刘俊海：各位晚上好，我们非常荣幸地请到了清华大学法学院的教授、博士生导师，清华大学商法研究中心主任，中国法学会商法学会会长王保树教授来给我们做一场精彩的讲座，大家表示热烈的欢迎！

    王保树教授应当说是我们中国现在商法学科的重要的开拓者和奠基人，就在80年代中期、90年代初期的时候，王保树老师就合写过一本专著《经营法学》，翻译成英语再翻译成汉语就是商法。96年他又在最高人民法院出版社主编了一本非常厚重的，我不是说放在天平上称一称非常重，而是学术含量很重的一本中国商事法教材。王老师也是中国法学会商法研究会第一任会长，现在是做第二届会长。王老师不仅仅在推动我国公司立法方面有着独到的建树，而且对整个商法学科体系的建设也做出了许多众所周知的学术贡献。今天王老师利用晚上的时间来给我们传经送宝，布道宏法，我也是他的学生，我和大家同样感到激动和高兴，让我们再次用热烈掌声欢迎王老师开讲！

   

    王保树：很高兴今天来到人民大学法学院和同学们见面，借此机会讲一讲公司法的有关的问题。刘老师前几天给我打电话，定什么题目我一直也想不好。后来想讲一讲公司章程与公司法的适用问题。

同学们知道，我们的公司法是去年10月份修订的，今年1月份已开始实施，从修订到现在这个法也一年多了。

在对待公司法的研究上，商法学界特别是搞公司法的学者和实际部门的同志大致经历了三个不同的阶段。公司法在1993年颁布以后不久，人们很快就发现它和实践脱节的现象比较严重，不能适应市场经济发展的要求，不能完全解决公司发展中的问题。从1993年公司法颁布到2005年公司法修订之前，人们在很大程度上是运用立法论的观点对1993年的公司法进行批评，提出修改公司法的建议，为完善公司法出主意、想办法。那个时候，主要是利用立法论，立法论在公司法的修订与完善中发挥了非常大的作用。

    去年10月，修订后的公司法颁布了。人们对公司法的研究进入了一个新的时期，就是评判修订后的公司法。公司法经过重大修订，到底怎么样？这个公司法和原有的公司法相比，也就是和1993年公司法相比，有了什么样的变化？这些变化对社会主义市场经济，对公司的运营，对公司关系调整的需求的满足怎么样？我觉得，这个时期不能太长，对公司法进行评判的时期到现在应该结束了。

    我的意思是说，公司法从1月1日开始实施到现在有这么长的时间了，无论是学术界和实务工作部门，应该对公司法的研究进入一个新的时期，就是研究它如何适用。我讲过一个话，就是使法条的公司法变成实践中活生生的公司法，变成社会经济生活能够适用的公司法。我个人觉得，这是一个非常值得关注的问题。如果我们还仍然停留在公司法修订时期，还是仅采用不断的批判的做法，或者仅仅是评论公司法，那就非常不够。而且这样下去，可能公司法的作用很难发挥出来，公司法的内涵很难挖掘出来，公司法立法的目的也就很难达到。所以我个人觉得，现在应该进入一个主要研究怎么样从纸面上的公司法变成实践中的活生生的公司法，这是目前理论部门和实务工作部门都面临的共同的问题。所以我们现在要抓住时机，解决这些问题。实践中问题很多，公司法每一个条文的内涵如何理解，也面临很多问题。应该把公司法的条文和实践结合起来，理解公司法的内涵，揭示公司法的内涵。从某种意义来讲，解释论的地位在当前应该说是胜于立法论了。

    现在来讲，公司法的条文摆在我们面前如何理解，特别是公司法条文和实践中的一些问题，包括公司法理论问题，也包括已经提交到人民法院的案件，结合起来怎么理解？这是当前很重要的问题。我自己感觉，或许我们研究商法的同志在这方面和民法的同志相比，不如民法的学者运用得那么好。不仅公司法，就整个商事法律而言，在经过第二轮修改以后，相对比较完善了，为了有效地实施这些法律，解释论得运用显得越来越重要。否则，一个抽象的条文怎么能解决现实中的问题呢？这里说的解释不仅仅是指人民法院的司法解释，或者立法机关人大常委的解释，我这里讲的是学者、律师得解释，还包括法官在审理案件中自己的见解和处理案件的一些看法。

