在多次广泛征求意见，历经七审之后，物权法终于由全国人大审议通过。争论已久的违宪之争终于尘埃落定，但当我们从“保护私有财产”的喜悦中冷静下来的时候，却发现物权法的胜利，或许更多的在于价值传递和精神张扬，在于第一次高举了保护私有财产的大纛，而在具体制度特别是土地制度方面，尽管也有所突破，但很大程度上仍然是现有《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等有关内容的重复。在不动产登记方面，长期困扰的分别登记问题在物权法中并没有得到彻底的解决，物权法对于登记机构的统一等，采取了回避矛盾，委托立法的作法。如此物权法是否反映了社会发展的现实，是否符合民众的法律期待？带着这些问题，笔者于2006年7---12月，利用承担国土资源部土地争议调处中心项目的机会，组织学生先后深入山西、内蒙古、河南、山东、云南、陕西、浙江、贵州、上海、北京、广东等省市进行随机问卷调查和定向访问，获得了大量的第一手资料。本文的目的就在于，通过具体的数据分析，揭示出为物权法所呼应、所背离、所漠视、所逃避或者所模糊，但却构成规范基础的那些社会认同，从而为进一步的修改和完善提出建议。

 

本文的论据主要是调查数据，而调查数据的可信度取决于调查方法的科学性以及调查对象的代表性。因此，本文首先就调查方法、对象以及调查局限的克服加以说明。

在调查方法上，主要采用了随机问卷调查和定向问卷调查相结合的方法。问卷是根据物权法土地权利及相关登记中的重大法律问题进行精心设计的。由于农村土地权利和登记状况与城市存在较大差别，考虑到受访群体的知识背景，研究者特地设计了城市和农村两份不同的调查问卷。

 

在调查对象上，本调查的定向针对人群主要包括法律专业人士、房地产从业人士、社区居民、银行员工等。调查地点主要集中在法院、律师事务所、中介机构、房地产公司和物业小区。对农村的调查主要集中在农民工集中的建筑工地及受访村庄。其中受访村庄既包括上海宝山郊区这样的征地频繁区域，也包括山东莘县孟秋寺这样的几乎从未被征过土地的村庄。而随机性问卷，主要是集中在上海火车站、长途汽车站及物业小区等区域，基本上涵盖了各行各业、各个受教育水平、各个年龄阶段的情况。

 

调查时间耗时５个多月，发放问卷各2000余份，回收有效问卷城市1608份，农村1584份。由于问卷涉及到的问题较多，受访者并非对每一个问题都作了回答。所以，针对具体问题的问卷份数并不相同。这导致下文的分析中，所使用的数据材料根据不同的问题而有所不同。

 

受调查范围、调查方法的制约，任何社会调查都是有局限性的。课题组充分注意到这种局限性，并且采取了一系列措施，尽量的克服这些局限，力求调查数据的客观和真实。

 

首先，就调查问卷来说，虽然问卷的方式提高了调查的针对性和集中性，但是可能问题本身的设计，以及其所提供的备选答案会对受访者产生诱导性影响。为此，在对相应数据进行分析时，本文将尽可能的同时公布调查问题及备选答案本身。

 

其次，本调查涉及到许多法律术语，受访者对法律术语的错误理解将直接影响到回答问题的可信度。为此，本调查组专门组织了上海大学法学院、贵州大学法学院、山东聊城大学政法学院的数十名法学研究生和本科生，在调查现场，对受访者进行解释，力争将理解误差降到最低。

 

再次，考虑到调查样本和调查方法本身的局限性，为了避免一叶障目不见泰山，本文在对调查数据进行分析时，也采用了其他相关的调查成果和法理分析进行印证，力求立足事实，又能够不陷于事实。

 

再没有什么比政治煽动更有害于科学立法的了。面对着蛊惑者的声嘶力竭，立法者一定要冷静、冷静、再冷静，相信数据而不是相信激情。物权法草案公布后，在是否保护私有财产方面，一直存在着争议。2005年8月，北大教授巩献田发表公开信认为，“穷人打狗棍不能和富人宝马别墅一样保护”，“在现在贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的不是劳动的平等，而是资本的平等”。一时间，不乏有人深表赞同，而对物权法保护私有财产的规定大加质疑，甚至以违宪为理由，上纲上线。但是，赞同者在赞同问题时是否存在被问题所诱导，被不满所激发，因此把物权法的保护私有财产等同于保护非法财产，从而极端情绪化的情形，是值得考虑的。为了揭开蛊惑者非理性的迷雾，调查首先对问题含义作了阐明，结果显示，绝大多数受访者选择了保护私有财产，而且农村居民选择保护私有财产的比例甚至高于城市。问题如下：

 

假设有人拥有数套豪宅，而该人可能是一个贪官，而您只有一间赖以遮风避雨的破房，在检察机关未发现贪官的犯罪证据，从而追究其刑事责任之前，您认为：

 

1、物权法不能规定保护私有财产，为了惩治贪官，宁愿自己的财产也不受保护。

 

2、豪宅对贪官来说，只不过是一种投资。而且，他有权有势，不需要通过法律来保护。而对我来说，却是全家人安身立命的依赖。惩治贪官应该由刑法或另外的专门法律来完成，物权法要规定私有财产神圣不可侵犯。

 

调查结果显示：79.4%的农村居民赞成保护私有财产，73%的城市居民赞成保护私有财产。示图如下：

 

可见，当受访者能够理解物权法保护私有财产的意义，从而摆脱非理性、情绪化的煽动之后，保护私有财产就成了他们最佳的选择。而且，收入较低的农民反而比收入较高的城市居民选择的比例还要稍高一点，这再一次否定了所谓“无产者不需要保护私有财产”的说法。

 

 

无论学界也好，具体的立法者也好，都或多或少的过于迷恋所谓的理论，过于自以为是，将自己的利益认同等同于社会一般成员的利益认同。不但认为自己的价值选择是最正确的，而且往往还粗暴的将自己的价值选择作为立法，要求其他的社会成员遵守。因此，很多的所谓观点和所谓立法，只不过是言说者的个人断言。而“在私法领域中，千年以来发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法律和律师（在大陆法系，当然主要指立法者）所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其正义感的作为内部规则的私法。”[p26]尽管我们决不能把法律对社会生活的调整，当作自然科学，但是，我们却必须以一种科学的态度，极为小心的探寻社会生活中的规则。如果我们认识不到我们理性的这种局限，不对这种倾向提高警惕，那么个人的断言，就会代替对事实的深刻观察；激情和冲动就会代替审慎和不断的反思。所幸的是，物权法在很多方面并没有过多的受所谓理论的约束，而是充分考虑了具体国情，从而具有了较强的社会可接受性。

 

 

