引言

 

 随着互联网的迅猛发展，网络游戏已经成为中国寻常网民的重要娱乐活动之一。根据新闻出版总署公布的《2004年中国游戏市场报告》，2004年我国网络游戏市场的总体规模为24.7亿元，较2003年增长了47.9%。到2009年，我国网络游戏市场的销售收入将达到109.6亿元，从2004年到2009年的年复合增长率将达到34.7%。[①]面对如此广阔的市场前景，以网络游戏为代表的网络经济所孕育的虚拟财产开始浮出水面：虚拟财产是什么，法律属性如何确定，应否受法律保护等等，都成为人们竞相讨论的热门。尤其近两三年来，有关虚拟财产的纠纷频频亮相公堂。[②]2004年12月16日，北京市第二中级人民法院对全国首例虚拟财产失窃案作出终审判决，北京北极冰科技发展有限公司须对李宏晨丢失的虚拟装备予以恢复。在此，我们不妨关注一下该案的原委：  

2003年2月，网络游戏《红月》的参与者（玩家）李宏晨发现自己ID内的所有虚拟装备都不翼而飞，包括最心爱的3个头盔、1个战甲、2个毒物等物品。事后他与游戏运营商北极冰公司联系，经查这些装备已被转移给玩家SHUILIU0011。交涉未果之余，李宏晨到公安机关报案又因欠缺相关法律依据而无法立案，遂以侵犯其私人财产为由提起民事诉讼：要求北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元。2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院对本案作出了一审判决。法院认为，“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济，玩家参与游戏需要支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。”由于运营商未对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿经济损失1560元（购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元）。一审宣判后，原告与被告均提起上诉。

 

 在网络经济发展成为一种经济形态并日益壮大的今天，这就使得虚拟财产的确认与保护已经成为一个新的法律研究课题，并且对现行法律提出了强有力的挑战。对虚拟财产的研究将不断推动传统民法等理论在信息时代的发展，而且在司法实践上，也会对解决虚拟财产引发的民事、刑事以及行政纠纷有所裨益。

 

     一、网络虚拟财产的概念厘定

 

 虚拟财产[③]是什么？在计算机信息业（IT）人士看来，最简单也是最术语化的解释是：虚拟财产是0和1组成的二进制的电子信号，并以3D等形式表现出来的画面；在玩家眼中，虚拟财产无异于真金白银，甚至是他们的“命根子”，因为每一件游戏装备和“宝物”的背后都凝聚了他们的宝贵时间和心血。当然，时下存在于网络空间的虚拟财产千姿百态、不一而足。但从法律的角度看，笔者以为，大致可分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间内的有专属性的虚拟物，包括ID、QQ号码、E-mail、虚拟货币、游戏装备等等；[④]二是狭义的虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟物，只包括那些网络用户通过支付费用取得、并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益的可能性的虚拟物品，其典型表现为收费邮箱、网易泡泡币以及网络游戏中的角色ID、点数、装备、“宝物”等。由于狭义的虚拟财产已经超脱了纯粹的网络环境，而成为了具有法律意义的财物，即与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值，法律就不能对其漠视。鉴于此，本文对虚拟财产进行的分析主要是基于狭义角度（尤其是网络游戏）而言的。

 

 但是，一些游戏运营商（ISP）[⑤]对虚拟财产的定义则表达了不同看法。网易公司的游戏市场总监黄华说：“游戏不是劳动，是娱乐。所以在网络游戏里，其实没有虚拟财产这回事。游戏的所有装备、金钱都是游戏设计者设计好的，按照一定的规律隐藏在游戏中，玩家只不过是按照游戏的玩法找到这些装备，是游戏资源的再分配而已。所以很明显，这些所谓的‘虚拟财产’都是属于游戏开发者的，就像一个软件一样，著作权是属于软件开发者的。玩家只是游戏的‘使用者’和‘体验者’．”[⑥]

 