    运用解释论研究公司法的贡献，和以往运用立法论研究公司法的贡献相比如何呢？我认为至少是同等重要的。在当前来说，运用解释论研究公司法显得更重要。利用解释论很可能对某一个条文在和实践结合起来的理解上，或许有这样那样的不同，那就发生了不同观点的争鸣。在不同观点的争鸣中总会取得共识，共识就是发展公司法的理论。不同的解释可以继续去研究嘛！如果将来在修改公司法，共识也就成为完善和修改公司法的重要依据，不也是对公司法的发展和公司法理论的发展有重大的贡献吗？我个人认为应该是这样的。所以，我最近比较强调运用解释论研究公司法，我多处谈到法条的公司法如何成为实践中活生生的公司法，在这种过渡中要从原来主要利用立法论到现在主要的适用解释论。当然，请同学们注意，很多同学在这个地方是法学硕士、博士，研究问题要有多种方法，我这里是比较而言，千万不要认为王老师认为只需要一种方法，就是解释论，似乎别的都不要了，不是这样的。

    在这样的背景下，我想谈一谈关于公司章程和公司法的适用的问题，也就是公司章程对公司法适用的影响。关于公司章程的地位，在座的同学们学过商法，特别是公司法，不用我讲都了解。它属于自治法的性质，在法律适用中优先于法律、行政法规。我们在1993年公司法颁布之后，这一点并不为很多人理解。甚至，有的法院发现章程和公司法的规定不同的时候，简单地不加分析地就认为章程既然是和公司法不同，就不能依据公司章程。这显然是不对的。另外一方面也表现在对章程的地位作用的忽视。1993年颁布公司法之后，我看到过很多案例，仲裁庭问当事人，公司章程是怎么规定的？把章程送上来一看，同样的事项，公司法规定章程有规定的除外，公司章程也写着，章程另有规定的除外，那你的章程还有什么意义呢？另外大家知道，工商行政管理部门出于好意，他们注意到有的人兜里有钱能建公司但是不会写章程，所以他们准备了甲乙丙不同的版本，谁要建公司就把公司的大名写在准备好的章程上，然后到登记机关注册登记。他们或许没有意识到，你的这种做法初衷是好的，但章程是股东意思的表示，工商行政管理局怎么能用甲乙丙不同版本代替千千万万各色各样的公司的股东们的意思表示呢？这显然是很大的一个误解。新公司法颁布以后，还有个别的工商行政管理部门要求设立公司按它准备好的章程填写进行登记。这种做法不对。如果都按照统一的章程版本填写，我后面讲的问题就没有任何意义了。我一直认为章程还是要合乎公司自己的情况，根据自己的情况来起草。只要不违反强行性法律规范，公司法要求应该规定的事项都加以记载，没有违反社会公共利益的情况，这个章程的地位和作用就要给以充分尊重。

    这次公司法的修订赋予了公司章程做出规定的自治，特别是有限责任公司部分，应该说是相当突出的。公司是一个自治性组织，怎么自治？自治也不能没有章法，公司章程是公司自治的依据。法律规定公司章程必须记载某些事项，各个国家法律规定必须记载的事项是不同的，而且不同种类的公司必须记载的事项也不同。这表明，政府对公司干预的程度在不同的国家、不同的公司里，是有差别的。在这里，只要必须记载的事项记载了，其他的事项公司可以自己记载。国外的公司法明确规定，必须记载的事项，可以记载的事项，公司认为需要记载的事项。很多人认为，公司法就是一个必须记载事项，这是不对的。大家翻翻公司法，可以发现我国公司法同样规定了可以记载的事项，只是没有集中规定，是分散规定的。除了必须记载的事项，还有可以记载的事项。另外，公司法中也有公司认为需要记载的事项。

    现在，我想在这里就公司章程的几个问题谈一些看法。

    第一个问题，关于公司章程效力涉及的问题。

    公司法第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。它的意思是说，公司章程的规定对哪些人有效力，这里有一个范围就是公司、股东、董事、监事、高级管理人员。大家注意，它不是讲经理，而是指所有高级管理人员。什么叫高级管理人员，公司在附则中已有解释。