　　《物权法》第128规定，土地承包经营权人的流转仍然按照承包法的有关规定。而根据《土地承包经营法》第37条的规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。显然，在承包权的转让方面，物权法仍然坚持了要经过发包方同意的做法。这一点，显然与很多学者的主张不同。如王利明教授的《物权法建议稿》第883条就改变了转让时须经发包方批准的做法，改采通知主义。其认为，“既然法律已经确认了农村土地承包经营权属于一项用益物权，那么就应当允许权利人自由加以转让。” [p268]这显然是理论先行。但是，“一个学说，即使已经被规范证明，可以作为法律推理的首要前提，但不能作为法律推理的结论性前提，因为所有的学说都有基于社会命题的尚未被穷尽的例外。”[p234]“学说命题最终只能通过社会命题证明。”^[p231]立法的正确性无法通过演绎来证明，而只能从社会现实中去寻找正当性。承包权的享有和流转，是不是应该附加条件，关键也就不在于我们在理论上认为它属于什么权利，相反，我们首先要考察社会规则意义上，如何的权利内容才是正当的，之后，再根据我们的理论知识决定它的权利性质和归类，而不能相反。实际上，坚持转让要经过发包方的同意，尽管并不完全符合物权转让的本质，但是，却是符合了普通民众的法律期待。在回答如何看待“承包地的转让要经过发包方同意”这一点时，在1228份有效问卷中，认为有道理的占总数的74%。示如下图：

 

究其原因，在于在大多数受访者的眼中，承包经营权并非一般的物权，而是带有强烈的身份性，带有社会保障性质的土地权利。集体土地制度，是一种地域社会结构，它意味着一种地缘、血缘关系下的共同生产，意味着一种共同的地方性知识和记忆。尽管随着城市化进程的加快，集体正面临着空前的瓦解。涂尔干说：“一旦他可以频繁地外出远行，……，他的视线就会从身边的各种事物中间转移开来。他所关注的生活中心已经不局限在生他养他的地方了，他对他的邻里也失去了兴趣，这些人在他的生活中只占了很小的比重。”[p257]但是，农民在城市的漂泊，使得乡土仍然是他们共同的归宿。同时，土地作为安身立命的根本，作为农民个人城市化失败后的避风港，也使得集体成员有足够的动力避免土地权利落入陌生人之手。发包方的同意因此被认为是确保这一目的实现，避免集体分崩离析的重要手段。当然，这并不妨碍承包权人采取出租的方式，将土地使用权短期出租给他人。因为，面对短期的出租，集体共同体仍然拥有足够的权力在必要时排除承租人，从而不至于最终丧失土地的控制权。总之，对承包权的理解，不能从概念到概念，而必须放到中国社会的背景下予以理解，只有这样才能避免自负的理论家的盲目断言。

 

 

物权法第9条确立了登记生效主义的一般原则。第16条更是明确规定了登记的确定力和公信力。但是，完全按照登记簿的记载，确定权利的归属及其变动，对社会成员来说，并不是理所当然、无可置疑的选择。当然，一般的受访者并不懂得什么登记的公信力或者对抗力等。但是，其法律意识的直觉却可以判断，哪一种规定更具有可接受度。在回答“如果登记机关登记错误，将本来属于张三的房屋登记为李四所有，现在李四已经将该房屋卖给了王五，王五查阅登记簿，发现记载无误，于是付款并办理过户手续。其后，张三要求返还该房屋，您认为，应该怎么办”这一问题时，1222份有效问卷中，有852人认为，应该撤销原来的错误登记，房屋归张三所有，也就是否定登记的公信力，占70%。图示如下：

 

由此可见，在中国目前登记错误普遍较多的情况下，由于登记制度无法有效的保障登记的正确性，片面的强调对登记的信赖，赋予登记公信力，权利人会认为自己成为制度轻率的牺牲品，因此，认为是不公平的。

 

同样，在问到“假设您买了别人的一处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你已经交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人，该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，584人认为，无法接受，拒绝搬出，占总数的49％。而认为属于自己的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51％。图示如下：

 

 

由此可见，尽管一半以上的受访者基于对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实，在受访者心目中所具有的巨大影响力。这也说明单纯的强调登记的确定力和公信力，并不能使民众获得当然的理解和支持。简单的将登记绝对化，认为有登记就有权利，可能会引起占有人的强烈不满。在登记普遍不规范的情况下，这一点尤其重要。

 

这表明登记制度在赋予登记确权效力或者公信力的同时，也应将这种效力限制在一定的范围内，并提供相应的错误预防和救济措施。物权法对此作了较好的回应。

 

首先，为了克服目前登记程序不规范，登记错误较多的问题，物权法规定第10条规定，国家对不动产实行统一登记制度，并要求制定专门的登记法律或行政法规。鉴于时间紧迫，又特别授权各地方在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，可以先行制定有关登记的地方性法规。同时，即将开始的第二次土地普查，也将对现有的登记结果进行核查或者办理初始登记，以减少现有登记的错误。

 

其次，规定登记错误赔偿制度。物权法第21条规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

 

再次，坚持农村土地承包经营权的例外规定。根据物权法第129条的规定，农村土地承包经营权采纳登记对抗主义。同为不动产，为何承包权有此例外？从体系一致的角度来说，确实有待商榷。但从实际角度来说，却是正当的。它符合了城乡土地权利交易和登记的现状。对于城市国有土地使用权的变动，一般采取登记生效主义。因为城市登记资源丰富，登记制度实施的历史较长，到2005年末，国有土地使用权累计初始登记发证3493万本，覆盖率已经达到了85％；权利人的登记自觉性也较高，所以，采纳登记生效主义是合理的。但是，在农村，登记资源相对匮乏，而且农村土地零碎化严重，过去一直未能建立普遍的登记。到2005年末，集体土地所有权累计初始登记发证118万本，覆盖率只达到51％。至于集体土地使用权，登记发证覆盖率也仅为73％。而且，农村由于仍然处于人缘性的熟人社会，依靠占有或者邻里之间的公示就可以有效的揭示权利的状态和交易的风险。再加上农村不动产交易很少，所以登记的实益并不大，因此，在农村缺乏登记生效主义的条件。在我们的受访者中，有89人回答曾经转让过承包地或者宅屋，但主要的转让方式仅仅是签订合同，公示方式要是请村里的第三人做见证，回答登记的仅有24人，占总人数的27%。所以，在农村坚持登记对抗主义是有合理性的。但是，如何实现城市农村土地的协调，尚有待于进一步研究。

 

最后，妥善处理关于登记簿和登记证书的关系。传统大陆法系坚持登记生效主义的国家和地区，一般以登记簿的记载为权利享有及其变动的依据。所谓的权利证书，只不过是权利的证明，因此，权利证书和登记簿的记载不一致的，以登记簿的记载为准。而物权法却采取了灵活的规定。物权法第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误的外，以不动产登记簿为准。对登记簿的最终确定地位施加了限制。在登记簿和权利证书不一致的时候，如果有证据证明登记簿的错误，那么，就可以以权利证书为准，而不是以登记簿为准。这意味着权利证书效力的加强和登记簿效力的弱化。这一点，是符合我国土地交易的现实情况的。调查发现，在1125名受访者当中，有506人不信赖权利证书，而选择坚持对登记簿进行查询，占总数的45％。但同时也有619人或者由于嫌麻烦，或者由于相信权利证书的真实性，或者由于信赖中介机构，而不选择进一步查询登记簿，占到总人数的55％。图示如下：

 

一些被访者甚至表示，如果权利证书和登记簿不一致的，都要严格依照登记簿的记载为标准判断，那么，权利证书还有什么用呢，还有什么值得信赖的呢？所以，物权法的这条规定，表面上看不符合逻辑，实际上暗含深意。与其说它削弱了登记簿的效力，不如说它强化了权利证书的效力。

 

 