 反映上述两种倾向，就虚拟财产是否存在以及应否予以法律保护，目前存在肯定论和否定论两种观点。否定论者认为，虚拟财产不是财产。其理由是：第一，在网络游戏中获得的财产完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，其本身不具有价值。第二，虚拟财产没有普遍的价值。对于玩家来讲，也许它值千金，但对于非玩家来说，却一文不值。而且，虚拟财产如果离开特定的游戏环境，同样无价值可言。第三，虚拟财产无法回收。当游戏服务器关闭时，玩家是没有办法将游戏中的虚拟财产回收的，因为ISP不会拿现金回收自己曾经卖出的虚拟财产。在无法回收的情况下说虚拟财产是真实的财产，没有实际意义。第四，虚拟财产不是玩家劳动创造的，也不是玩家通过劳动获得的。网络游戏活动是一种纯粹的娱乐休闲活动，而不是经济学意义上产生价值的劳动。虚拟财产早就存在于游戏中，玩到一定阶段自然会出现。第五，虚拟财产的产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少，其总和不能纳入每年的GDP，故不属于财产。第六，承认虚拟财产是财产，只会把玩家往“利”字上引，不利于发展健康的游戏文化。[⑦]

 

 笔者认为，否定论者的上述观点存在重大有缺陷，其根源在于用静止的眼光审视财产。相反，我们“应该用动态的眼光看待财产的内容”，对外经贸大学的梅夏英博士说，“随着经济社会的发展，财产的内容已经发生膨胀，享有财产的手段也更加丰富。要从行为的角度理解财产，即你有权利做什么，有权利获得什么，而且这种行为最终可以用金钱来衡量。从这个角度讲，财产已扩大为一种权益。在丰富多彩的现代社会，还把财产局限于实物的观点是错误的。”[⑧]就财产而言，从过去到现在，这个术语被人们经常在不同意义上使用，它有时指财产所有权本身，有时也是指所有权客体（即所有物）。[⑨]在当前法学研究中，我国学者的主导观点[⑩]认为“民法上的物，就是财产”，或者“财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种‘物’”。那么，什么是物呢？有观点认为，“物是指人体以外，能满足人的需求，具有稀缺性，为人所能支配的物质对象。”总结起来，财产也应当具有这样几个特征:(1)价值性，财产上凝结了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动；(2)有用性，财产应有使用价值，即满足主体物质或精神上的需要；(3)可控制性,即人们能通过一定的方式对其进行支配；(4)流通性，不仅为一个主体享有，还可以通过流转为其他主体享有；（5）稀缺性，即不能无限量地存在。

 

 相形之下，虚拟财产具有财产的一切上述特征：(1)价值性，虚拟财产的获得有两种方式，即玩家自己通过不断的练级原始取得，或者通过支付对价从ISP或其他玩家那里继受购得。本质上这两种方式无异，因为后者也是他人通过辛苦练级所得。为此，玩家往往需要付出大量的费用，包括购买游戏点卡的费用、上网的费用，以及时间、精力、情感等许多劳动性投入，由此虚拟财产因其所蕴涵的劳动因子，从而具有了经济学上的使用价值与价值。事实上，这种价值在游戏运营商与玩家这一特定的群体之间已经得到了普遍的认可，使得其成为了法律上的虚拟财产； (2)有用性，虚拟财产的获得能够满足玩家放松身心的愉悦和快感，也能够满足ISP赢得利润的需要；(3)可控制性，虚拟财产借助于一定的载体（电脑和网络设置等），通过登陆ID和密码，能够为人们所控；(4)流通性，虚拟财产不具有人格属性，能够在游戏运营商与玩家之间以及玩家与玩家之间进行自由的交易流通；（5）稀缺性，网络游戏中的每一个ID、装备等都是唯一的，即使看似完全相同的装备或“宝物”，其源代码也是不同而不能被再造。

 