    关于公司章程的效力，有人认为，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都是从公司的登记完成之日开始发生效力。这个说法可能不对。第11条讲对股东、董事、监事、高级管理人员都有约束力，但是没有回答约束力从什么时候开始。你要把公司法整个看过以后就发现约束力开始的时间是有差别的。公司从成立之后才对它有效力。公司还没有成立就不成其为公司，公司章程不涉及设立中公司的事项，对公司的效力应该是公司设立登记完成、颁发营业执照取得法人资格，这个时候才开始有约束力。董事、监事呢？恐怕董事、监事不好说是从公司登记完成之后才有约束力。在公司登记前董事、监事应该选出来了，按照公司法的规定应该在章程上记载所有董事会、监事会的组成人员，这个时候显然是在公司登记之前完成，因为这个章程必须拿给登记机关，而当时章程上已经有董事、监事的名字了。大家注意，股份有限公司里明确规定董事会负责办理公司的登记，这个时候董事会已经开始行使职权了。也就是说，这个时候按照公司法第148条讲的勤勉义务、忠实义务已经有了，在办理过程中已经有了相关的义务了。如果提供的资料是虚假的，当然登记机关是向公司提出，但是登记申请的义务人是谁？按照公司法规定，在股份有限公司里应该是董事会。所以这个时候它已经是行使权利、履行义务了，这个时候对它已经有约束力了。应该是董事从选出并任职开始就发生约束力了。中国公司法规定的确实简单，但是这个看你怎么理解，国外许多国家的公司法规定，董事选出以后，公司要签订合同，聘你当董事，我们的公司法没有这个规定。我们怎么理解我们的情况呢？我们也可以理解成董事和公司有一个合同，选出你了，就是对你有要约的表示了，你没有表示说不愿意当，应该说合同就成立了。当然，这样理解怎么样大家可以研究。我认为它从选出，不说合同的关系，从任职开始就应该有约束力了。    监事呢？按照公司法的规定，监事会是监督董事和所有高级管理人员的。董事任职开始监事也选出来了，监督这个时候也开始了，所以对监事的约束力也应该是选出和任职开始。经理我认为是董事会聘任，聘任关系成立也开始了对经理的约束。我的意思是，不能简单的理解成公司、董事、监事、高级管理人员的约束力都同时开始。只理解成同时开始即公司成立之时，不能也不利于解决董事、监事、高级管理人员在行使职权、履行职务过程中发生的问题。这是一个问题。

    第二个问题，公司章程自治的弹性空间。

    章程的规定作为自治法的规则优先于法律、行政法规适用。但是我个人觉得，优先于法律、行政法规适用，首先是章程能够规定什么规则？而这些能够规定下来的规则才能优先于法律、行政法规适用，也就是章程在公司法，比如说在中国现行公司法的情况下，到底有多大的弹性空间？有多大的空间可以做出规定？能够为所欲为地想规定什么就规定什么吗？当然不行。我国公司法对这个处理得很复杂，有几种情况：

    1、完全授权公司章程做出规定，公司法不作规定

     公司法的立法者认为完全属于公司自治的事项，不需要制定法干预时，不仅不以强制性规范做出规定，也不以任意性规范做出规定，而是完全授权公司章程自主做出规定。譬如有限责任公司董事长、副董事长的产生办法，公司法注意到有限责任公司的人合性质和董事会成员人数多寡的区别，完全不由法律直接规定，而由第5条第三款授权公司章程规定。又如不采用董事会的公司，由于执行董事可以兼有一般有限责任公司董事会的职权、董事长的职权，可以兼任经理，同时，还可以依章程规定担任公司法定代表人。这样，不同的公司的执行董事的职权很可能不同。所以，公司法第51条第二款规定，“执行董事的职权由公司章程规定。”

    2、  公司法做出规定，授权公司章程做出具体化规定

       公司法尊重千差万别的公司的不同需求，虽然做出规定但由章程具体化。譬如公司法第十三条框定了一个可以担任公司法定代表人的范围，即董事长、执行董事、经理，授权公司章程择其一做出规定，或者董事长、执行董事担任法定代表人或者经理担任法定代表人。对于监事会中的职工代表的比例，公司法第52条第二款、第71条均规定不得低于三分之一，但具体比例由公司章程规定。 

