，那么这次我想给我们自己的同学做介绍的时候要稍微详细一点。

      我们最近又看到了一个侵权责任法草案稿，那我们原来九月二十四号讨论的是九月二十三号的稿子。后来到十月十六号，侵权责任法又出了一个新的稿子去征求各部委意见，那么，十二月四号法律委员会讨论的稿子大概现在是最新的。那么这两天委员长会议在讨论，那个大概就是最最新的。那接下来等到这个月的二十三号至二十四号要开全国人大的常委会，那么这次常委会要讨论的稿子就是第二次审议稿。第一次审议稿是二零零二年的六十五条的草案，那么这一次是正式审议的也就是第二次审议的稿子。第二次审议之后，常委会提出一些意见之后有可能会向全国公布征求意见，所以下一步的计划有可能是在明年十月份常委会进行第三次讨论。那么这里边就有十个月的工作时间，主要就是征求各界的意见、征求群众的意见。那么最后十月份的稿子如果大家认为比较不错，那就有可能到后年的三月份的人大上通过。也许备不住觉得这个法律比较简单，也可能会不会在常委会通过，也是不好说的事情，要看明年十月份审议的情况。

      这次侵权法草案从九月二十三号开始一直是十二章，大体的结构没有什么太大的变化。但是这次审议的稿子虽然还是十二章，但是把原来第十二章侵权责任主体的特殊规定，挪到前面到了第四章，从逻辑上将这一部分放到第四章有它的道理。那么现在就增加了一个新的十二章就是附则，就是公布这个法律何时生效。现在的十二章就是一句话，一个条文。那么这个条文的总数：第一次是九十五条、第二次是九十四条、第三次现在是八十五条。据说法律的审议大概都是这样越来越少、越来越精炼、越来越……啊，我下边没有说啊，我下面就是删节号。有人说文章是越修改越好看，法律可能越修改毛病越多，最后审来审去就可能只剩下骨头之类的东西了。

      那么现在这十二章，我说一下大概的情况：第一章是一般规定，特别奇怪的是关于归责原则放到第二章去了，第一章当中没有归责原则。这个可能是学者不会接受的一个说法，那么将来我们专家还有要讨论的时候恐怕一定会提出来。归责原则不是一般规定，难道还是“二般规定”吗？所以这个道理是讲不通的。第二章是责任构成和责任方式，那么这个部分把十月十六号稿关于责任分担的规定缩到现在的第二章里面来了。所以从总数上尽管章数没有增加没有减少，但是因为增加了附则的这一章，所以就把责任分担这一章压缩到责任构成和责任方式这里面来了，这个有一定的道理。第三章原来是抗辩事由，现在不叫抗辩事由了，叫不承担责任和减轻责任的情形。你看我们的法律多么的通俗，任何人都能够听懂，所以我们的法律就要写的明白如话，现在就明白如话了。第四章就把原来的第十二章拿到这里来了，就是关于责任主体的特殊规定。那么这些规定放到这里从逻辑上说是有好处的，那你看这是关于责任主体的特殊规定啊，那么放到这一部分就是放到了一般规定的这里面来，从逻辑上讲非常非常的好。但是从内容上看，我们都知道第十二章关于责任主体的特殊规定不是讲的抽象问题，讲的是具体问题，比如法人侵权、监护人责任等等，它里面讲的都是具体问题，所以放到这一部分来又变得不伦不类。从大的逻辑上讲应该是没有问题，但是从具体内容上讲，它是有问题的。这就是前四章。后面这些章从第五章开始都是关于特殊侵权行为了，那就是产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任，最后十二章是附则。那么现在的结构大体上就是这样，十二章没有变化，但是内容上稍微做了调整，条文有了适当的减少。

      

      关于侵权责任法的特点，我想概括一下，从这么五个方面进行论述：

      第一个特点是：侵权责任法完全继承了民法通则的传统，坚持“侵权责任”这样一个提法。这个作为民事权利的保护法，作为民法典当中的一部分，那么现在作为一个单独的法律部门来规定，就是民法的一个部门。在法律委员会和委员长会议上讨论的时候，有些领导提出了一些问题，说这个“侵权责任法”的叫法对不对？应该叫“民事侵权责任法”。后来大家问还有“刑事侵权责任法”吗？说有啊，你看高检院那个关于渎职侵权案件，那刑事案件就有侵权啊。这个我跟我们同学上课的时候都讲过，检察院在讨论案件称谓的时候，他就把那个侵害公民什么权利的罪名就简称叫侵权罪。那后来我就提意见，那时候我还有话语权，那时候我还是高检院的检察委员会的委员，我说这个我不同意，侵权是民法上一个固定的概念，怎么随随便便刑法上又出来一个侵权呢？说我们这个侵权和他们那个侵权不一样，我们是这个侵权他们是那个侵权。我说那也不行，全世界都接受的是那个侵权，不接受刑法上还有一个侵权罪。那么后来，他们就加了一个引号——“侵权罪”。后来时间稍微一长，觉得把引号放在那里太费劲了，就干脆把引号也去掉了，就变成了一个侵权罪。这个实在是不对，所以就引发了我们现在要叫做“中华人民共和国民事侵权责任法”。那要是有这样一个侵权责任法，这样一个题目在全世界公布出来以后可能比较丢人。还有些人认为，不应该叫“责任法”，干脆叫“侵权法”完了，说物权法不就叫做“物权法”吗？这两者的不同在于：物权法是说权利的法，侵权法是讲行为的法。所以叫“侵权责任法”有它的道理，但是完全没有必要叫“民事侵权责任法”。如果这个叫“民事侵权法”，我们就应该叫“民事物权法”、“民事合同法”、“民事民法总则”，都应该这样才行。所以这是完全没有道理的说法。

      第二个特点是：我们的侵权责任法借鉴了英美法的特点，单独制定了一个法律，那就是它在民法当中有自己独立的地位，它不再依附于债法，变成了民法当中的一个部分。那么这一点上恐怕我们就会有一个奇迹发生，这个奇迹在哪里啊？就是说等到我们这个侵权法一旦公布了以后，在大陆法就会出现一个以侵权法命名的单独的法律。这个全世界没有过，成文法国家从来没有这样的事情，就像从来也没有过单独的物权法一样，这个是我们的特色，中国民法的特色。这一点上我们可能不是说的贬义，这是王利明教授、张新宝教授我们这么多人辛辛苦苦奋斗了几十年争来的这样一个侵权法的地位，它终于有了自己的独立的地位。所以当起草侵权责任法，有个独立的这样一个法律形式出现的可能的时候，我们都很兴奋。将来如果真的侵权责任法通过的那一天，我们备不住这里像佟老师他们《民法通则》出台的时候会哭一顿，我准备积累一点眼泪到时候也哭一顿，很激动！终于自己辛辛苦苦研究了这么多年，几十年的东西最后被立法所采纳成为一个法律，你想想这个心情会平静吗？不会平静。所以你看张新宝老师做讲座的时候叫“侵权法的ing”，是进行时对吧？还有的老师就自己吹牛说：咳，你这个侵权责任法我参加多少次啊，你们老师没有参加的时候我都参加了。都是在表示自己为这个法律所作的贡献，无可非议。但是也有的时候，我们经常参加的会议他也没有参加啊，大家都有贡献，不一定非说谁的贡献大。这是第二个特点。