 因此，我们认为虚拟财产具备传统（形态）财产的特性而真实地存在，理应受到一定法律的承认与保护。否则，“如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定。”事实上，综观目前IT业与法学界的争论，以及我国香港、台湾地区和韩国、美国等国家的立法和判例，虚拟财产肯定论已经占了上风且呈现出一定的必然趋势。杨立新也认为：“公民的财产既包括有形的，也包括无形的，网络虚拟财产应属于无形资产的一种。虚拟财产既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，因而虚拟财产已经具有了一般商品的属性，其真实价值不言而喻。”可以认为，在李宏晨诉北极冰公司案中，朝阳区人民法院“虚拟装备具有价值含量”的判词也清晰地倾向了肯定论的意见。

 

 那么，网络中具有财产性质的“物”是否都可称为虚拟财产呢？1996年5月出现了全球第一家网络银行——美国安全第一网络银行，它的货币的发行、交易都是通过互联网进行的，所有客户的资金都只是银行中的一段经过加密的数据。客户通过现实生活中的存款或在网上直接转账而获得网络货币的所有权。客户对这些货币进行占有、使用，比如说进行网上购物；进行收益，继续在网络银行中存款或投资于股票、债券；进行处分，比如说修改名称和密码后赠与他人。因此，我们认为，可以将前文所述称为虚拟财产，而此处之“物”称为数字化财产，两者共同构成了网络财产——存在于网络环境下的财产。所以，严格说来，那种认为“虚拟财产应该称为数字化财产”的观点是不准确的。

 

二、虚拟财产的法律特征 

 

 虚拟财产之所以是“虚拟”的一种新型财产形态，是由其区别于传统（形态）财产的特征所决定的。

 

 （一）虚拟性与现实性的结合

 

     虚拟财产的最大特征就是具有虚拟性，又称无形性。这种虚拟性表现为它以数字化的形态存在于虚拟的“赛博空间”（Cyberspace），而不占据一定的物理空间。正如学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。”但是，虚拟物品如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律意义上的财产。由此，就排除了纯粹游戏行为产生并仅存在于虚拟空间的物品，比如大富翁游戏里的楼房、股票等，对玩家而言在虚拟世界里是有一定的意义的，但这不能作为法律上的虚拟财产。但如何判断这种联系，这种联系达到何种程度才能称其具有了现实性这一特征呢？笔者以为，一个可行的衡量标准就是，这种所谓的虚拟财产能在现实中找到相应的对价，而且能实现在虚拟世界和现实社会间的自由转换。

 

 (二)技术限制性

 

     虚拟财产在物理概念上是存在于网络游戏服务器上并通过游戏编程程序呈现的电子数据，那么它就必然具有相应的技术限制性，表现在：第一，虚拟财产（比如武器装备）具有限定的攻击力、防御力、魔力和购买力，且该种能力是在网络游戏开发时预设好、并外化成一定的电子数据，玩家在游戏过程中不能通过技术任意、非法地改变该财产所限定的能力。第二，尽管ISP完全可以通过对游戏数据的技术修改来无限量地复制这些虚拟物品，但是，囿于虚拟财产的供求关系以及游戏的注册协议的限制，ISP的上述行为更多的只是一种理论上的可能而已。所以，虚拟财产名目众多、等级不一，等级越高、能力越强，数量也就会越少。当然，也正是这种技术限制性使得虚拟财产具有稀缺性，并产生了大量的虚拟财产交易。

 

     （三）可再现性

 

     作为民事法律关系客体的有形财产，一旦被毁损、灭失或者消耗，就会出现财产的绝对减少（排除使用价值转移的情形），不可重新出现。但是，存在于网络空间里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据形态存在，如果遇到数据丢失（如电脑死机）的情况，在多数情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该份数据，达到虚拟财产再现的目的。所以，较之于有形财产，虚拟财产具有一定的可再现性。

 

     （四）合法性

 