    3、  授权公司章程做出规定，但公司法予以适当限制

    无论是有限责任公司还是股份有限公司，董事任期均由公司章程规定，但公司法的第46条规定，每届任期不得超过三年。这表明了法律对公司章程的适度干预。

    4、  公司法做出规定，但允许补充规定

    公司法对于有限责任公司董事会、监事会的议事方式和表决程序都有所规定，但未予详尽，而是分别在第49条和第56条分别规定，“除本法有规定的外，由公司章程规定。” 另外，公司法在规定股东会职权、董事会职权、监事会职权时，除法定的实体内容外，还分别在第38条（十一）项、第47条（十一）项、第54条（七）项规定“公司章程规定的其他职权。”以补充公司法对股东会职权、董事会职权、监事会职权的具体规定。

    5、  公司法做出规定，但允许公司章程排除公司法规定的适用

     公司法尊重公司章程自治的一个重要表现是，在公司法做出规定的情形下仍允许公司章程做出规定，并允许公司章程以该规定排除公司法相关规定的适用。譬如公司法第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第76条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这表明，虽然公司法对股东行使表决权和继承股东资格有规定，但只要公司章程另有规定，则可适用公司章程的规定而不适用公司法的相关规定。当然，如公司没有另行规定，则适用公司法的规定。这里，表明了公司章程与任意性规范的互动关系。

    6、  公司法做出规定，但公司章程另有规定的，从其规定

    公司法在尊重公司章程的自治上还表现为允许公司在公司法与公司章程同时做出规定的情形下仅选择适用公司章程规定。公司法第50条规定了经理的8项职权，但同时在第二款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。公司法第72条以第一至第三款详细规定了股权转让的规则，包括程序性规定和优先购买权的规定，但同时在第四款中规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这表明，公司法将在这些领域优先选择适用公司章程规则的权利赋予了公司。

对于公司章程的规定应否有限制性要求？

    是否任何的公司章程都可以优先适用于法律、行政法规？否。一种共识性的观点是，公司法规定的应由公司章程记载的事项须满足不违反强制性法律规范，不违反社会公共利益，不缺项记载等要求。只有这样的章程才能优先适用于法律、行政法规。根据这一共识，我们可以检视以下公司章程不同类型的实践中提出的问题：

    1、    公司章程可否规定有限责任公司股东不得向股东以外的人转让股权？依公司法第72条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” “另有规定”包括“股东不得向股东以外的人转让股权”吗？回答是否定的。首先，有限责任公司股东转让其股权是股东退出公司的一个法律途径，当某股东既不能抽回出资，也不属于异议股东股权收买请求权行使的情形，又未落入公司僵局的地步，只可通过转让股权退出。所以，2005年公司法修订的精神之一就是平衡各种利益，健全股权转让机制，虽对股东向外转让股权规定较严，但也使股权转让成为可能。而如允许公司章程规定股东不得向股东以外的人转让股权，则直接违反这一精神。再者，一般都认为，股东的自益权多为非固有权，可以章程予以剥夺或限制，但是股份转让、股份收买请求权为固有权，不得以公司章程剥夺或限制。

    当然，国外也有允许公司章程完全禁止股东转让股权的。“但在这种情况下，如果股东继续留在公司已成为不合理的强求的时候，则股东有退出的权利。”换言之，“如果其他股东对转让股份不予认可，仍然应当准许想要转让股份的人离开公司。”那种既不允许股东转让股权也不给股东其他退出渠道的做法，是不可取的。

    2、    公司章程可否否定合法继承人对已死亡自然人股东的股东权利的任何继承？否。公司法第76条规定了一个原则，即自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。同时，公司法也允许公司章程另有规定。 对于第76条但书的理解，应该包括允许章程对继承人的限制。但是，不能将“限制”理解为“可以否定对已死亡自然人股东的股东权利的任何继承”。股东依股东资格可以向公司主张股东权利，包括与人身结合的出席股东会的权利、行使表决权等，也包括诸如财产性的权利。无疑，股权转让时，这两种性质的权利应一同转让给受让人。同样，依76条规定的原则，继承人继承股东资格的，当然也同时继承上述两种权利。但股东们考虑到公司的人合性，注意到公司成立与存续的重要基础是股东的个人信用，可以章程规定继承人不当然继承股东资格，即限制继承人继承股东的地位。换言之，章程可以规定不允许继承人继承与股东人身相结合的权利。但是，不能否定合法继承人继承财产性的权利。因为，章程规定剥夺合法继承人继承财产性的权利，是违反继承法关于继承原则的强制性法律规范的。可以考虑，通过股东内部股权转让或公司股权回购等做法，使合法继承人得以继承相当于股权价格的财产。