      第三个特点是实质性的问题，我觉得我们的侵权法草案是一个总则分则的形式。那你看看现在的条文中有总分则的区分吗？没有，但是实际上有。你看第一章到第四章是不是关于侵权责任的一般规定啊？其实是个总则。然后从产品责任第五章往下是特殊侵权行为，是不是一个分则的规定啊？像个分则但不是一个完全的分则，为什么呢？它对侵权行为类型的规定，仅仅规定了特殊的侵权行为，没有规定全部的侵权行为，所以它不是一个完整的分则，但是从总体结构上，它是一个总则分则的结构。所以将来这个法律通过以后，我们去宣传这个法律让老百姓来了解这个法律的时候，应该说清楚它是个总则分则的结构。关于这一点，我和王胜明我们两个探讨过，我说：你的思路就是总则分则；他说：是，我的思路就是总则分则。这说明我的推测是对的，是不是？那么按照总则分则的结构，按照刑法的结构方法来理解侵权法的时候可能会有一定的出入。在刑法上有“法无明文不为罪”，也就是说所有的犯罪都必须规定在分则当中，分则中没有规定罪名的，原则上不能被认定为犯罪，但是侵权法不是。侵权法的分则是一个不完整的分则，因为它仅仅规定了一部分特殊侵权行为，对一般侵权行为没有做特殊的规定，所以说它仅仅是一部分。那么就出现了一个问题，当我们处理一般侵权行为的时候它要适用总则的规定；那么当处理具体的问题，处理具体侵权行为、特殊侵权行为的时候，这时候采用分则的规定，这就是差别。所以在这一点上，我们侵权责任法的特点很鲜明。你看一看其他各个国家的侵权责任法，不管条文多寡，没有这种结构。这是第三点。

      第四个特点就是：侵权责任法分则当中规定了特殊侵权行为，改变了原来特殊侵权行为适用单一的归责原则这样的做法，把它规定的比较复杂，要区分各种不同的情况，分别适用不同的归责原则。比方说，可以看看我们《民法通则》的规定，一百二十二条产品侵权、一百二十三条高度危险作业、一百二十四条环境污染都适用无过错责任，那么还有一百二十七条动物致人损害也是无过错的条文，所有的这些特殊侵权归责都是无过错。那么接下来一百二十五、一百二十六、一百三十三都是过错推定，只要是过错推定都是过错推定，没有什么好说的都是一样的归责原则，就是归责的单一化。这种做法的优点在于好操作，但在确定责任的时候不十分公平，因为它没有区分具体的情况。我就举一个事例来说，比如动物致人损害，在《民法通则》之前，在司法实践当中是用两种归责原则，一种是用无过错归责原则，就是凶猛的动物，野兽。你在家里养一只老虎，养一只狗熊，在家里养藏獒，这种都是用苏联法中高度危险来源，即我们今天的高度危险作业归责。饲养一般的动物就用过错推定，不用无过错责任。在一九八七年一月一号之前，这是非常清楚的。但是在《民法通则》颁布实施以后呢，所有的动物致人损害通通都用一个——无过失责任，这样有一个好处就是单一化，比较容易掌握，还有一个就是对保护受害人有利。那些家畜家禽，咬了人之后也是无过失，都可以得到赔偿，对受害人肯定有利。那么说你家里养一口猪，猪把你咬一口，这时候也是无过失责任，这种情况不太公平。所以你看在一九八七年以前，动物致人损害是分成两种不同的归责原则，但是到了一九八七年以后就适用一种归责原则了，都是无过失责任。这样它的好处就是适用比较简单，但是问题就在于不太公平。那么在这次制定侵权责任法中，动物致人损害就分成了不同的情况，现在修改的稿子是讲的这么四条：第一，饲养动物造成他人损害的是过错推定，又回到原来一九八七年以前了；第二，违反规定饲养烈性犬等动物，就是那些凶猛的动物就适用无过失责任原则，这个是有道理的；第三种是动物园的动物致人损害的动物园应当承担责任，但是能够证明自己尽到管理职责的除外。这个过错推定好像比那个更为简单一些，也有一点点程度上的差别。然后加上第三人的过错造成动物损害的又有几个情况。所以分别不同的情况一层一层的做规定，那么这样关于责任的确定就比较公平。现在的稿子又删除了一条自然保护区的动物跑出来以后造成他人伤害的，国家要承担适当的补偿责任。这是不是意味着国家就不赔呢？所以我们现在立法的时候，通常考虑到国家的责任的时候就往往不愿意去多说。当时九月二十四号的时候我们还提议光跑出来伤人要补偿，到自然保护区里面去被动物伤害国家要不要补偿呢？国家不赔，谁让你进去了，那里本来就有动物。所以这次把这个又删掉了，国家的责任又降低了一些。但是应该说把这个条文删掉也好，也不能阻止说当野生动物跑出来以后，造成他人损害国家不承担赔偿责任，还是要承担责任的。那么这种就会造成条文当中的残缺。那我看到现在的八十五条当中，里面有很多内容被删除留下了残缺的空档，这些将来必须要由法院来填补。你看原来九十五条的时候就不怎么齐全，再减少几条，差不多现在减少了十条，这是条当中留出的空档就越来越多。这就是我们的立法，为什么我们说立法讨论越讨论越修改，到最后这个法律就越不像了呢？就是这个问题。有点争议就删掉，删来删去就把好东西都删没有了。这是第四个问题。

      那么第五个特点：在坚持自己实践经验的基础上，特别注重借鉴各国侵权法的优秀部分，使我们的侵权法融汇了各国侵权法的优势，同时又具有自己的特点。这一点上我想特别要提出来，就是关于侵权责任分担这一部分的规定。这一部分的规定应当是我们侵权责任法在当今的侵权法发展当中，最有亮点的那一部分。那么这一部分我好像比较能够吹牛，但是我说的是事实就不算吹牛。关于侵权责任形态的这一部分是我研究了几年，我得出了一个结论，大陆法系没有人这么去研究，那我研究侵权责任形态是必须要解决的一个问题。等我研究完了之后我才看美国侵权法，美国侵权法已经研究的很好了。所以我们用大陆法的一个思路来研究和英美法的思路连到一起去了。所以呢，我们就说在侵权法当中能不能写进去这个？在大陆法系侵权法中还没有解决的一个问题，英美法系已经解决的比较好的一个问题能不能把它写进来？我很感激许传玺，就是那个翻译美国《侵权法重述》的政法大学的那个教授。我给许传玺教授的评价是美国法很懂，中国法不懂。我这个说法许传玺教授听了以后不要不高兴。我说，确确实实你的美国法掌握的很好，但中国法确实掌握的不够好，由于他主要是在美国学习。那么我在提这个问题的时候，他特别的配合我，就把美国法关于这些的问题说的清清楚楚的，后来我们两个人就一唱一和，我们就说我们的侵权法要是能够写进这个侵权责任分担，或者是我叫的那个侵权责任形态，我们就可以拿出这个法律来，拿出侵权法来对全世界的成文法国家说，这个制度我们是最先进的。然后我就说，胜明主任在第一次讨论侵权责任法的讨论会上就说我们要制定一部既有人民性又有科学性的侵权责任法，这就是科学性。那么随后把这些部分大致都写进来了，特别是在十月十六号的那个稿子里，第三章干脆就叫做“侵权责任分担”这样一个题目。这一部分和关于侵权责任主体的特殊规定讲的都是侵权责任分担，我们这一部分尽管还不是像我想的那么理想，但是这一部分确确实实是在解决这个问题，所以这些部分应该说是很好很好。但是同时我们又有我们自己的特点，借鉴了很多东西，绝对不是我们中国人自己的东西，但是我们又坚持自己的特点。大家可以看一看我们现在那个医疗损害责任部分，这一部分规定的是很好的，尽管现在对这些条文你看的时候看不太懂，但是只要我一讲，我把它的逻辑关系一理，大家就会看的清清楚楚这里的规定好在哪里。那么也说明一个问题，我们医疗损害责任这一部分发展到今天，已经到了最为混乱的程度，天下大乱达到天下大治，这是毛主席说的，说的很有道理，但是最好不要天下大乱。但是已经乱了就要治，所以医疗损害责任当中乱到今天这种程度，在侵权责任法当中要把它整合起来，达到大治的这样一个目的现在是能够得到实现的。