根据现有《城市房地产管理法》的规定，出让土地使用权到期后，地上建筑物要无偿收归国有。这一点，一直受到广大民众的批评。在回答“如果土地到期，国家无偿收回土地使用权和地上的建筑物时，你的态度是什么时”。1482份有效问卷中，高达826人认为“没有任何道理，坚决不同意”，占到总数的56%。认为无奈而接受的，有656人, 占总数的44%。这说明土地使用权到期后地上建筑物无偿收归国有的做法已经成为众矢之的，到时根本无法实行。物权法149条对此进行修改，允许住宅类出让土地使用权到期后自动续期是必要的。

 

 

对于那些比较复杂，尚未达成共识的问题，物权法也采取了谨慎与包容，略而不言的立法策略，为以后的立法预留了路径。这方面的典型例子是承包经营权的收回和出让金的缴纳。

 

 

《物权法》第131条规定，承包期内发包人不得收回承包地。《农村土地承包经营法》等法律另有规定的，依照规定。而《承包经营法》第26条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。而物权法原六审稿第129条规定，承包期内土地承包经营权人全家迁入小城镇，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。两相比较，物权法对收回承包地的条件采取了审慎和开放的态度。一方面要坚持承包权的稳定性，另一方面，又考虑到收回的条件比较复杂，目前暂不予规定，留待承包法调整。目前，对承包权的收回条件统一规定，确实不现实。由于承包权的社会保障性质，承包权不得不和集体成员的人口相结合或相对应。在目前中国的农村，实行完全无视身份的土地承包经营权制度，可能还有难度。物权法必须考虑人口变化的情况下承包权相应的变动。但是，收回的标准是什么，很难确定。《承包经营法》第26条曾规定全家从农业户口转为城市户口的，可以收回承包经营权。但是，单纯的户口显然已经无法成为决定是否享有土地承包权的标准。因为，在今天，户口本身已经不再具有福利性质。对于那些虽然已经取得城市户口，但是，仍然依赖土地收入为主要生活来源的人，没有理由收回其承包经营权。所以，物权法六审稿，在户口的基础上，又增加了“享有城市居民社会保障待遇的”的条件，应该说，相较于《土地承包经营法》的规定，物权法草案更加合理。这一点，也为本次调查所验证。在回答对毕业后没有工作或者失业后回到村里务农的人，村集体是否应给予或保留承包地时，1198份有效问卷中，有1038人认为，应该给与或保留土地承包权，占总数的87%。持否定态度的，仅有160人，占总数的13%。显然，在村民眼里，承包权的享有标准，早已经突破户口本身。但是，这一点既说明了承包权的基础在于身份化下的基本生活保障，也再次说明了通过承包权提供保障的不可行。因为，作为物权来说，要求具有稳定性；而社会保障，只能是暂时的，过渡性质的。或许，受访者对土地承包权作为基本生活保障的期待，反映的恰是其它社会保障的匮乏。而这对于物权法来说，是不是无法承受之重呢？既然问题过于复杂，立法者清醒地认识到目前还没有合适的解决办法，那么，最好的选择就是自己不作规定，仍然按照承包法的规定，这样，就为将来修改承包法，实现制度变迁，同时保持物权法的相对稳定提供了条件和保障。

 

 

目前，土地使用权的出让，采取了一次性交纳出让金的做法，并且由于招拍挂的施行，出让金的价额越来越高，人为的推高了房屋价格。但是，在房地产的保有阶段，权利人却不需要支付费用。这一方面导致了政府财政的短期行为，导致政府通过出让土地获得了大量资金，人为推动房价上涨；同时也使得其后的几十年，政府丧失了从房地产中获得收益的渠道，政府将来收入的稳定性受到威胁。另一方面，也使得房地产的囤积和闲置现象较为严重。这也是房地产价格高企、百姓负担过重的主要原因。于是，许多学者提出，用年租制代替出让金制度，并视之为理想选择。《重庆市国民经济和社会发展第十个五年计划城镇化发展重点专题规划》也明确规定，要“创造条件将住房用地使用权出让制改为年租制”。但调查结果显示，相当一部分人仍然钟情于出让金制度。在回答“对于取得土地使用权，一次性交纳出让金和逐年缴纳租金，您更倾向于选择哪一种”时，1550份有效问卷中，616人选择了一次性交纳出让金，占总人数的40%；而934人选择了逐年缴纳租金，占总数的

60%。

 

 

这表明，尽管大多数土地使用权人，为了降低缴纳负担，希望采取年租制。但是，仍然有相当比例的人希望继续采用出让金制度，一次性付清所有租金，而自己获得今后几十年的土地增值的收益。如果说，60%的比例主要是生活需要，那么，40%的人可能主要是基于投资利益的需要。可见，单纯的强调废除出让金制度，仍然是值得商榷的。至少对于那些投资者来说，出让金制度仍然是首要的选择。因此，物权法第149条在规定住宅建设用地使用权期间届满自动续期的同时，并没有明确废除出让金，而是不作规定，为将来批租制和年租制的共存留下了余地。

物权法尽管在一定程度上反映了民众的法律期待，实现了立法与实践的结合。但是，其对社会现实的背离也非常严重，尤其是关于集体土地所有权的规定，不但不能反映社会实践的要求，反而构成了实践发展的巨大障碍。在这方面，可以说，物权法不但未能反映改革的成果，而且把那些阻碍发展的制度进一步私法化。

 

尽管《宪法》、《土地管理法》等法律都明确规定了集体土地所有权。但是，与国家所有权不同，集体土地所有权是一种内容残缺、功能不全的所有权。其不得出租、出让用于非农业建设，所有权本身更不得抵押和转让。价值化的唯一方式是国家征收。其财产权的属性一直受到质疑。如中南财经政法大学民商法典研究课题组在《物权法制定的若干问题研究》中就认为，目前的集体土地所有权不是严格意义上的私权（民事权利），而是一种公权。现在，物权法明确将其纳入到立法中，显然视其为一种财产权。这是在大陆法系制度下，机械理解所有权概念的结果，完全脱离了中国的现实。

 

（一）从法意识角度来说，大多数老百姓，并不认为土地属于集体所有，相反，更多的认为是属于国家所有。在1294份问卷中，多达60%的人认为，自己耕种的土地属于国家所有。即使在土地经常被征的城市近郊区的408分问卷中，也有高达202人认为，属于国家所有，几乎和认为属于集体所有的持平。

 

（二）农民希望直接从国家那里取得土地使用权，并且希望这种土地使用权能够随着人口的增减而及时调整。在回答 “你认为，在我们国家，农村土地应该属于国家还是集体所有以及承包权如何规定”这一问题时，1498份问卷中，有636人认为应该所有权归国家，但是将土地承包给农民，承包权按人口的增减及时调整，占总数的43%。具体选项及其比例示如下图：

 

 

 

由此可见，在普通老百姓的心目中，所谓的法律文本上的集体土地，更多的被农民解读为属于国家所有。国家所有不仅仅是法律的意识，也是他们的希望。当然，同时，他们更希望的是自己的使用权能够获得充分的保护，而这种保护并非单纯的增人不增地，减人不减地，而是在土地和人口相对应的情况下，保持人口与土地的相应结合，保持承包权的稳定。而能够做到这一点的，受访者更多地认为，应该是国家，而不是所谓的受少数村干部或宗族势力控制的集体。这反映了农民，作为弱势群体，对国家法律保障的期望和依赖。