 这一特征之所以区别于传统（形态）财产主要在于强调虚拟财产获得方式的合法性，而非符合现行法律的规定，因为我国目前法律尚未明确将虚拟财产纳入法律调整的范畴。所以，那些通过非法方式获得虚拟财产，比如通过使用“私服”、“外挂”、通过玩非法游戏积累以及通过非法途径入侵游戏程序修改虚拟财产属性等手段而得到的虚拟财产，它们对于特定范围内的玩家而言或许有一定价值，也可能发生了真实的交易关系，但这种虚拟财产不能被界定为合法的财产，这也体现了打击私服、外挂等网络游戏顽症以维护虚拟世界之公平秩序的法律价值。单就娱乐本身而言，我们认为也完全可以成为获得财产的一个合法方式。比如购买彩票应成为市民的娱乐活动，一旦中奖，奖金便是其合法所得。因此，笔者认为，上述借“游戏不是劳动，而是娱乐”的论调以否定虚拟财产的获得，显然是缺乏缜密逻辑的。

 

     (五)期限性

 

     期限性这一特点对虚拟财产法律属性的界定有着举足轻重的作用，当然，这也是理论和实务中都最易引起争议之处。我们认为，虚拟财产是具体网络游戏的组成部分，并依托其而存在，否则便荡然无存。作为自主经营的ISP向市场推销的一种依托于网络的娱乐服务，网络游戏必定随着ISP的经营状况、经营成本以及市场需求等因素的变化而存在服务期限，该期限也就决定了虚拟财产的期限性。否则，会给ISP带来难以估量的影响：游戏中虚拟财产往往数额巨大，勉强维继经营某些衰落的游戏，ISP将无利可图甚至不堪重负，尤其是当ISP经营不景气而被申请破产时，面临对玩家巨大的损失赔偿，无疑会给新兴的网络游戏产业成长带来毁灭性的打击。

 

 三、虚拟财产法律属性的界定

 

 根据我们上文的分析，虚拟财产概念的内涵和外延决定了其法律特征，并决定了它应受到法律相应的保护。接下来，我们所要解决的基本问题就是：虚拟财产的法律属性界定。这一问题，是现阶段虚拟财产研究的重点和难点，也是理论和实务中存有分歧最大的地方。

 

（一）当前对虚拟财产法律属性的认识 

 

   当前围绕拟财产的法律属性理论界与实务界的认识主要有两派观点：一是虚拟财产否定论，即如前文所列举之财产虚无说，本文认为不足为取；二是虚拟财产肯定论，即认可虚拟财产的财产属性，但应当将其归类于哪一种性质的财产权利却众说纷纭，粗略统计可有以下三种代表意见：

 

 1、物权（所有权）说　

 

 持这种观点的人认为，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定。”最有代表性的是台湾“法务部”关于该问题曾作出的“法务部”90法检决字第039030号函，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，而“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分。

 

2、知识产权说　       

 

 该学说又分为两种观点：一种观点认为，它应属于网络游戏开发商（他一般不是实际的ISP）的智力成果，应列为知识产权范畴。也就是说，对于开发商，应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通过过关斩将或购买获取的并非对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。另一种观点认为，虚拟财产应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟财产视为玩家的知识产权。　

 

 3、债权说　

 

 该观点从ISP与玩家是一种服务（消费）合同的关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。在这种合同关系中，ISP与玩家分别是服务提供者和消费者：ISP提供符合法定或约定要求的质量、数量等服务，玩家接受服务并支付对价。所以，ISP和玩家是不存在所有权交易关系的，ISP也不是以转移游戏及其辅助功能的所有权为目的；玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用，对相关装备的控制仅标志着有权利享受运营商提供的相关服务。

 

 （二）虚拟财产法律属性的观点评析

 

 对我国法律学界来说，虚拟财产毕竟是一种产生不过几年的新事物，在未能对其全面把握与深刻理解之前就其法律属性存有以上颇大争议既在情理之中，也会对该问题最终的圆满解决有所裨益。因此，笔者也在此妄为评述一番。

 

我们知道，法律对财产的保护并非指向“物”本身，而是一种“物”上的社会关系。因而，“所谓保护虚拟财产，实则是保护虚拟财产在社会关系中的权属关系。”所以，笔者以为，当前围绕虚拟财产法律属性问题尤其是应当将其归类于哪一种性质的财产权利的争议，实际上是人们对于虚拟财产权属关系的迷惑。

 

 1、虚拟财产权不是物权（所有权）

 