    3、    公司章程可否改变股东会（股东大会）、董事会和监事会的权力结构？换言之，公司章程可否将公司法规定应由股东会行使的职权变更为董事会的职权，将董事会的职权变更为经理的职权，变更或减少监事会的职权？这里，首先涉及公司法有关股东会、董事会、监事会职权的规定的性质的判断。如前述，依现行公司法规定的股东会、董事会、监事会的职权具有专属的性质，仅由公司法规定的机关行使，具有排他的性质。因此，规定上述职权的规范属于强制性规范。如果公司章程改变上述职权的行使机关，则意味着对强制性规范的违反，将面临章程效力被审查的问题。

    再者，我们不能不注意立法者在设计股东会、董事会、监事会职权时给予了公司章程多大的自治空间。一是它没有将公司章程规定职权的事项单独另列一款而是包括于职权规定的同一款之中；二是只确认“公司章程规定的其他职权”，而不是“公司章程另有规定，从其规定”，或“公司章程另有规定的除外”。从这种设计中不难看出，立法者的原意是让公司章程规定公司法规定的股东会、董事会、监事会具体职权以外的职权，因而采用了“其他职权”的表述。据此，公司章程不能改变公司法已规定的职权，只能规定法定职权以外的职权，具有补充规定的性质。

    我的意思是，要看到章程对公司法的规定的适用的影响，要注意到底章程有多大的空间？不对这个问题把握好，笼统的简单说都是优先，那也很麻烦。总体上说，这次公司法最大的热点是给了章程很大的自主权，应该看到章程可以做出公司法没有的规定，也可以做出具体化的规定，也可以对个别制度做特殊化的规定，做出这样的规定都是可以根据本公司特点和要求的。做出这些规定可以不同于或者不完全同于公司法的规则。这些规则应该是优先于法律和行政法规适用，包括优先于公司法。 另外，即使给了公司章程最大自由度的规定，也不能绝对地认为你想做什么就做什么。譬如你不能违反强行性法律规范，公司法规定必须记载的事项你必须记载，你不能以章程规定损害社会公共利益。

 

    我就讲到这里，大家有什么问题可以提。

   

    刘俊海：王老师刚才渗出了三个思想学术火花，一个是向我们揭示了公司法解释论时代来临的序幕。就像我们原来答题，原来说这个题出错了，拒绝回答。后来老师拒绝让你及格。我们不仅要学会题怎么答，还要学会在现有的状态下如何解释法律。王老师提出了立法论和解释论，而且也对我们写论文有好处，原来我们同学愿意写立法论的论文，但是写解释论的不容易，王老师刚才指出了这一点。另外我觉得王老师刚才一个多小时的讲座，体现了理性且富有激情的公司章程自治的理念，王老师是相信公司自治的，但是又是理性的，究竟自治空间有多大？王老师以庖丁解牛的艺术给我们解释了公司法相关条文的理解。王老师特别提到了，结合中国公司法理念和结合公司的本土实践，我只是对前面的主讲单元做一小点评议，下面请同学们发问。

   

    提问：前一段时间，人大有日本三位公司法学者到这里做了一个讲座，后来到清华大学参会。我当时提了一个问题，在公司法没有规定的，公司章程是否可以规定，如果规定了，效力如何？三位学者当中，刘老师也在场，他回答出来我没有听太明白，他说这个问题很复杂，也有争论，我回去后一直思考这个问题。我思考的结果，原则上我认为公司法没有做规定的，其他法律没有强制禁止的，公司章程是应该可以规定的，规定之后不违反强制性法律规定应该是有效的。王老师讲的具体的问题，我考虑了下，可不可以规定，我股权不向股东以外的人转让，王老师初步的观点是不能，但是实事求是讲，我感觉应该可以。为什么呢？它没有违反强制性法律规定，王老师做了解释，我觉得这个解释有点仁者见仁，智者见智。我觉得最根本一点，如果股东当时同意了，在订立章程的时候同意不向公司股东之外的让转让，实际上已经承担了应当预见的风险，在这种方式中受罪，应当预见，预见不到就要承担风险。公司法本质是私法。刚才说如果规定了，当事人同意了，而且法律上没有强制的规定，这个规定是有效的。我这个想法可能也不是很全面。就刚才的问题，大的问题是，公司法或者强制性法律中没有规定的，公司章程能不能规定？效力如何？小的问题，我提的观点，请王老师进行批判。