 

（三）集体土地所有权已经成为农民土地权益受损的体制性原因

 

1、集体土体所有权意味着成员离开集体时会为其他成员创造集体剩余，从而激励着集体成员将弱势成员挤出集体，以分享剩余。例如，女性出嫁后，即使在丈夫所在集体尚未取得土地承包权，女性原有集体也常常会以女性已经迁出户口，不再是集体成员为由，剥夺女性的土地权利。许多外嫁女因此成了集体土地所有权下土地权益身份化的牺牲品。

 

2、集体土地所有权也是土地征收过程中，农民土地权益受损的根本原因。目前征地纠纷的主要原因并非土地补偿的价格过低。实际上，相对于农地本身的价值，很多地方的补偿并不算低。核心的问题在于补偿费本身大部分被乡镇政府或者集体村委会所截流，导致农民个人所得补偿比例过低。曾经有研究表明，如果土地出让成本价为100%，则农民只得5%－10%，村级集体经济组织得25%－30%，60%－70%为县、乡(镇)各级地方政府所得。调查结果也印证了这一点。在回答土地补偿纠纷的主要原因时，1276份有效问卷中，有1000人认为，主要原因在于“补偿不是直接给权利人个人，而是给政府或者村委会，导致分配过程中大量截留”，占总数的78%。认为原因在于补偿标准低的仅占276人，占总数的22%。示图如下：

 

 

相应的，解决征收款的截流问题，最有效的方式，在1246份有效问卷中，也有52%的人认为，是将征收土地所有权改为征收土地使用权，补偿费直接给承包人或者宅基地使用权人。具体的选项及比例示如下图：

 

 

这反映，一方面，受访者寄希望于相关官员的廉政建设，仍然未摆脱传统人治的阴影。另一方面，也开始更多地寻求制度的变革。可以说，土地使用权，在受访者的心目中，已经取得越来越重要的地位。在回答对“土地征收或者限制用地的补偿合同，用地一方仅仅和村委会签订了合同，并且把补偿费用支付给村委会”的意见时，1172份有效问卷中，928人认为“没有道理，虽然土地所有权是集体的，但使用权是个人的，应该征得使用人的同意”，占总数的79%。而只有244人认为“土地是集体的，村委会拿到补偿后，再根据一定的标准进行分配”，占总数的21%。这一点，即使被访者站在集体其他成员的角度，也并无不同。从经济逐利性的角度来说，在集体土地被征收时，土地使用权人之外的集体成员利益相对受损较小，同时甚至可能从集体分配中获得利益，可能会具有较大的动力为了自己的利益，而选择征地补偿在集体间分配。但是，调查结果显示在这种情况下，同样，大多数的受访者希望补偿能够直接给被征地的具体使用权人。在回答“如果集体中别人的承包地被国家征收，您希望土地补偿费支付给谁”时，1162份有效问卷中有874人认为，应直接给承包经营权人，占总人数的75%。回答直接给集体或者村委会，由村委会直接分配的，仅有288人，占总数的25%。这反映了对土地使用权的征收，将补偿费直接补偿给具体的使用权人，已经超越了经济利益的诱惑，而成为制度的合理选择。

 

总之，老百姓关注的是，自己的承包权或者其他的土地使用权利能够稳固，在被政府征收时，能够合理的给与补偿，至于所有权是否属于集体所有，无论是从法意识的角度，还是从个人利益的角度，都并不是一个当然的选择。而且，他们更希望的恰恰是征收的时候，作为承包权人或者其他土地使用权人，能够直接面对政府，直接获得补偿，为此，他们甚至需要消解集体土地所有权这一中介环节。

（四）集体土地所有权也是拆迁过程中资源浪费的制度根源。在回答当前征地过程中突击盖房骗取补偿款的原因时，1170份有效问卷中有568人认为，主要原因在于土地补偿较低，而房屋补偿较高，占总数的49%。而有602人认为根源在于土地的补偿款不直接支付给个人，占总数的51%。可见，集体土地所有权的存在，以及对集体所有权的征收，直接导致了被征收人为了规避法律，而采取突击盖房的方式，人为造成了巨大的资源浪费。

 

（五）即使承认集体土地所有权，在大多数受访者的意识里，其所有权针对的土地范围也极为狭窄。例如，在回答“国家建设地下铁路，从集体土地下方通过，集体土地下方的空间应该属于国家所有还是集体所有时，1508份有效问卷，认为属于国家所有的为1085人，占72%。详如下图：

 

图10 集体土地下方空间所有权归属的法律认知

 

可见，即使承认集体土地所有权，大部分的受访者也认为，它仅仅局限于土地的地表。

 

总之，调查结果显示，集体土地所有权，在老百姓的法意识里是陌生的，在客体范围上是受限的，在保护老百姓利益方面是不必要的，某种程度上甚至是造成利益流失或者被侵吞以及土地资源浪费的一个重要原因。集体土地所有权的存在，使得土地使用权被遮蔽，土地使用权人无法直接获得土地被征收时的合理补偿，已经严重影响了农民的权益，并且造成了巨大的资源浪费。立法者盲目的从概念文本出发，片面的用传统大陆法系所有权的含义去理解我国的集体土地所有权，以至于在物权法中进一步加以强化。这种脱离语境，不顾制度内涵的误读，不但保护不了所谓的集体土地所有权，反而会使得土地使用权无法伸张。如果说，在物权法出台之前，集体土地所有权很大程度上还停留在所有制的政治层面，那么，物权法却已经实实在在的将它权利化了。这无疑加大了集体土地所有权变革的难度。

除了顽固的坚持落后制度外，物权法在很多方面，面对近些年来社会实践和立法实践中涌现出来的交易需求和良好制度，也未能大胆的予以反映、借鉴、吸收。大量的制度空白，固然不是阻碍，但在我们这样一个立法至上的国家，毕竟也使得相关的纠纷无法处理，物权法作为调整、保护财产的基本法律的作用无法充分发挥。

 

 