      所以我们侵权责任法就是这样一个制度，我们现在看一看我在前面说的这五个特点，我们可以得出一条结论来，我们这个侵权责任法不管它现在还有哪些缺点，但是我们可以说大体上实现了那个既有人民性又有科学性这个要求。就是今天的这种程度我们觉得也还是可以接受的，就不要再把它改的太不像了。那么我们还有一年多的时间尽量争取把这个草案弄的更好，但是大家可能都会接受一个现实，这个法律草案已经到这种程度了，增减都可能很困难。所以我分析，在明年十月份讨论之前，应该还会有一个比较大型的讨论会，那么在这个讨论会的时候我们会努力争取把条文写的更好，把这个侵权责任法写的更好，能让我们拿起这个侵权责任法的时候，在世界的同行面前我们可以拍胸脯说，看，哥们儿的比你的好（笑声）！那就好了。

      

      这就是前面做的一般介绍，这个也是比较复杂，光是介绍用了将近二十分钟，我很心痛，还有二十个问题啊，不知道什么时候能够说完（笑声）。唯一的一个办法，重点多说非重点一带而过。

      那么首先是说第一个问题，就是侵权行为一般条款。这个侵权行为一般条款在制定的时候，学者的意见都想制定一个大的一般条款，就是类似埃塞俄比亚的一般条款，能够概括全部侵权行为的一般条款。但是立法机关始终坚持要搞一个小的一般条款，就是《民法通则》一百零六条第二款这样的一般条款。小的一般条款它只调整一般侵权行为，大的一般条款调整全部的侵权行为，那么这样就一个已经既定的事实，就是使用小的一般条款，仍然沿用《民法通则》的一般立场，那就不用再去瞎说这个事情了。接下来就要去考虑侵权行为的一般条款怎么去规定事情，那么在这个问题上有这么几种不同的主张：第一种用法国式，就是一千三百八十二条，任何人对于自己的过错行为造成的损害都应该承担赔偿责任，它对损害的范围是没有界定的，这是一种；第二种是用德国式的，要列举侵权的对象，那就是德国的八百二十三条，那么要侵权就是要侵害生命权、健康权、身体权、自由权以及其它权利，这是第二种；第三种就是用我们现在的《民法通则》一百零六条第二款这个说法，就是侵害财产人身的，那么我们现在应该把人身放在前面，说侵害人身财产，这种说法也有它的好处；第四种是列举的方法，那么这个列举的方法就是：因故意或过失侵害民事主体下列权利应当承担侵权责任，那么“下列权利”就一点点的去列举，生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、所有权、用益物权、担保物权、知识产权、身份权、以及其他民事权利，就是这样的方法。这就是四种不同的想法。那么这四种不同的想法，在会议上就讨论他们的优缺点：第一个就讲法国式，缺点在于保护的范围不确定，特别广泛。只要造成损害，不管是权利的损害还是利益的损害都可以来当成侵权行为，它的范围没有界定。德国的八百二十三条的缺点是把所有侵权对象的权利明确的界定为是那几个，但是超出了那个界限就不好认定为侵权行为。就像上一次王泽鉴老师在我们这里讲课的时候不是说吗，《德国民法典》八百二十三条为什么不写名誉权呢？因为那时候名誉权在德国不是用法律来解决的，是用决斗的方法来解决的，不是侵权问题。那么到了今天的世界肯定没有这么一说了，所以在这个问题上它那列举式的一定是有缺陷的，所以大家不太赞同用德国的方法来解决。我们现在《民法通则》的写法也有它的道理，但是大家讨论起来都觉得第四种比较好。当然张新宝教授第一反对我这种说法，不是多数人是少数人，他说就是你支持，那我说多数人可能是对的，那王胜明他也有这样的想法，列举侵害的权利，保护的权利，一个个列出来，这样便于让老百姓接受，带有宣誓性的作用，这是我们当时讨论的情况。但是现在比较麻烦了，你看现在的稿子里关于这个就出现了这样的问题。第一条是为保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定制定本法，是立法宗旨。第二条呢，你说该叫什么呢？原来第二条讲的是一般条款，但是这个第二条说的是实施侵权行为应当承担侵权责任，全世界没有看到过这种写法。那么有没有可能把这个当作侵权行为一般条款呢？如果要把它当成侵权行为一般条款了，那么这个一般条款比埃塞俄比亚的一般条款还要厉害，所以要界定这个条款说的是什么。那么假如说这个不是侵权行为一般条款，什么是一般条款呢？下面就是第二章的第七条：因过错侵害他人人身财产造成损害的应当承担侵权责任，这个好像应当是一般条款。那么假如说我们要是把第二条实施侵权行为应当承担侵权责任这个要当成一般条款了，我们下边那部分就干脆讲的是归责原则。能不能这样去认为？立法者是不是这个思路？不得而知。我们在讨论的时候要好好的问问他们这些起草人，这条到底是干嘛用的？到底要想说什么？所以这个一般条款不一定说的那个过错责任那个就要叫一般条款，那么这个还需要磋商一下，我们下回弄明白了再说。

      第二个问题，我想介绍关于侵权责任的归责原则体系。那么归责原则的体系，我们这次侵权责任法草案它的态度比较明确，在原来的草案中，最明确的是九月二十三号的草案，第二条规定过错责任、第三条规定过错推定、第四条规定无过失责任，三个归责原则摆的整整齐齐的。那可能有人会说，杨老师，你觉的整整齐齐就因为采纳你的思想才是整整齐齐的？这个规定是有道理的，我专门问了王胜明，我说根据你现在整个条文的情况看，你是确认有个中间规则，什么叫中间规则啊？就是过错推定对不对？王胜明说的非常清楚，他说：第一，过错责任是基本归责，无过错责任规则是特殊归责，在过错责任和无过错责任之间有一个中间规则，这个规则就是过错推定，思路非常的清晰。这个思路是和世界各国的侵权法的思路是一样的，就是（证明）要求最高的规则是过错责任，要求最低的是无过错责任，在这两个规则之间有个中间的，要求有高有低的就是过错推定。那么这里就有一个问题，过错推定到底是不是一个归责原则？这一点上我和王利明教授两个人完全一致，我们两个人集体主张过错推定是一个归责原则，张新宝老师坚决反对它是个归责原则。但是其实事实上并不矛盾，即使是张老师说过错责任原则是一个统一的归责原则的时候，它也包括一个过错责任原则和过错推定，其实就是去说怎么去表述而已，没有原则的问题。我们现在的做法就是第七条规定过错责任原则和过错推定，放在一个条文当中，那么第九条规定无过失责任原则，这种做法也没有问题，说的也很清楚。我们要看这些表述之外，更重要的是要看那些特殊侵权责任里的表述，在特殊侵权责任的表述，现在的稿子为什么要比民法通则的规定要好？它不仅把一个特殊侵权行为分成不同层次的归责原则，而且基本上说明了这个是过错责任，这个是无过错责任，这个是过错推定，这就是便于法官操作，也便于老百姓理解。而现在把它的规则规定的清清楚楚的当然好。所以说我们作为学者的态度对物权法和侵权法的态度，我觉得不一样，物权法我们经常持批判态度，对总的基本思想是非常鼓励的，但是具体规定很多说的是不好的。侵权责任法当中绝大部分问题说的都是很好，所以我们对侵权责任法始终是持一个赞扬的态度，没有说侵权责任法越改越臭，和我们想象的完全不一样，有点儿不一样，但是大体上可以。那么如果把这个问题按照现在这个办法去解决，我们归责原则就比较明确，过错原则、过错推定原则、无过错原则。那么有一点，公平原则根据现在立法的情况我们可以肯定的说不是归责原则。在最新的稿子里面放到了二十二条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况由双方分担赔偿责任，这边就是在规定赔偿责任的具体情况的时候提到了这个问题，所以它不是一个归责原则的问题。我们现在理论和实践中把公平原则提的地位太高了，提到了归责原则的地位，这是有一定的缺点的。在这个问题上张新宝教授说我们看到杨立新同志越来越接近真理了，就是越来越接近他了。原来我也说公平原则是一个归责原则，当我说公平原则不是归责原则的时候，他就说我越来越接近真理了，连在一起，张新宝同志就是我们的真理。但是我们要相信一点，张新宝教授在侵权责任法当中说的绝大多数都是对的，都是正确的，有的时候说的不对。那任何一个人都有偶尔说的不对的地方，就看你那不对的地方占多大的比例。如果占百分之九十都是不对的，这个学者基本上没有什么价值，有百分之九十都是对的，有百分之十是不对的，很了不起的一个学者。不可能一个人说的永远都是真理，比方说我现在说我永远都是对的，这句话本身就是错误的，我这个人就是错误的，起码对自己没有正确的估价。你说的就对啊，凡是我不同意的就说你是错误的。实际上，说这话本身就是错误的。这是第二个问题。