 虚拟财产的财产权性质虽然得到了多数学者的认可，但由此认定玩家对虚拟财产享有物权（所有权）的观点是武断的。众所周知，财产的所有权“是指财产所有人依法按照自己的意志通过对其所有物进行占有、使用、收益和处分等方式，独占性支配其所有物并排除他人非法干涉的永久性权利。”因此，如果认为玩家对虚拟财产享有物权中的所有权，那么将会遇到以下法理难题：

 第一，设定问题。我国目前采用物权法定原则，“物权的类型、物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权”。首先，根据我国《民法通则》第75条第1款规定：“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。”其中，“其他合法财产”作为一弹性的语言，如何进行解释目前尚没有明确的依据，是否包括虚拟财产就更无从谈起。其次，根据罗马法，“有体物是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体；无体物则指没有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。”很显然，虚拟财产按以上理论的分类应归为无实体存在且不被触觉认知的无体物（权利）。然而，“所有权的客体原则应限于有体物，他物权的客体可包括有体物和作为无体物的权利。”所以，在大陆法系的我国，无论从现行法律还是从法理上，认定虚拟财产是玩家所有权的客体是不足为据的。

 

 第二，主体问题。物权是可以对抗世间一切人的绝对权，所以它的权利主体是特定的，义务主体是不特定的，其他任何人都负有不得非法干涉权利人所享有物权的义务。所以，物权义务主体的义务只是消极的不作为义务，即只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。而在虚拟财产的使用中，玩家最大（直接）的相对义务人是ISP，而且ISP的义务绝不是不作为义务，而是积极的作为义务，即按照玩家与ISP最初的游戏注册协议提供不同阶段或等级的玩绩权利（比如相应的身份或奖励等）。可见，在虚拟财产权的法律关系中，权利主体和义务主体都是特定的，不具有物权的特征。

 第三，支配权问题。物权是直接支配物的财产权，“物权作为财产权无须借助他人行为，仅依自己的意思管领标的物，并取得其权利内容之利益。”诚如上文，虚拟财产具有财产上一定的可控制性，亦即支配性。但是，该种对于虚拟财产的支配，只是玩家从网络游戏的程序中通过指令调出这些物在游戏中使用，且需借助于ISP的积极配合才能实现；玩家不再付费就将被停权，这些虚拟财产权利也无法行使；如果ISP没有充分保障游戏正常运行，也会使虚拟财产陷入瘫痪。综上，这当然不是物权意义上的支配权。此外，外挂、私服、以及非法复制、盗窃等情况是网络游戏坚决抵制并打击的，若虚拟财产是玩家通过上述途径取得的，ISP将依照其监管权对ID帐号进行封闭，而这通常无须征得玩家同意。

 

 第四，期限性问题。所有权具有无期性、永续性，因而它的存在“不得约定其存续期，也不因时效而消灭”。但是，如上所述，虚拟财产具有期限性，它将随着玩家不能控制的游戏运营的停止而消失——游戏程序停止运行、电子数据被删除。

 

 第五，公示问题。公示是物权存在的标志，也是物权法的一项基本原则。据此，物权的变动必须按法定的方式让公众知晓。就公示的方式而言，动产物权以占有为其公示方法，不动产则以登记为公示方法。虚拟财产是网络游戏进行到一定的阶段玩家自然获得的一种玩绩，它只涉及玩家与ISP之间的事先约定：对于符合注册协议和游戏规则的，只需ISP在游戏服务器上予以确认并加以数据记载，对不特定的人不发生影响，因而也无须向特定机关进行登记公示。

 

 综上所述，笔者以为，我国许多学者在当下极力推崇虚拟财产的物权说时，应立足我国现行法律状况并结合相关法理，冷静思考、小心求证。

 

 2、虚拟财产权不是知识产权

 

 第一，网络游戏开发商在遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）和我国著作权法的前提下，创造了游戏角色、形象、各种不同功能的装备等有显著新颖性的事物，当然对该创作完成的游戏的整体程序享有计算机软件的著作权。其中，包括了技术措施权、权利管理信息权、网络传播权、复制权等“网络时代版权人的新权利”。相应地，玩家对虚拟财产享有所谓的知识产权也就被排除了。