关于建设用地使用权的类型，物权法137条仅仅规定了可以通过出让和划拨方式设定土地使用权，而没有规定租赁方式。但是，在现实中，出租已经成为土地权流转的最主要方式。这包括两个层次。第一层次是一级市场土地的租赁，即使用人从国家或者集体以租赁方式原始取得租赁土地使用权。这种从所有权人那里取得的租赁土地使用权，和合同法意义上的承租权，并不相同。首先，出租人具有特殊性，并非一般的土地使用权人，而是国家和集体。其次，租赁的时间也往往大大超过合同法上租赁合同20年的时间。再次，从权利取得的角度来说，租赁土地使用权的取得，是设定取得，属于土地供应的一级市场，因此受到较多的行政法的控制；而承租权，属于土地供应的二级市场，大多属于单纯民事主体之间的关系。正是基于这点不同，国有土地租赁使用权被视为一种类似于出让土地使用权的权利。国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第4条规定，国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。在租赁的方式上，第5条规定，租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。租赁合同内容应当包括出租方、承租方、出租宗地的位置、范围、面积、用途、租赁期限、土地使用条件、土地租金标准、支付时间和支付方式、土地租金标准调整的时间和调整幅度、出租方和承租方的权利义务等。关于根据租赁合同取得的权利，该文件明确承认为是“承租土地使用权”。并且，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。所以，国有土地的承租土地使用权，一直是存在的，并且为立法所承认。而对于集体土地来说，现实中广泛存在着以租代征的问题，即本来按照土地管理法的规定，任何单位使用集体土地进行建设，都应该先由国家征收，然后再出让给申请人，但使用人为了规避征收条件的限制，就采取租赁的方式。2005年8月，国土资源部发出《关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》。但是，其禁止的主要是通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。并不是要禁止存量建设用地的出租。实际上，允许存量建设用地的出租，有利于盘活存量建设用地，减少建设用地对耕地的占用，恰恰是法律所应该鼓励的。而由于出租的灵活性，出租已经成为集体建设用地流转的最主要的方式。对于向外地投资者供应土地的方式，1212份有效问卷中，选择出租的为854人，占总数的70％。与此类似，在回答 “贵村采取什么方式将土地转作工业用地时”，1140份有效问卷中，有752人选择了出租，占到总数的66%。两个数据的接近充分说明了通过出租方式设定土地使用权，已经成为土地供应的主要方式。以出租方式设定的土地使用权，显然已经不是合同法所能够调整的范围，而应该纳入物权法的范畴，物权法对此视而不见，显然是对实践的漠视。

 

第二个层次是土地使用权人对土地使用权的出租。这和一级市场的租赁一样，也已经成为土地使用权人最钟情的土地权利流转方式。对于闲置房屋的处理，642份有效问卷中，460人选择了出租，占总数的72%。选择出售的98人，为15%。选择抵押的为78人，占总数的12%。选择出典的，为6人，为1%。

 

 

同样，土地承包经营权的流转，认为最好方式是出租的，在1154份问卷中，为766人，占66％。可见，出租已经成为首选的交易方式。这反映了农民在社会转型期，土地价格变化比较快的情况下，不希望一次性地将土地权利完全转让给他人，而希望自己享有土地的增值部分。另一方面，也说明，农民对土地最终权利的依恋。但是，对于这种出租，是适用合同法，还是适用物权法，能否允许其超越20年的限制，物权法均付之阙如，这不利于此类纠纷的解决。

 

 

物权法第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。将草案七审稿中的第154条删除，反映了物权法在对待农村宅基地使用权流转上的巨大分歧和抉择的困难。但实际上，如果我们深入的调查，就会发现，宅基地的使用权流转，已经是大势所趋，无法遏制。物权法应该明确地承认。

 

随着计划生育的施行和农村外出打工人口的增加，农村常住人口越来越少，而常居的在乡农民也不断的为了发展副业或者工业，逐渐转移定居于公路沿线等交通发达场所。原有的住宅闲置的很多，以至于形成了很多空心村。根据浙江省统计局2005年的统计，宁波市农村村庄的空房率一般在30%左右，其中象山县75%的村庄存在着空心村的现象。而据河南省国土资源厅2004年调查统计，河南农村“空心村”浪费耕地150万亩。浙江省有580多人的青田县阜山乡西溪村，如今实际只居住着40多人。原来，这个村目前已有200多人出国，300多人外出打工或移居县城、丽水和阜山乡中心村等地，西溪村成了一个人去村空、名副其实的“空心村”。山东莘县观城镇孟秋寺村，共有1000多人，年轻人大多在外打工，留乡的年轻人也因为从事养鸡和其他工商业经营的需要，迁徙到公路附近区域，村里的空宅很多，几乎家家有空宅，由于不好出售，村民目前很多都种上了树。据村委会估计，如果对村庄宅基地进行整理，可以腾出大约700多亩地。

 

允许宅基地使用权的自由流转，有利于引入资金，特别是城市资金，对闲置宅基地进行市场化的整理。目前一些地方结合新农村建设，正在大力推动农村的土地整理工作。但是，由于采取的是行政强制措施，国家投入了大量的人力物力，却极易引起老百姓的反感。而且由于农村资金的缺乏，强行性的土地整理增加了农民的负担，阻力很大，收效甚微。农村的宅基地成了死地。如果允许宅基地自由流转，村外特别是城市的资金就可以进入，通过收购农民的宅基地，进行重新规划建设。其中包括将现有宅基地复垦为耕地，建设现代化农场等等。这样，既减少了政府的负担，又盘活了宅基地，增加了耕地，实现了多赢的效果。

 

农民存在将宅基地进行流转的愿望。农民本身希望将土地转让或者出租抵押等，甚至在出售、抵押出租的对象上，也并不局限于本村人。在回答“如果您的宅屋可以出售、出租、抵押，你对交易对象的要求”时，1092份有效问卷中，612人认为，可以出租、出售、抵押给外村人，占总数的60%。而认为只能出售、出租、抵押给本村人的，占40%，为480人。图示如下：

 

 

这表明，在宅基地使用权的流转上，农民已经超越了单纯的地域局限，可以接受并且期望更大的市场化。

 

允许宅基地使用权流转，同时严格限制农用地用途的改变，有利于盘活存量宅基地，减少建设占用耕地的压力。目前，建设用地需求的数量很大，在存量宅基地禁止流转的情况下，不得不通过占用耕地的外延扩张方式来解决。造成了一方面土地大量闲置，一方面又不断占用耕地建设的局面。只有盘活存量宅基地，才能减少外延扩张占用耕地的压力。

 

宅基地使用权和宅基地上的房屋是农民的主要财产，允许宅基地使用权的转让、抵押等，可以有效的发挥农民住房财产的融资功能。农村建房是一项大投入，实际上也构成了农民的主要财富。在宅基地无法被转让的情况下，不但宅基地的价值无法实现，农民的住房投资也成为沉淀资产，而无法用以融资，转化为杠杆资产。实际上，在大多数受访者的法律意识中，房屋的买卖已经很大程度上包含着宅基地使用权的买卖。在回答“如果您将自己的老宅卖给了村外的人或者城里的人，后来房屋因暴雨倒塌，买主欲建新房时遭到村委会阻挠，您认为应如何处理”的时候，1266份有效问卷中，796人认为，村委会的做法没有道理，买主买了房也买了宅基地使用权，当然可以在上面盖新房，占总数的63%。认为“村委会的阻挠有道理，买主只是买了房，并不能买地，房屋倒塌后，买主的权利就消灭了”的有470人，占总数的37%。示如下图：

 

 

 

可见，如果允许房屋所有权买卖的话，民众的法意识就认为当然地包含了土地使用权的买卖，而如果不允许房屋所有权买卖的话，又将是对民众房屋私有财产的限制，缺乏法律依据。

 

因此，我们建议，应明确承认宅基地使用权的自由流转。

 

 

关于集体土地建设用地使用权，物权法151条规定“建设用地使用集体所有的土地的，应当依照有关法律规定办理”。而《土地管理法》集体建设用地使用权的主要规定是第43条和第63条，根据这两条，我们可以对集体建设用地使用权做一个简单概括：

 

从权利类型上看，集体土地上的建设用地使用权，作为宅基地之外的使用集体土地从事建设的权利，主要是乡镇企业用地和乡村公共设施用地。除此之外，任何单位和个人进行建设，不管是城市单位或个人，还是农村单位和个人，需要使用土地的，都不得直接在集体土地上设定建设用地使用权，而是必须向国家提出申请，由国家对该宗土地进行征收，再出让给申请人。但是，这种做法是值得商榷的。