      第三个问题可能要说一个批评性的问题，就是关于侵权请求权与绝对权请求权的关系问题。这个是我们现在的立法没有能够解决而且无法解决的问题。这个问题表现在哪里啊？我们最简单的问题就看到了《物权法》的三十四条到三十七条，就是返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权和损害赔偿请求权。这四个请求权是物权请求权，但是按照我们现行的《侵权法》一百一十七条都包括在内，现在的侵权法草案中也都包括在内。我给你念这一段：第十七条，承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，都是完全一样的。这样就形成了一个问题，物权保护请求权、绝对保护权请求权和侵权的请求权发生完全竞合的现象。完全竞合就是重合，这一重合以后问题就大了，我们通常都说，比如像物权保护请求权这种请求权，它通常保护的力度要弱，但是保护的期限要长，但反过来侵权法保护的力度要强，期限要短，它们两者就是这样来配合的。但是我们现在呢，这一部分写到这边的时候，物权保护请求权和侵权请求权两者完全一致，唯有一点：侵权法规定要受到诉讼时效的限制，物权法没有写诉讼时效的限制，那你说会出现什么情况呢？那就是说当我的物权受到损害的时候，我向法院起诉的时说我要求赔偿，法官说请问先生你用哪个赔偿呢？你用三十七条的赔偿还是十七条的赔偿呢？我也不知道。会不会发生这样的情况呢？是会出现的。还有一种情况，你选择的时候你会选择哪一种请求权呢？任何人都会选择对自己最为有利的选择权，我们说侵权请求权一定要有构成要件——四个要件，但是物权请求权没有过错的要求，而三十七条的赔偿和十七条的赔偿又没有区别，这样又有谁还会选择侵权法去保护财产权呢？直接用物权保护请求权最为方便，又不要求过错，又没有时效限制，傻瓜才会找侵权法要求赔偿。所以这个问题是我们现在没有能够解决好的问题。《物权法》公布的时候我们就说这个问题太麻烦了，现在《侵权法》再这样一规定就更加麻烦了。现在多数人的意见是：不管写在《物权法》也好，《侵权法》也好，还是将来写到《人格权法》也好，凡是损害赔偿都是侵权法，没有损害赔偿内容的都是绝对权请求权。这样按照道理是可以，但是我们又解决不了侵权法明明白白写了这些东西，你又说它们不是侵权责任方式，能够说出道理来吗？所以这个问题是没有办法解决的。那么我们能不能这样去要求，《物权法》三十七条的损害赔偿必须有过错，必须受时效的限制，如果这么说能够把这个问题解决，那就都是侵权的问题，而且现在唯有这一个方法能够解决这个问题，其他的办法都解决不好。所以这一部分现在等到侵权法一出台以后，就不去考验立法机关了，就要考验最高人民法院了，这些问题都留到法院去解决了。所以现在才有《物权法》一通过之后，最高人民法院现在要连续起草九个司法解释来补充物权法的规定，我一直想把民庭的朱庭长请来给大家讲那九个司法解释的一些设想。你想一个物权法出来以后要有九个司法解释才能够把它支撑起来也是比较麻烦的一件事情。