 

 第二，虚拟财产不是知识产权的客体。一般认为，“知识产权是基于智力成果和工商业标记依法产生的权利的总称”。据此，首先，虚拟财产显然不是一种工商业标记，不属于商标权的范畴。其次，玩家在NPC的基础上，遵循游戏预设好的情节、步骤等规则进行游戏，并在一定阶段占有了相应的虚拟财产，构建了相应的角色。但是，这些都是ISP能预见到并努力引导玩家进行的，即虚拟财产是先于玩家而存在于游戏中且始终没有被改变其形态和作用，它本身没有体现玩家的独创性（当然，玩家在取得虚拟财产方法上或许有新颖之处），故而不能称之为知识产权法上的“智力成果”。也就是说，玩家在上述过程中付出了劳动性投入，但是，只存在智力劳动—种行为或者说是一个过程，而没有智力成果的话，那么玩家至多享有经济学意义上的权利。所以，“有些人认为知识产权是基于智力劳动产生的权利，这种提法是不确切的。”

 

 第三，知识产权具有排他的专有性，即对于相同的权利客体只能由一个人享有其权利内容，排斥任何他人的权利。但是，在一款游戏中有许多相同种类的虚拟财产，一个玩家不可能排除其他玩家而专有某一种类虚拟财产的权利。

 

 第四，知识产权具有时间性，即指权利人的权利存续是有法定有效期的。诚然，虚拟财产也具有一定的期限性，但是该期限最终是由ISP的经营状况及玩家的意愿共同决定的。所以，如果玩家与ISP就某些虚拟财产的存续达成约定，且该虚拟财产赖以存在的游戏能够一直良性生存，那么他对这些虚拟财产的权利就可以一直存续，而不受法定有效期的约束。

 

 3、虚拟财产权是一种特殊的债权

 

如前文所述，在玩家并未接受游戏服务之前，对网络游戏中的虚拟财产游戏开发商或ISP（经由开发商授权）无可争议地享有所有权。然而，一旦运营商开放其游戏系统，便在相关虚拟财产上设定了许可使用权。所谓无形财产的许可使用，“是指无形财产权人将无形财产权中的全部或部分权能许可给他人使用的制度”。在许可使用权的构架上，ISP向不特定的对象发出要约（以注册协议的形式），一旦用户（玩家）同意接受该协议便构成了承诺，此时，在虚拟财产之上不但存在既有的所有权，还有新产生的玩家所享有的使用、收益等权利。由此，玩家通过支付对价取得了接受服务的债权，并享有对ISP提供适当服务的请求权；ISP则负有按约定提供服务、有序管理及保障服务质量、安全等义务。因此，玩家的外挂、偷盗、复制等行为对ISP来说属于违约行为，若因此损害了其他玩家的利益，则对其他玩家而言是一种侵权行为。

 

 所以，我们认为，网络游戏是一项商业化的娱乐服务，而上述以数据形式订立的注册协议构成了《合同法》上的合同，由此在ISP和玩家之间形成了一种基本的服务（消费）合同关系。“虚拟财产的重点不在于虚拟物品本身,而在于它所反映的服务合同关系。虚拟财产权利就是玩家可以享有由服务商所提供的特定的服务内容的权利。”根据这一合同关系，虚拟财产是ISP提供服务内容的一部分，也是ISP提供服务的一种手段和载体。在对虚拟财产的使用过程中，ISP通过合同让渡了虚拟财产的部分权能，对受让这些权能的玩家而言，他们享有的对虚拟财产的权利的性质实质上是一种通过合同确立的债权。具体讲，首先，让渡了部分占有权，即玩家在合同存续期间依照约定和游戏规则享有对虚拟财产保有的权利，并排除其他玩家对该财产的占有；其次，让渡了部分的使用权，即玩家可依据游戏需要使用虚拟财产来提升自己的玩绩；再次，让渡了部分的处分权，即无差别的玩家之间对虚拟财产的交易实际上是原合同债权人的变更，只要新占有人对虚拟财产的取得占有是经由合法方式的，ISP没有必要对这些交易进行否定。对ISP来说，向谁履行债务并无太大差别，况且，现实已表明这种交易的大量进行客观上也增加了玩家的数量，大大推动了网络游戏向市场化和商业化发展。