 

第一，对于耕地来说，为了保护耕地，国家有必要严格控制耕地转化为建设用地，因此禁止私下里转让耕地为建设用地，由国家征收再出让，有利于禁止耕地的私下交易，保护耕地。但是，对于存量建设用地，例如荒弃的工厂、窑厂等，仍然要国家征收，再予出让，缺乏合理性。唯一的目的或许就是为了实现国家对建设用地一级市场的垄断。这一点，一方面为国家积累了大量的财富，据统计，2005年，政府的土地出让金就高达5800亿。1992年至2003年，全国土地出让金收入累计达1万多亿元。另一方面，也激发了地方政府的卖地冲动，使得土地征收仅仅局限于公共利益的做法根本无法实行。因为，即使是私人利益的用地，也无法直接在市场上取得，而只能向国家申请，由国家征收后再出让给申请者。这样，一方面，使得国家通过垄断建设用地获得了巨额利润；另一方面，老百姓，尤其是被征地者颇有怨言。

 

第二，禁止集体建设用地使用权的流转很难真正的落到实处。为了满足乡镇企业用地的需要，《土地管理法》在禁止建设用地一般性流转的同时，也不得不规定，在企业发生兼并、破产等情形时，企业所有的建设用地使用权可以随着企业的被兼并、破产偿债而发生转让。这样，就使得集体建设用地使用权的禁止流转根本无法真正地发挥作用。在调查过程中，我们发现有不少这样的情形：某人希望取得某农村的集体建设用地的使用权搞开发或者建工厂，就首先和当地人合资兴建一个有名无实的企业，然后把这个企业兼并过来。这样，最终目的仍然是取得了集体土地建设用地使用权，但是，却由于法律规避人为增加了成本，造成了资源浪费。

 

第三，现实中集体建设用地使用权私下流转已经很频繁。据统计，珠三角地区近些年通过自发流转方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地存量的50%，即使在粤东、粤西等地，这一比例也超过20%。而国土资源部的统计数据显示，农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的2.5倍，各为约1700万公顷和700万公顷。在浙江省范围内，农村集体建设用地使用权转让、出租及抵押等现象已普遍存在。

 

第四，从被访者关于集体土地建设用地使用权的流转态度来看，民众对建设用地使用权的流转，基本上持一种肯定的态度。即使是该企业无偿从集体取得的建设用地使用权，在企业破产拍卖时，大多数受访者也认为，应允许企业将厂房连同建设用地一起转让，允许受让方在交纳租金的情况下，继续使用集体土地。在回答“如果村里无偿提供用地，后来该企业经营不善，债权人要求拍卖厂房，你认为应该如何处理”时，1236份有效问卷中，446人认为，土地是村里的，不应允许其拍卖厂房，占总数的36%。790人认为，可以允许企业将土地随其上的厂房一同转让，房屋购买人可以租赁使用原土地，占总数的64%。这表明，大多数受访者已经认可了土地流转可以进一步突破地域或者人缘的限制，而向契约化方向发展的观念。而且，部分受访者还表现出引入资金从事工商业经营的迫切希望，在回答“外地商人到你们村庄投资建厂，你们希望采取什么方式供应土地”这一问题时，1212份有效问卷中，有234人仍然选择了“无偿交付使用”，占受访人总数的19%。这反映出农民希望提供建设用地使用权，引入资金发展工商业的迫切性。

 

第五，从购买者的角度来说，即使明知道在农村集体土地上建房违法，但是，由于其价格相对较低，在1386份有效问卷中，仍然有222人愿意冒着法律风险购买，违法比例高达16%。而当一个制度被如此公开且广泛的违犯的时候，我们是不是应该对制度进行反思呢？

 

由于缺乏法律的承认和规范，目前自发的集体土地流转市场很不完善，极不规范，基本上处于无章可循、隐形、无序的状态。这产生了很多弊端：

 

１、增加了社会成本，浪费了社会资源。通过设立企业取得建设用地使用权后再流转，设立企业的目的不是为了生产经营，而是为了取得土地使用权，设立企业的成本属于人为增加的制度成本，不会产生任何效益。

 

２、极易发生纠纷。由于私下转让，缺乏明确的法律依据和法律规范，当事人的权利义务不明晰，采取的方式也五花八门。当事人既无法在事先根据法律的指引采取有效的预防措施，例如对土地使用权的价值进行评估，对合同进行公证等；也无法在纠纷发生后及时的寻求法律救济，交易大多数情况下依靠当事人合同的自我约束，一旦出现纠纷，很难处理。

 

３、逃避国家税收，造成税收流失。土地交易环节的增值税、契税等，是我国土地税种的一项重要内容，但是，集体土地建设用地使用权的私下交易，却使得相应税收大量流失。

 

４、逃避国家监管。由于集体建设用地的交易是私下里进行的，根本不经过登记，国家很难掌握具体的交易情况，导致监管无法进行，严重影响土地利用总体规划的全面实施，导致土地宏观管理失控。

 

鉴于上述弊端的存在，很多地方已经开始立法，允许并规范集体建设用地使用权的流转。例如，安徽省《集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》(2002)、广东省《集体建设用地使用权流转管理办法》(2005)、河南省《农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》、上海市《关于上海市农村集体土地使用权流转的试点意见》、北京市《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》（2003）等等。另外，越来越多的地级城市也规定了农民集体建设用地使用权的流转管理办法，例如池州、江门、中山、东莞、顺德、济源、许昌、南京、苏州、大连、临沂、湖州、衢州、芜湖、江油、泰州、昆山、陕西商洛等等。

 

总之，集体建设用地使用权的流转已是大势所趋，无可阻遏。物权法虽然没有像《土地管理法》那样明确规定禁止流转，但是，却仍然规定“建设用地使用集体所有的土地的，应当依照有关法律规定办理。”这样，物权法就无法起到整理物权、扫清障碍的作用。说到底，仍不过是现有土地政策的汇编而已。

 

 

取得时效，是物权法的基本制度。人民大学王利明建议稿的718条和社会科学院梁慧星建议稿的68条均对此明确规定。2002年的民法典草案第105条也明确规定，“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过5年的，取得该不动产的所有权。占有人取得不动产用益物权的，参照前款规定。”但是，后来的人大常委会物权法草案却做了删除。实际上，不动产的取得时效制度，对于解决土地权利争议颇有助益，也早有部门规章予以承认，更是符合了普通民众的法律期待。

 

长期以来，我国土地实行一大二公的无偿使用，缺乏土地权利的明晰，导致很多土地纠纷因时间较长、证据缺乏而久拖不决，严重影响了法律秩序的稳定。为了解决这一问题，国土资源部早在1995年《关于确定土地所有权和使用权若干问题的规定》第21条就大胆的采纳了民法上的取得时效制度。规定“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”这一条在解决土地历史纠纷方面发挥了重要的作用，也符合普通民众的法律意识。在回答“如果一块国有土地，长期被某一集体使用超过了20年，国家从来没有要求返还的，现在，这块土地应该如何处理”时，1568份有效问卷中，选择了国家所有，集体要退还的，仅有366人，占总数的23%。而认为集体可以在交纳租金的前提下取得国有土地使用权的，为1022人，占受访者总数的65%。甚至不顾国家所有权的不可逆性，认为集体可以取得国有土地所有权的，也有180人，占总数的11%。两项相加，比例高达76%。图示如下：