      第四个问题是关于四种损害赔偿如何规定。这一部分我看现在的草案和九月份的草案有所变化，但是基本的精神还是一样的。这里提到四个问题：第一个关于死亡赔偿金，大家知道最大的问题就是“同命不同价”。我和张老师有一次讨论死亡赔偿金的问题，两个人差点干起来，说着说着两个人都说火了，那就是说要不要“同命不同价“？哪样更好？说到底就是城里人和农民由于侵权行为造成死亡以后，是不是依照同一个标准获得赔偿？有一个根本性的问题，如果说要赔偿人格损失的时候必须是同一的标准，要是承担的是财产损失的时候有可能是不一样的。但是还有一个问题，城里人不光是有财产的人受到损害才赔偿那么多，包括小朋友造成死亡的时候也是那么多，他却没有劳动能力。所以在这一点上最高法院的规则：农民按照农民的标准，城里人按照城里人的标准，这个是有问题的，所以绝大多数人都是我的观点，少数人是张老师的观点。所以我老是说，张新宝同志可能有百分之九十九的时候都是正确的，但仍然有百分之一的时候是错误的。在制定侵权责任法的时候就有一个非常重要的问题要做到同命同价。这个是最高人民法院讨论了若干次，据我所知就开了四次审判会议都没有能够解决的问题，那么现在就摆在了立法机关的面前，立法机关做出了一个明确的态度：要一样的赔偿。我们这个法律不能让别人看到我们中国农民的命就是比城里人的贱，能够做到这一点的，我觉得也是很了不起的一个办法。至于具体措施，在九月二十三号的稿子里提了一个办法，就是按照全国的年平均工资赔偿二十年，没有城里人和农民的区别。那么这样子可能会比我们现在赔偿标准还要高，现在是城市职工平均可支配收入，可支配收入和工资标准是不一样的。按照现在的说法一个死亡赔偿金大概是五十万，因为去年的年平均工资是二万五千，比我们现在三十到四十万的赔偿要高出十多万。当时的想法是这个赔偿要逐渐的提高，而不是逐渐的降低，体现我们的法律是不断的进步的。但是十二月四日的稿子关于具体的赔偿标准一概不说，仅仅说明了名称：受害人死亡或残疾，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已经支付死亡赔偿金或残疾赔偿金的除外；受害人死亡，支付受害人医疗费丧葬费等费用的人有权请求侵权人赔偿相关的费用，但是侵权人已经支付相关费用的除外。这一部分是作为侵权的损害赔偿请求权来说的。具体的标准在十八条：侵害他人人身造成伤害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因为误工减少的收入，造成残疾的还应当承担残疾生活支出补助费和残疾赔偿金，造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。大家看看这个条文差不多回到了《民法通则》一百一十九条，就没有具体去说。这种方法的好处在于，立法机关不规定具体的赔偿规则，最高人民法院就直接修改它的《人身损害赔偿司法解释》可以了。这是一个很巧妙的办法，立法机关可以把责任推的一干二净和自己没有关系，最后做的好也是法院的事情，做的不好也是法院的事情。但是这一部分也明确了一点，就是一开始我念的，死亡赔偿金和死者生前抚养的人的生活补助费的赔偿这两个只能够请求一个。这一点是非常明确的，原来最高院的《人身损害赔偿司法解释》这两个做了一个重复的赔偿，首先说死者的死亡赔偿金赔偿的就似乎收入损失，同时又规定死者生前抚养的人还可以请求生活补助费，就形成了重复赔偿。所以这次两个请求权只能择其一行使。这样明确以后，这个问题就能够得到一个明确的解决。第二个是残疾赔偿，原来的草案也是提到了城乡一个标准，现在没有标准了，将来还需要最高法院来规定，就不去说了。第三个是关于精神损害赔偿，就涉及到抚慰金的赔偿。原来在九月二十三号和十月十六号的稿子都分成三个层次来规定的：第一个层次侵害人格权等权利造成实际财产损害的部分是全额赔偿的；第二个层次特别规定侵害生命健康等权利造成死亡或残疾的，要特别的给予精神损害赔偿；第三个层次侵害了人格权、身份权以及有特定象征意义的物品，造成精神损害的可以请求赔偿。最新的稿子现在变成两个条文了，把刚才所说的第一个层次给删除了，另外侵害人格权、身份权造成严重后果的可以请求抚慰金赔偿，这又把侵害特定意义物品造成精神损害可以请求赔偿给删除了。这个我觉得是没有道理的，原来最高法院《人身损害赔偿解释》中，将侵害特定物品可以请求精神损害赔偿在全世界来说都是先进的，这样的制度为什么要把它去掉呢？在实践当中也没有发生任何的问题，真的是没有道理。最后我们再去争取，估计可能性不大，领导已经定下的事情很难再扳过来。第四个是关于惩罚性赔偿。在侵权法中我们一直想写入关于惩罚性赔偿的规定，从王老师和我一开始设计侵权责任法草案的时候，我们就说，产品侵权当中明知道产品存在缺陷会造成他人损害的还要投放市场造成损害的，就应当承担惩罚性赔偿责任。我们写入之后，一直到今天这个条文还在，有时候就开玩笑说是不是应该感谢三鹿奶粉（大笑），有了三鹿奶粉之后大家才知道惩罚性赔偿是如此的重要。现在就写在四十五条：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人生命健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。这是大陆法系，据我所知，极少数存在的惩罚性赔偿条款。如果这一部分最后立法能够通过，那么我们侵权法中就有了第一个惩罚性赔偿条款。有一个道理是非常容易说清楚的，在消费者权益保护法和合同法中都写了惩罚性赔偿金，那在产品欺诈和服务欺诈的时候都能够请求双倍赔偿，那么在侵权法中明知产品存在缺陷，仍然推向市场，具有实质恶意，也应当承担惩罚性赔偿。我们在讨论的时候也有意见说恶意的排放污染造成损害也应当承担惩罚性赔偿，大部分人都认为应该，但是立法机关没有采纳这个意见。惩罚性赔偿的数额没有定论，这也有好处，有人认为，应该按照传统赔偿双倍，但不是价格的双倍而是损失的双倍，造成死亡的一下就要赔偿一百万。虽然还有问题在于侵害人的赔偿能力，但是确定了规则还是能够解决问题的。

      第五个问题是刚才我提到了关于侵权责任形态或者成为侵权责任分担的问题。这个部分我在《法律适用》上专门有一篇文章，我给立法机关提了两套方案：一套是规定抽象的，大家可以看到我起草的侵权责任法草案；另一套是有一些做了抽象的规定，有一些做了具体的规定，特别是原来的十二条当中，那里面讲了替代责任，做了具体的规定也是可以的。现在的草案把这一部分放到了两章当中，一部分放到了第二章关于责任方式中，这些内容都是在讲侵权责任形态：二人以上共同实施侵权责任应当承担连带责任，这是连带责任的规定；二人以上实施共同危险行为，也要承担连带责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的按各自责任大小承担，这就是按份责任；难以确定责任大小的，平均承担侵权责任。下边这一条：损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，法律规定有关个人或单位承担补充责任或相应责任的依照具体规定。这个条文是抽象性的规定，是真正关于侵权责任分担的规定。可惜的是说的不够，要说的够呢，就是我草案中提出的那九条。最好是那样去写，但立法不会那样去写，因为那种写法只有学者才懂，其他人不懂。到第四章关于侵权责任主体的特殊规定，第一个就是监护人责任，第二个是用人单位责任，然后就是网络侵权，接下来就是违反安全保障义务的侵权，最后是学校伤害事故。这些东西有一个比较矛盾的地方在于，它们又是像在规定具体侵权行为又是在规定责任形态，所以这一部分在理论上是很不好解释的一个问题。但是法律并不是非要让在理论上好解释，法律是要让法官容易操作的，这样的规定也不是不可以，这就需要我们在学习和研究法律的时候要有个升华，把它升华到理论的层次上去。所以这部分虽然写的不是特别好，但是它也是很典型的反映了侵权责任形态的制度，所以应该说还是一个好的做法。