 

 那么，ISP能否让渡其对虚拟财产的全部权能呢？首先，笔者认为，这个问题既关涉了上述对虚拟财产法律属性的界定，同时又是完善虚拟财产权、协调当事人间权利义务矛盾的一种重要构想，因而是在此处有必要提及的一个问题。其次，笔者认为，问题的回答应当是肯定的，也是可取的：就ISP而言，长期作为虚拟财产的所有者毕竟造成了其在与玩家之间复杂化的关系甚至尴尬处境，且无形中会增加其自身的运营成本。如果ISP与玩家达成了虚拟财产归属权的合意，通过玩家支付相应的对价（包括虚拟财产转移的手续费和保管费等），那么即可实现ISP与玩家间角色的成功转换，足以减少或避免两者之间可能发生的许多纷争。

 

 在上述合同之债中，虚拟财产在某种意义上可以看作玩家主张债权的权利凭证，是证明债权效力的拟制物。如果纵深分析，我们又会发现，玩家所享有的这种建立在虚拟财产上的债权与传统民法上的债权亦是有区别的。第一，玩家的债权呈现一种动态扩张的趋势。随着游戏的深入和升级，玩家更多地投入时间、精力和金钱，其对虚拟财产的使用权相应地得到扩张，其所享有的债权外延也随之扩大。具体表现为，玩家不断地更新自己的虚拟装备，提升自己的玩绩，如攻击力、防御力和魔力等，并力图形成一种良性循环，虚拟财产也由此不断获得并更新。第二，玩家的债权呈现出一定的物权化特征。首先，物权与债权的一个重要区别是保护方法上：为保障物权人对其物的支配权，法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利，民法上称之为物上请求权；而债权是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，而并非对物的支配权，因此债权受到侵害时，要使债权人的损失得到恢复，一般只宜采取损害赔偿的方式。反观网络空间中，“网络人物（即玩家——笔者注）也要遵从网络规则，虚拟财产所有权（应为占有权——笔者注）受到侵害，可以要求游戏运营商或社区管理员恢复虚拟物品或进行虚拟货币的赔偿，这在网络技术上是完全可以实现的。虚拟财产作为一组加密数据是不可能从物质上消失的，是可以进行数据恢复，”结合本文虚拟财产可再现的法律特征，“因此，所有权人（应为占有权人——笔者注）不得要求现实货币的赔偿。”所以，虚拟财产权的救济方式与物权的保护方法有相似之处。其次，根据《合同法》第80条第1款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，在虚拟财产权的法律关系中，玩家在合同规定范围内享有ISP让渡的部分处分权，完全可以自由转让虚拟财产，无需通知债务人——ISP。所以，通过以上考察，我们可以初步认为，玩家在让与和处分其债权时，其地位与所有权人并无本质的区别，或谓有类似所有权人之地位。 

 

 进一步讲，虚拟财产作为债权债务关系的权利重要凭证，在某种程度上有类似无记名有价证券的性质——代表一定财产权的格式化凭证。众所周知，有价证券所记载的权利本质上是请求权，即债权，但有价证券的流通采行的却是物权法的规则——动产以交付占有移转所有权或设定质押，有价证券及债权凭证亦同，从而使有价证券变成为“有形化的债权”，具有了物权的基本特征，或者说本质上又属于物权。以至于“在有价证券的权利中，所有权与债权融为一体，很难确定对证券的权利是物权还是债权。”从更深层次上来讲，建立在虚拟财产上的这种类似于有价证券的由债权向物权渗透的现象，我们不妨认为是现代社会债权物权化的又一个例证。尽管如此，此种特殊债权从根本上讲仍属债权之一种，理应受到我国现行《合同法》、《消费者权益保护法》等法律的规范和调整。所以，玩家对游戏环境下丢失的财产主张所有权则是缺乏充足法律依据的，而如果根据消费合同的约定主张ISP违约是完全会得到支持的。毕竟，玩家对虚拟财产权利的行使只是对ISP服务行为请求权的设定或变更，而不是物的所有权的交易。