 

 

可见，从直接单纯的法律潜意识来说，基于长时间的占有使用，而取得土地权利的做法符合大多数受访者的法律期待。但是，这样一个既有国土资源部规范性文件的承认，又符合社会成员期待，对于解决久拖不决的土地权利纠纷极为有用的制度，却被物权法忽略了，不能不说是一个遗憾。

　　在漠视社会发展需要，拒绝作出正面肯定的同时，一些涉及到部门权力之争，因此必须由全国人大在物权法中统一明确规定的内容，例如登记统一的机关、登记机关的层级设置等，物权法还选择了逃避，而把棘手的问题留给其他专门法律或行政法规加以规定。但是，如果一个矛盾，连最高的立法机关都无法明确规定，交由人大常委会或者国务院解决，又谈何容易呢？逃避固然转移了矛盾，但是，却拖延了问题的解决，不利于物权法的实施。实际上，当我们深入调查，发现民众的真正期待之后，物权法有什么不能规定的呢？

 

（一）关于不动产登记机构的统一。目前，坚持不动产登记机构的统一已经是各界共识。物权法第10条第２款也规定，国家对不动产实行统一登记制度。但是，由于统一登记涉及到现有机关的整合和部门利益的调整，到底统一到哪一个机关，物权法草案采取了回避的态度。而只是规定，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。但是，如果作为基本法律的物权法都对此不加规定，留给国务院会不会更加麻烦，难以协调？物权法通过后，实施的配套问题迫在眉睫。而登记机构的统一，也就迫在眉睫。在回答“您认为目前的房地产登记应该归属哪一个机关” 这一问题时，1552份有效问卷中，选择国土资源主管部门的有933人，占60%。选择了建设部门的，为224人，占14%；有90人选择了法院，占6%；有208人选择了公证机关，占13%；有97人选择了工商管理机关，占6%。图示如下：

 

 

这反映出国土资源主管部门凭借长期积累的登记服务，获得了大多数人的认可。

 

（二）关于登记机构的层级设置。对此，物权法第10条规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。但是，到底是哪一级机构，却未置可否，这显然不具有可操作性。调查结果显示，在回答“登记由哪一级机关办理最好”这一问题时，1584份有效问卷中，有238人选择了地市级，占15%。有812人选择了县市级，占51%，其中认为“县市级应同时设立派出机构”的，为648人，占问卷总数的41 %。另外，还有534人认为，应根据被登记的不动产权利人单位的行政级别，确定相应不同的登记机构，占受访者总数的34%。图示如下：

 

 

可见，尽管相当部分的受访者缺乏对登记性质的明确认识，很大程度上仍然将登记权力视为行政权力，因此认为可以根据级别加以登记，但大多数受访者仍然倾向于由不动产的县市级登记机构登记，并希望有相应的派出机构以方便登记。

 

（三）关于登记代理。登记代理是登记的重要制度，它避免了申请人的事必躬亲。但是，目前的代理制度比较混乱，并没有规定代理人的执业资格，以至于事实上常有假冒事情的发生，侵害了真实权利人的合法权益，严重干扰了登记秩序。而如果登记机关无法审查出假冒，在登记具有公信力，以及强调登记错误赔偿的立法制约下，登记机关将会面临巨大的错误赔偿风险。为此，应该加强登记代理人制度建设，强调登记代理人只能由专门的土地登记代理人或者公证人员充当。这一点，既合乎百姓的自我选择，也符合老百姓的法律期待。在回答如果“您太忙，需要委托他人代理登记，您会选择哪种方式”时，在1194份有效问卷中，有375人选择了亲朋好友，占受访者总数的31%。而选择公证机关、土地代理人等法定代理机关的，为819人，占69%。

 

可见，老百姓存在着登记代理的制度需求。鉴于不动产登记专业代理人的作用，和一般的代理人不同，他代理申请登记的意思表示，登记机关将不再进行实质审查，所以，代理机构在某种程度上执行着和登记机关类似的登记审查义务。代理制度，实际上是登记审查义务的一种分担机制，属于不动产登记的基本制度。而且，我国目前存在着公证人、建设部门的经纪人、土地部门的土地登记代理人等各种利益集团，如何协调它们的关系，确定统一的代理资格，减少登记欺诈的发生，也只能由全国人大在物权法中明确规定，方可杜绝行政立法的相互扯皮和利益争夺，保障不动产登记法的及时出台。德国民法典在873条明确承认公证机关确定物权合意的地位，目的即在于此。所以，物权法本应对登记代理制度的基本框架加以规定，可惜却留给了其他法律和行政法规。

　　《物权法》无法准确反映现实的问题，还存在于规定内容的模糊，以至于尽管部分反映了民意，但是，却不够鲜明。在和《土地管理法》等存在冲突的场合，《物权法》也没有明确的规定排除土地管理法的适用。由于国家公权力的庞大，如此模糊性规定很容易成为侵害百姓权益的护身符，使得《土地管理法》的落后规定仍得以僵尸还魂。此类模糊性规定的例子主要有征收条件、征收物权变动的时间以及登记审查等。

 

　　　（一）征收的条件

 

　　《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。明确地将征收局限于公共利益的需要。但是，根据《土地管理法》第43条、63条的规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；只有经过国家征收之后，才能由国家出让给使用人。而《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。这样，《土地管理法》43、63条的规定就仍然具有适用力，集体土地转为建设用地的，仍然必须首先由国家征收，再由国家出让给使用人。这种国家对土地一级市场的垄断，使国家获取了巨大的土地差价，也常常受到学者的抨击。但是，是不是就一概否定土地管理法这两条的合理性呢，还是区别对待？调查结果显示：对于农地，规定不得出让、转让或者出租用于非农业建设，而只有经过国家征收之后，才能由国家出让给使用人，具有相当的合理性，获得较大的社会认同。对此问题的有效问卷共1578份，认为“没有道理，应该废除”的218人，占总人数的14%。认为有助于国家筹集建设资金的526人，占33%；认为有利于保护农民利益的834人，占53%。图示如下：

 

这说明，大多数受访者并不认为，这一点构成农民土地权益受损的主要原因。相反，他们仍然将国家控制农地向建设用地的转变视为国家筹集建设资金以及保护农民权益的必要途径。这表明，土地管理法规定国家对农用地转为建设用地土地一级市场的垄断，并不是农用地征地纠纷的制度根源。实际上，如果我们坚持耕地用途改变的国家严格控制，那么，这一规定就是不可避免的。因为，如果允许耕地自由进入建设用地的市场，在征收集体土地所有权的背景下，由于村干部的强势，集体村民根本无法遏制少数村干部基于个人利益出售耕地的冲动，也就无法实现耕地保护，维护农民土地权益的目的。所以，《土地管理法》规定的本意，并非国家对土地一级市场的垄断，而是国家对耕地转为建设用地的控制。而对此，大多数受访者也是认同的。但是，如果是征收建设用地本身，情形就极为不同。大多数受访者将此严格限制在公共利益的范围之内。在回答“如果国家以公共利益的名义征收了您的房地产，但后来却将该房地产用作商业开发，您认为是否发生权利变动”时，1508份有效问卷中，有1090份认为，征收的基础丧失，将房地产返还给原权利人，占总数的72%。有418份认为，“既然征收完毕，那么该房地产的所有权就属于国家，国家当然可以改变用途为商业目的”，仅占受访者总数的28%。如下图所示：