      第六个问题关于共同侵权，大家可能看过我写的一篇文章《为了保持共同侵权连带责任的纯洁性而奋斗》，这个文章和最高法院意见相左，因为最高院民庭在做《人身损害赔偿解释》第五条时把连带责任搞得比较糊涂，包括共同侵权也是。现在终于可以把问题说清楚了。首先是共同侵权是按照主观标准还是按照客观标准来确定的？大家都知道，在最高院《人身损害赔偿司法解释》之前，共同侵权我们始终坚持过错责任，即二人以上具有共同的故意或者过失造成损害的才构成共同侵权，没有共同的故意或者过失则不构成。这个起码从一九五八年到这个司法解释之前是没有问题的。可是司法解释实施之后变成：二人以上共同故意或者过失造成损害结果的自然是共同侵权，二人以上既没有共同故意也没有共同过失但是行为直接结合造成同一损害结果的也是共同侵权，间接结合造成损害结果的不是共同侵权。我们看到，它把共同侵权从完全的主观立场过渡到了适当的客观立场，无论是主观还是客观都可以构成共同侵权。问题在于，二人以上行为没有共同故意或者过失，间接结合造成损害结果的，如何区分直接和间接？最高法院的同志就解释了，直接结合就是时空的一致性，结果是越解释越抽象，本来对《民法通则》一百三十条还是比较明白了，现在解释成了直接结合和间接结合这样哲学的语言，再用更哲学的语言时空的一致性去解释。这种解释方法有问题，法律解释应该越解释越通俗，大家越容易掌握才行。现在也没有办法操作，涉及到直接结合和间接结合的案件法院的判决完全不是一个标准，在这里就是连带责任在那里就是按份责任。还有一个问题是连带责任的规则，大家知道连带责任规则是有不足。我们一般认为的连带责任有对内的关系和对外的关系，对内是我们每个人都有份额，对外每一个人都要承担全部的责任，受害人可以向每一个连带责任人要求全部赔偿。前两天在台湾大学讲座，我批评最高法院，说受害人以连带责任向法院起诉时，法院要求原告要起诉所有的共同侵权人，如果仅仅起诉一个或其中几个法院会动员原告追加其他侵权人，否则就视为放弃对其余侵权人的诉权，仅仅按照所起诉侵权人承担责任的份额判决赔偿。现在的条文是正确的，第十五条：法律规定承担连带责任的受害人，有权要求其中的一人或者数人承担全部责任；十六条：连带责任人承担了连带责任以后根据各自过错确定相应的赔偿数额，难以确定的平均承担赔偿责任。连带责任的问题是这么解决的。共同侵权呢？大家都知道关于直接结合和间接结合，张老师有个最为经典的事例：有一个凉亭有四个柱子，第一个小偷偷过之后凉亭完好无损，稍微少了几片瓦，第二个小偷偷了柱子之后凉亭也没有倒，第三个小偷偷过之后凉亭还是没有倒，第四个小偷偷了之后凉亭倒了。他根据这个案例说第一个小偷和后三个小偷是间接结合，后三个小偷是直接结合。但可惜这个东西谁都不相信，会有这种事情吗？凭什么这些小偷都看好这些柱子了呢？经不起考验。这是个很难的问题，但是有一点我赞成，就是共同侵权由主观立场逐步的向客观立场过渡，这样能够更好的保护受害人的利益。我们侵权法，包括民法，虽然不能够公开讲，但是还是很明确的主要还是保护受害人的法律。只要是在合理的情况下，对受害人保护的越好，自然越好。所以侵权责任法关于共同侵权行为适当的扩大是有它的道理的。但是有一点，适当的扩大侵权责任的范围一定要合理而且要好操作，不是用直接结合和间接结合这样的方法，就能够说清楚的问题。我现在比较接近于台湾的说法，采用关联共同的主张，就是把关联共同分成两种，有关联共同就构成共同侵权。如果是主观的关联共同即数个行为人有主观上的故意（意思联络）当然是一个行为，数人之行为因为意思的联络而成为一个行为，这是毫无问题的，但是客观的关联共同也构成共同侵权，即没有共同的故意或过失但是他们的行为结合到一起，造成了同一个损害结果而且这个损害结果是不可分的，就是原因力共同和结果共同，在这种情况下也认为是共同侵权，就是客观的共同侵权。我们现在的主观的共同侵权和客观的共同侵权说的就是主观的关联共同和客观的关联共同，如果能够这样子，那么我们关于共同侵权的界限也就划清了。接下来就是连带责任的问题，也就没有什么可以争议的了，所以现在的说法大家都比较满意。我的想法就是《人身损害赔偿司法解释》的第三条关于共同侵权的范围扩大部分还是有贡献的，尽管说法不是很好。最不能让人接受的就是司法解释的第五条关于连带责任的，现在我们也已经把它纠正过来了。还有一个争议比较大的问题是共同危险行为，关于此，前面的内容都没有什么问题，问题在于免责的情况。最高院的规则是能够证明自己不是加害人的就可以免除责任，但是立法机关一直坚持一定要找到真正的加害人才能够免责。立法机关的意见是对的，在各国的立法例上都有一个考虑，民事的证据制度是一个法律的真实而不是客观的真实，两者是有区别的。共同危险行为当中有可能出现这种情况，所有的共同危险行为人都能够证明损害不是自己造成的，但损害肯定是行为人之一造成的，行为人都不赔肯定不合理，但是应当用哪个免责规则呢？从逻辑上考虑，立法机关的规则比较好，但是就现有的资料来看，从来没有过共同危险行为所有的行为人都能够证明自己没有造成损害。这种情况下，用两种立法例都没有太大的问题，立法机关的规则可能更易于把握，更易于救济受害人。所以现在的做法应该是有道理的。

      第七个问题关于过失相抵和损益相抵，这个我说的稍微简单些。现在过失相抵我们放在抗辩事由里面，过失相抵能够减轻责任，所以说是抗辩也有它的道理。但是有一点应当切记，过失相抵是法官职权主义不是当事人主义，抗辩事由一定是当事人主义，当事人不主张则不能够减轻责任。现在将抗辩事由写入抗辩事由里就出现了一个问题，它究竟是法官职权主义还是当事人主义？应当写明是职权主义，但是现在的立法从来没有写明。我们现在的这部分叫做不承担责任和减轻责任的情形，这样还稍微好一些，包括了当事人主义和职权主义。关于损益相抵原来写了一个条文，但是现在这个条文已经拿掉了。当时写损益相抵时，有些学者提了反对意见，就是关于保险的问题。保险和损害，两者之间到底相抵与否？《人身损害赔偿的司法解释》讲工伤保险和损害赔偿受害人都是可以请求的。关于这个问题，张老师一直坚持大陆法系的传统一个损害只能有一个赔偿。但是我觉得，保险是受害人花钱买来的，损害是加害人给受害人造成的，受害人花钱买的保险为什么要替加害人减轻责任，最起码加害人得替受害人支付保险费这才公平。所以，个人以为保险费不能够折抵赔偿责任。现在多数人认为这是对的。关于保险的过失相抵，大家可以看看美国侵权法上有一个间接来源规则，它是要增加受害人的赔偿，就是说当除了加害人的赔偿之外，受害人还有其它获得赔偿的渠道，同一来源规则可以适用，可以获得多份赔偿。在医疗损害中有一个禁止同一来源规则，为了限制医院的责任，当有同一来源赔偿金时要减少医院的责任。这样的归责规则就是要把医院的赔偿责任降到最小的限度，使得医院不用去向全体患者收取更多的费用。所以这个禁止间接来源的规则和我们的损益相抵是一个道理，但是美国的法律有一个规定，就是当适用禁止同一来源规则时，有一个来源是它所支出的费用的时候，这个是不可以折抵的。

      第八个问题是关于抗辩事由，这个问题我们规定的比较少。在最新的草案里把自助行为又给去掉了，原来关于自助行为的规定挺好的：当合法权益受到侵害，不立即采取措施难以维护合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身予以必要限制，或者对侵权人占有的财产予以扣留。对侵权人的人身予以必要限制的应当及时通知有关部门，自助措施不当应当承担赔偿责任。说的非常好，但是后面括号里面却写着：另一方案，删去此条(笑声)。现在的条文里终于没有它了。但是自助行为合理不合理呢？当然合理，应该写，但是我们现在却把它弄没有了。还有些其他的内容，比如受害人承诺要不要规定？还有其他的抗辩事由，特别是美国侵权法当中的自冒风险。我觉得一定要引进来，而且现在已经有些法院在适用这种规则了，比如说海淀法院。有一个案件，旅友们上山上去探险，结果出了意外事件，造成了一位旅友的死亡，受害人的家属要所有的旅友都承担赔偿责任，最后法院判决驳回了。这是对的，明知道探险存在风险，现在风险出现了怎么不应该自己承担责任呢？当然有一条，如果组织者或者其他的人存在过失当然要赔偿，如果没有过失，风险只能由自己承担。

      第九个问题是机动车交通事故。关于此，从原则上用的是《道路交通法》七十六条的规定，没有太大的变化。关于这个规则已经有讲座了，我就不详细说。在这一部分中特别增加了一些损害究竟由谁来承担，即有关责任主体的规定。原来写的内容比较多，这次的稿子就写的比较简单了。第一个，四十八条：因租赁借用等情形，机动车所有人或者使用人不是同一人的发生交通事故之后，属于机动车一方责任的，由机动车使用人承担责任，机动车所有人对损害的发生存在过错的承担相应的责任，这一条由好几条合并而成，规则方面我觉得挺好。还有，当事人之间已经买卖交付机动车，但是没有办理所有权变更登记，该机动车发生交通事故，属于机动车一方责任的，有买受人承担责任。这个改动比较大，这个就变成了用事实车主来承担赔偿责任，登记车主被完全排除了。这里面很多细节我不详细去说了。五十条是买卖拼装的或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，买卖双方承担连带责任，这个很有意思。五十一条，盗窃抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。这个很正确。还有一个，机动车驾驶员发生交通事故之后逃逸，保险公司支付保险金的道路交通事故，社会救助基金垫付受害人医疗费用之后，有权向交通事故责任人追偿。现在这些条文比原来精简多了，原来好像是九个条文。