 

 四、结束语

 

 网络技术进步已经使人们的生活发生了深刻的变化，这种变化累积到一定程度就有可能出现虚拟世界与现实社会之间的冲突和矛盾。尤其当下，虚拟财产动辄被盗窃，虚拟财产地下交易如火如荼且日渐公开化，玩家的虚拟财产被游戏运营商的格式合同肆意践踏，有关虚拟财产刑事犯罪案件屡屡发生……无论是玩家、ISP、法学家，还是社会团体，盼望虚拟财产能得以法律上正名的呼声日益高涨。正如马克思所言：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”所以， “首先，当社会生产方式的进步要求某种法律形式时，现实生活中尚未存在的法律形式就会被创造出来；甚至原来的概念、范畴的内涵都会发生新的变化以适应法律的成长和发展要求。其次，社会变革在引起经济增长和政治、文化进步的同时，使得社会关系更趋复杂化，主体多元化和利益多元化不仅呼吁法律及时记载和确认这种新的现实并予以保障，而且要求法律能够在社会变革中及时提供必要的规范以对各种社会主体的行为予以指导和调控。”而且，从务实的角度，2003年以来国内网络游戏业的收入一度超过同期的电影业票房收入，成为我国GDP的一个不可忽视的组成部分。此外，信息产业部已将“网络游戏通用引擎研究及示范产品”等两个项目纳入国家“863计划”，电子竞技也被国家体育总局列为正式开展的第99个体育项目。所以，当务之急，是对虚拟财产作出法律上的明确规定，以促进网络游戏业的健康持续快速发展。

 

 当然，上述冲突和矛盾的解决，首先只能立足我国现实的法律资源。但是，“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”所以，面对相关法律和理论对虚拟财产保护的真空，法必然也必须随着社会的发展和客观事实的改变而作出调整，以保持法与客观事实在变动中的契合。为此，笔者以为，当前应着重做好以下两项应急工作：（1）考虑技术发展的超前性和立法完善的滞后性，可以先从低层次的立法开始，对现存的法律问题进行规范。2004年《宪法》修正案第22条，将原宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改成为“公民的合法的私有财产不受侵犯”。笔者认为，这一“合法的私有财产”的修改与概括规定无疑为《民法通则》中“其他合法财产”的解释提供了相当的空间。就此，立法机关可以审时度势，适时地对民法上财产的外延作出扩大性司法解释，或者考虑在将来民法典的制定中予以统筹考虑和规定；（2）继续完善《刑法》和《治安管理处罚条例》对于计算机安全行为的责任保障条款，以适应社会生活中法律问题的层出不穷。通过以上民刑并举，力争将虚拟财产尽快整合到我国的法律保护体系内。其次，法学理论界应加强对虚拟财产相关理论的研究，围绕虚拟财产的概念和法律属性的界定、关系双方的权利义务、责任与救济以及由虚拟财产引发的“通货膨胀”、交易征税等问题展开广泛而深入的探讨，为立法工作和司法实务积累可资借鉴的经验。

 

 虚拟财产第一案已尘埃落定：虚拟财产受到了法律保护的判决结果，看似令玩家扬眉吐气，但谁又是最后的真正赢家呢？李宏晨为诉讼付出了沉重的代价，而恢复丢失装备的判决之于明日黄花的《红月》游戏已基本没有什么意义。可想而知，虚拟财产合法化不是一蹴而就的过程，在网络与现实之间虚拟财产会暂时表现得患得患失。但是，伴随计算机安全技术的进一步发展和法律规范的与时俱进，我们相信这是一个任重道远的过程，更是一个光明的过程。