 

 

 

可见，大多数的受访者认为，在不涉及农用地转变为建设用地的情形下，公共利益就成为征收获得合理性的唯一基础。如果公共利益的目的不成立，那么，就不应发生土地权利变动的法律效果。对照二者，我们不难发现，从一般意义上说，征收应建立在公共利益基础之上，但是，农用地转为建设用地的征收却与一般征收不同，征收然后出让，实际上成为国家控制土地用途改变的一种方式，成为国家严格保护耕地的一种措施，因此获得了较大的认同。物权法现有规定过于模糊，应进一步明确细化。对于农用地，仍然坚持土地管理法的规定，而对于集体建设用地使用权，则坚持一般的公共利益征收原则。

 

 

《物权法》第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。但是，现实中，补偿资金不到位的情形时有发生，一些地方补偿费甚至打白条。这引起了老百姓极大的怨言，也无法遏制不当征收。在未为补偿之前，尽管征收决定从法律上已经生效，但是，如果允许所有权发生移转，并且允许征收人有权要求被征收土地使用权人迁出土地，那么，就无法阻止地方政府征收的冲动。台湾地区“土地法”第235条前段规定：“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受补偿发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。”台湾的司法实务和民法理论均认为，因公用征收而取得被征收土地所有权的时间，为补偿费发放完毕之日。^[p94]为充分保护被征收人利益，确保被征收人及时得到合理补偿，并在一定程度上抑制政府的征收冲动，物权法应借鉴我国台湾地区的做法，将因征收而引起的动产物权或不动产物权变动的时间具体明确为征收补偿费发放完毕之日。这一点也是普遍的社会期待。在回答“假设国家征收您的房地产，但是，却一直未能对您进行补偿，在补偿到位之前，您认为，该房地产的产权属于谁”这一问题时，1494份有效问卷中，1280人认为，为了保障原权利人利益，制止任意征收和拖欠补偿，应规定补偿到位前，原权利人有继续使用该土地的权利，占总数的86%。仅有214人认为，属于国家所有，原土地权利人无条件搬出，因为征收的完成并不要求补偿的清偿完毕，占总数的14%。详见下图：

 

 

《物权法》第12条第1款规定，登记机构应当查验申请人提交的证明文件和必要材料。而查验资料的范围是否包含债权合同，并不明确。由于我国理论界的主流是否认物权行为，过去的登记规则也大多规定了对合同的审查。但实际上，审查的合同是不是债权合同呢？关键要看立法的价值取向。一般社会大众和登记机关基于不同的利益需求，可能会有不同的选择。为此，我们采取了定向调查的方法。针对登记工作人员和一般的权利人分别调查。结果显示，一般社会大众大多期望进行实质审查，要求对合同的合法真实进行审查。这一比例在受访问的25人中，占了80%，为22人。而登记机关则更多的坚持不对合同内容进行审查。受访的25名登记工作人员中，23人认为不应当对合同内容进行审查，占了90%。为什么会有如此巨大的差别，随后我们针对登记工作人员进行了定向访谈。我们发现，登记机关要求不进行合同审查的理由是：合同当事人之间的特别约定，登记机关根本无法确定是否合法和真实。深圳登记部门在办理涉外抵押登记时，就遇到合同争议法律适用的问题，合同是否合法有效，根据约定适用美国法。但是，对于中国登记机关来说，要求其根据美国法律对合同进行审查，根本是不可能的。他们也根本无法承担因此审查不清而导致的错误赔偿责任，因此，他们多次向有关专家和部门呼吁，要求不对债权合同进行审查。而合同当事人，则希望登记机关尽到严格的审查义务，为自己的合同把关。这一结果说明，如果我们立法的目的在于保护合同当事人，那么，可以采取债权合同审查制度。但如果目的在于，在确保登记公信力的同时，采取措施减轻登记机关的登记负担，并且避免登记错误以减少赔偿责任的话，那么，将债权合同排除于登记审查之外，登记机关只审查物权变动合意的做法就是必要的。可惜，物权法对此没有做出明确。

总之，从民意基础来看，物权法适应者有之；背离者有之；漠视者有之；逃避者有之，模糊者有之。如何让那些被背离的得以扭转，被漠视的得以体现，被逃避的得以承担，被模糊的得以明确，就成为物权法所面临的重大挑战。物权法必须清醒地知道自己的不足，在迅速发展的事实面前，保持立法的谦卑，让事实引领立法，而不是单纯地用立法规范事实。物权法只不过是社会交易条件的反映，别指望它能成为实现分配正义的救世主。规范乃是社会事实的婢女，充满活力，不断汹涌发展的事实才是引领立法前进的核心力量。作为立法来说，“为那些无视自己界限的自负和自爱设立谦卑的限制，”^[p94]就显得颇为重要。

 

就物权法本身来说，其也充分认识到自己在转型期由于各种原因无法真正充分地反映民意，所以，也在很多地方，明确承认“法律另有规定的除外”，为制度发展进入物权法预留了入口。除此之外，还要注意以下几个方面的问题：

 

1、缓和物权法定主义的僵化，将“法律未作规定，但符合物权性质的权利，视为物权”。物权法草案七审稿第５条，曾经对此明确规定，可惜，审议通过时却惨遭删除。

 

2、加快专门立法。尤其是土地权利法和不动产登记法，应在物权法通过后迅速启动立法，以便为物权法提供配套。

 

3、充分发挥判例的司法指导作用。当立法和社会发展一起，还在摸着石头过河的时候，我们千万不能把手边偶然碰到的那块石头当作唯一正确的石头。在活动中解决问题的法律才是真正的活的法律。通过判例的积累，不断的试错，不断的总结、调整，让司法者通过司法说理，不断的建立起有说服力的判例，就可以有效地克服法条主义的僵硬和空洞，弥补立法的不足，保持物权法的与时俱进。由于我国对于土地权属纠纷的处理，一直由行政机关主管。因此，物权法的判例，也就不仅仅包括法院的司法裁决，也包括人民政府的确权案例。实际上，由于土地权利立法的滞后，行政机关早已经不得不开始相关案例的整理工作。如中国土地矿产法律事务中心，已经出版了两年的《土地矿产争议典型案例和处理依据》一书，对基层土地权属纠纷的解决起到了很好的指导作用。

 

4、  充分发挥登记的作用

 

在登记生效主义的体制下，如果无法纳入登记，永远也就无法获得物权的对世效力，而如果登记严格按照现有物权法种类进行登记的话，那么，物权法之外的权利类型也就永远无法登记。从而陷入恶性循环的状态。为克服这一弊端，应该承认登记机关拟制和类推的权力。对于那些名称和现有的权利名称不一致，但是性质相同或相类的，允许登记机关在经过上级登记机关审核后以相类的权利予以登记，并可以添注其本身的名称。对此，我国台湾土地登记规则第5条有类似的规定。同时，对于那些随着社会发展而涌现出来，但是立法上尚未规定的物权种类，允许登记机关的国务院主管部门以个案的形式审核认可后纳入登记簿。

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