      第十个问题关于环境污染。这一部分我想有这么几点可以特别说明：第一，是规定排污符合排放标准但是仍然造成损害的，需要赔偿。这个条文一直坚持到今天仍然健在，是非常好的条文，就是说无论怎样符合标准，毕竟是自己排放的污染物造成损害，那就必然要承担赔偿责任，不能因为排污是达到标准就能够免除责任。第二个是在环境污染责任中适用因果关系推定，因果关系推定最初就产生于环境污染责任当中，所以在这一部分规定因果推定是有道理的。第三个就是市场份额规则的适用，有多家工厂共同排污造成很多损害，不知道具体损害的具体侵害人，这是就可适用市场份额的规则，明确每家工厂每日的排污比例，依据比例来承担责任。

      第十一个问题关于产品侵权责任。我们现在的产品责任主要是借鉴了《产品质量法》的条款，关于确定责任、产品范围、免责事由等等。需要特别说明的有如下几点，第一：规定了缺陷的内容。过去我们说缺陷就是两种：制造缺陷和设计缺陷，后来在消法中增加了警示说明的缺陷，侵权法草案中这些都规定了。另外侵权法中又规定了，当产品完成制造时技术不能检测产品是否存在缺陷，是免责事由，就是发展风险规则。但是我们侵权法也同时给他们一个责任，就是当他们把产品投入市场之后，有一个跟踪观察的义务，这就是我们通常说的召回制度。当产品投放市场之后，虽然当时没有能够发现缺陷，但是后来发现缺陷了要及时召回，应当召回而没有召回，这个时候就要承担赔偿责任。我们现在的缺陷可以整理为四种：设计缺陷、制造缺陷、警示说明的缺陷和跟踪观察的缺陷，这一部分侵权法里面有明显的体系。还有就是关于惩罚性赔偿金的适用，已经说过了，没有问题，我估计关于惩罚性赔偿金的规则能够保存下来。在产品责任中，最后我们提到了一个问题，这次也没有把它解决。就是当一个产品侵权时，除了造成固有利益的损害，还会会造成自己本身预期利益的损害，《产品质量法》四十条讲的就是产品本身的损害，四十一条到四十三条讲的是产品的侵权。比方说买台电视机在家里面爆炸了，造成了人身和财产的损失，我们就说，电视机本身的损害是合同预期利益的损害，除此之外的人身和财产的损害是固有利益的损害。前者用合同法解决，后者用侵权法解决。我们当时讨论，能不能为了方便当事人的诉讼，方便受害人的救济，把这两个不同的诉放到一起去起诉，就是我起诉侵权时也可以把违约的部分合并进来。这一部分讨论的非常热烈，反对意见主要是说这是违反了全世界的规则，凡是比较固守已经成型规则的人都不会同意这样的意见，但是我觉得可以试验一下。原来北京市法院有一次在判案之前征求我们的意见，就是在程序上能不能将侵权之诉和违约之诉合并起来，当时我就提了支持的意见，同一的受害人、同一的事实为什么非得折腾当事人起诉两次？我们现在的侵权法没有能够拿出这么一条和全世界都不一样的规则，但是这个问题我们的确可以讨论。

      第十二个问题我想稍微详细讲讲医疗损害责任问题。我们现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是“三个双轨制形成了二元化的结构”。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张。我下个结论：目前我们已经形成了初步的防御性医疗的态势。初步的防御性医疗表现在：第一，过度检查，上医院先检查，动不动就是CT、核磁，都做完了之后还是查不出问题，就给一片阿司匹林，这样医生就可以大量的保存自己的证据。第二，拒绝接受具有威危险性的病例。第三，涉及医学探索方面的手术没有敢做。这三个方面最终会使得全体人民受到损害，我们要医院承担这么多的责任，最终的成本还是要转嫁到患者头上，所以这个问题非常的严重。现在不是很流行一个词叫“医闹”，有人写了一篇文章《医闹——社会不可承受之痛》，搞得医生们上班都整天心惊胆颤的。现在有些私人医院，在每一间诊疗室里面都装上了摄像头，来保存证据，以避免医疗纠纷。但是这种医院收费非常高，种种成本还是要转嫁到患者头上。现在在侵权责任法中规定了医疗损害责任，就使我们解决这个问题有了一个机会，如果没有立法的机会，我们想要说服卫生部很难，想说服老百姓和法院都很难。现在侵权法这个部分肩负统一现存的混乱制度的重任。我就想了一个“医疗损害责任改革”这么个词来。结合侵权法当中具体的规定，我想可以解决这么几个问题：第一，统一都叫医疗损害责任，废弃医疗事故和医疗过错，它们本来就是一个东西。第二，在医疗损害责任分类时将其分为三类，医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。现在草案中的四个条文，整合起来大体上就是这个意思。区分技术责任和伦理责任是法国人的理论。我在写这个东西的时候给卫生部做一个课题就是有关医疗损害责任改革的，关于分类的问题我想了很久也没有结论。有一天看法国人医疗过错的文章，突然启发了我，他们把医疗过错分为两类：医疗科学过错和医疗伦理过错。前者是违反技术规则的问题，要用技术标准确定过错；后者是以医疗伦理和医疗良知作为标准，确定过失通常是违反道德义务、保密义务等等。未经当事人同意即为手术或者停止治疗，都是违反伦理义务的行为。法国人将其分为科学过错和伦理过错的实益在于，前者适用过错责任，后者适用过错推定，因为后者太容易确定了。用这种方法就能够解决我们的问题，将医疗过失分为两种最为基本的类型，医疗技术过失和医疗伦理过失。医疗产品损害责任就是药品、医疗器械、消毒制剂、血液以及血液制品，这些都是产品，产品造成损害自然适用另外的规则，用无过错责任。第三，三个归责原则都用。第四，关于举证责任，要分清楚举证责任倒置和举证责任缓和，后者也有人叫做举证责任转换。完全推定叫做举证责任倒置，有条件推定叫做举证责任缓和。比如医疗技术过失应该是过错责任，那么在证明时应该是原告证明，但是由于条件的限制，原告在证明到一定程度时可以施行有条件的推定，这就是所谓的举证责任缓和。同样的因果关系的证明也是如此。第五，关于赔偿问题，因为要实行统一的赔偿标准，和其他的人身损害赔偿没有区别。但是医疗损害责任有它自己的特点，医疗机构毕竟还是一个具有福利性色彩的机构，它承担责任过多会损害全体人民的利益，所以应当给予适当的限制。关于此，我仔细研究了美国的健康法案、医疗损害责任改革法，其中赔偿的限制主要表现在四个方面：第一，要特别注意原因力的规则，在实践中通常叫做损害参与度，由于医生的过失造成损害的和由于疾病造成的损害一定要分开，医院仅仅要对自己的过失负责。第二，精神损害赔偿要适当的限制，不要赔偿的太高，加州的数额限制是二十五万美元，所以我们的数额不要超过十万为佳。第三，要适用损益相抵。最后，要多用持续性赔偿，少用一次性赔偿，以减少医院的压力，这样也可以使患者得到好处。

      第十三个问题关于高度危险作业。这一问题我们现在分为了两个层次：一个是最为严格的无过失责任，这一部分是航空器和核设施，只有受害人有故意的才能够免责；接下来是比较低的无过失责任，比如易燃易爆、剧毒放射性，受害人故意以及不可抗力就能够免责，比前面层次就低了一些。九月份讨论时，还说到高空、高压、高速轨道运输的情况可不可以用过错推定。立法机关曾经想要用过错推定，就把他们分成三个档次，但是绝大部分人都不赞成，因为民法通则规定的都是无过失责任。但是立法机关的想法也是有道理的，对于这种情况直接适用无过失责任确有有失公平的地方，虽然现在法条将它们写在了一起，但是以后司法适用的时候，关于高空、高压、高速轨道运输的问题是不是要稍微提高一些原告证明责任，确实是值得考虑的问题。

      第十四个是关于动物致人损害的问题，这个说过了。关于动物的问题现在分为三个档次，就是一般动物、凶猛动物和动物园的动物，这个规定是有道理的。这部分将自然保护区的动物删除了，挺可惜的。

      第十五个问题是争议比较大的，就是抛掷物的责任。我们在讨论当中也是比较激烈的，坚决反对的当然是张新宝老师，后来王利明老师提了折中的意见。大家知道最高法院原来是反对规定抛掷物的责任，立法机关则坚定支持。王老师的折中意见说，我们既要考虑受害人的损害赔偿也要考虑责任承担者的公平，所以首先不说它是侵权责任，其次不说赔偿说补偿，这样子就会让责任承担者容易接受一些，这个意见就被大家所接受了。现在就形成了八十三条：从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物中坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除了能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。这个责任很可能似乎按份责任，因为若是连带责任的话，比较难以执行。当然这里如果能够把赔偿改成补偿我觉得会更好一点，赔偿人更能够接受。

      第十六个问题是关于监护人责任。现在我们规定在《民法通则》一百三十三条：无行为能力人或者限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任。如果无行为能力人或者限制行为能力人自己有财产的，先由自己的财产承担责任，财产不够的由监护人承担责任，法人除外。这个规则正确与否，体现了年轻学者和年纪大学者之间认识上的差别，九月份讨论时分成两派，非常鲜明，四十岁以上的人坚持说原来的规定是好的，三十多岁的学者一概都反对，认为一定要改成依据责任能力而不是财产。但是还是我们这些年龄比较大的人说话比较算数，最后仍然是这个规则，没有改变。

      第十七个问题是用人单位的责任。这一部分也是我对最高院《人身损害赔偿司法解释》耿耿于怀的部分。看司法解释的第八条规定的是法人侵权，讲的是替代责任；第九条雇主责任规定了替代责任加连带责任。这个没有道理啊，同样的侵权行为为什么要有两个规则呢？关于对人的替代责任的基础条款是《民法通则》的一百二十一条，对物的替代责任是一百二十六条，所以在特殊侵权行为责任形态的问题中，最基本的就是这两条。现在的草案中已经明确将它们回归到同一种责任上来，用的是一百二十一条的规则。三十三条：用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，这就是替代责任。但是少了一句话：工作人员有过错的，用人单位在承担责任之后应当有权利向他追偿。虽然说不写，大家也都懂这个规则，但是最好还是写上。

      第十八个问题是网站经营者的侵权责任。这一部分曾经专门开过一次会大家来讨论，要不要规定新闻侵权。原来的学者建议稿中提到，新闻侵权和网络侵权、文学作品侵权放在一起，规则差不多。最后讨论大家觉得，侵权法中专门规定新闻侵权还是有些不当的，问题在于我们没有新闻法。大家知道三十年起草新闻法，起草到现在新闻法不知去向，没有新闻法的情况下反过来在侵权法中规定新闻侵权，可能会给外界产生限制新闻自由的印象。所以不规定新闻侵权我也是赞成的。规定与否都是政策考量，但是在司法实践中，新闻侵权确确实实是一类侵权纠纷，它有它自己的规则，这个问题现在已经研究的很透了，这种侵权责任是客观存在的。关于网站的部分，规定了两款。第三十四条：网络服务提供者明知其网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。第二款：网络用户利用网络服务实施侵权行为，受害者有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未能及时采取措施的，对于损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

      第十九个问题是有关安全保障义务。大家都知道在这次侵权法草案之前，关于违反安全保障义务的侵权行为在《人身损害赔偿的司法解释》的第六条当中规定。这个第六条写的很好，用的是经营者和其他社会服务提供者这样的方法来表示，就把安保义务的主体展开了，扩大到普遍的适用范围。在起草侵权责任法时，我和张老师的态度非常一致，都认为最好就直接适用那个第六条，适当的稍微加工即可。在原来的草案中仅仅规定了补充责任，即原来第六条的第二款，但是并没有说自身违反安保义务如何处理。多数人认为是一般过错，无需特别说明。但是我觉得这一点如果不说，第二款就比较突兀，都写入之后我们才能看到完整的侵权责任制度。这个意见现在基本上被接受了。旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人为尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任；在前款规定的公共场所因为第三人的原因造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人尽到安全保障义务的不承担责任，为尽到安全保障义务的应当承担相应的侵权责任。

      最后一个问题是关于学生伤害事故。关于这个责任，原来在最高法院的司法解释中做了规定，就是第七条。这个规定是比较好了，但是在这个规定中有一定的问题，就是对于不同年龄的学生有没有区别。现在的侵权法中两个问题比较严峻，一个是医疗损害事故，一个是学生伤害责任，在这个问题上十分复杂。总的来说第七条的内容是很不错的，但是问题是在未成年的学生中还要不要分年龄，现在的办法是依照无民事行为能力和限制行为能力进行区别，学校对前者的损害承担过错推定责任，对后者承担过错责任。接下来写入了原来第七条第二款的内容，即幼儿园和学校对未成年人由于第三人侵权造成的损害以自己的过错承担责任。

      总的来说《人身损害赔偿司法解释》是非常好的，因为它的很多内容都可以直接写到侵权法中。所以无论我们怎么批评最高法院，最高法院对于民法通则实施以后的二十多年间，在司法解释上所做的这些工作都是可以歌颂的，做了巨大的贡献。

      我今天的讲座就到这里，说了两个多小时。这几天有些感冒，说话有时候上句不对下句，不过几天好像还行，都能够说完了，谢谢大家。（掌声）

      

      主持人：感谢杨老师的精彩演讲，那么我们下面有几分钟的时间，让同学和杨老师进行互动，请同学们抓紧时间。

      同学：杨老师您好！刚才您讲到共同危险行为的免责事由的时候，说立法者的观点是要明确加害人时才能够免责，但我们都知道，所谓共同危险行为，首先就是无法找到具体加害人的情况，这样来看这种免责事由是不是在逻辑上有些问题呢？如果我们能够明确加害人了，那还何谈共同危险行为呢？换句话说，如果法院都无法判断具体加害人，而把这个证明责任转于被告之上，这个证明责任会不会太重了一些呢？

      主讲人：这部分我给你念一下条文啊，我觉得写得还是不错的：二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成了他人的损害，不能确定具体加害人的行为人承担连带责任，能够确定具体加害人的由加害人承担侵权责任。它的要求是一定要确定具体加害人才能够免责，以防止每一个行为人都能够证明自己不是真正加害人时原告无法获得救济，因为实际上行为人中的确存在真正的加害人。

      同学：杨老师，您刚才在说医疗责任时，说要限制医院承担责任的数额，否则会阻碍医疗进步，可是同样的情况也存在于产品责任中，而对产品损害赔偿却没有限制，您如何解释？

      主讲人：有一点必须明确，产品责任时如果赔偿数额巨大，生产者可以破产，而医院是绝对不能够破产的，因为医院承担着全体人民的医疗保障责任。一个工厂倒闭了，对社会的影响相对而言小的多，狠一些不要紧。当然任何的赔偿最终都会转嫁到全体人民头上，工厂不太明显，医疗机构太明显了。这是由医疗机构的特殊性所决定的。

      

      主持人：好了，非常感谢杨立新老师来到我们民商法论坛给大家做了一个精彩的讲座，也非常感谢来参与论坛的同学，今天的讲座到此结束，谢谢大家！（掌声）

      

      

      （校对：曹倩倩）