   

    王保树：这个同学讲得很好。第一个问题，公司法没有规定，可不可以由公司章程来规定呢？我个人觉得恐怕有两句话，第一句，我认为可以；第二句，要充分注意11条的规定。我今天很重要的想法是要大家关注公司法的每一条，不然不好办。关注11条的规定，就是章程调整公司内部关系，所以它只对公司、对董事、监事、高级管理人员有约束力，不涉及别人。在公司、董事、监事、高级管理人员之外，你章程很难做出规定。所以，第一你可以规定，第二你要注意规定的内容？如果超出了11条的范围很难发生效力。

    第二个问题，你刚才谈的股权转让的问题，我还是坚持一点，应该注意股权转让的整个的立法目的是什么？你除了注意什么是强制性规范以外，可能还要注意这个问题，规定股权转让的目的是使股东能够退出。涉及到章程另有规定，可以规定什么？可规定很多东西，但是能不能规定不能转让？如果章程规定股东不能向外转让股权，那如何实现这个立法目的。公司章程对股权转让问题做出规定，我想还是转让，在转让的前提下你什么规定都可以。当然我说了，传统的公司法理论有发展，就是德国、法国的做法，它们的做法仍然还是给出路，让股东能退出。换句话说，可以规定不让股东转让股权，但给股东其他退出渠道。如果我们仅允许章程规定股权不能对外转让，又没有其他允许股东退出的渠道，那恐怕是有问题的。异议股东行使股权收买请求权，仅适用三种情形，不能仅靠这一渠道，章程还可规定股东其他退出渠道。

   

    提问：王老师您好，您刚才在谈到公司章程和公司法的关系的时候，您归了六大点，第五点是公司法作出规定，允许章程作出排除性的规定。第六点是公司法作出规定，章程规定的从其规定。公司法第50条关于经理的职权，您把这一条归入第六点，第43条讲股东按照出资比例行使表决权的，公司章程另有规定的除外，您刚才也讲解释论，您讲法工委都是专家，它的字面表述不一样的话，解释也是不一样的。您认为公司章程另有规定的除外，和公司章程另有规定的从其规定，这两个表述有什么区别？

   

    王保树：这两条可能还是有点区别，我也一直有这样的想法，有点类似，但应该说还是有区别。

    从其规定就是说章程只要规定了，就按照章程的办。规定的除外，就是章程规定的部分就排除了。在实践中可能会有差别。当然我们可以再想想，再揣摩揣摩有什么不同。

   

    刘俊海：这个问题实际上标志着我们经过一个多小时，已经是进入到了一个最前沿，非常精细化的程度。刚才我们已经达到了一个非常精细化的水平了，不用显微镜基本上看不出来。刚才就说明这样一个精细化的立法技术，当然立法技术本身都不是完美无缺的，立法者本来要表达一种区别，但是有的时候在遣词造句的时候没有完全传达，有待于我们进一步完善。

   

    提问：老师晚上好，谢谢你刚才丰富的演讲。我听讲座的过程中产生一个疑问，王老师认为，有限责任公司股东死后继承人可以继承股权，但不用成为股东，我有点疑惑，以我所学的知识，股权是股东享有的权利，继承股权就必然会成为股东，享有管理公司的权利，股权还包括自益权和共益权，王老师这么说是不是不赋予实际管理的权利而只享有财产权呢？

   

    王保树：是我表达的有问题还是你没有听清楚？我讲得很清楚，可能章程不能规定否定自然人股东死亡之后合法继承人的任何对股东权利的继承，这样做，是违反继承法的。但你基于人合性质可以不让他成为股东，但是人家原有的股东权里的财产权性质的部分，即相当于股权转让的价款的部分不能不让人继承。比如说公司章程可以规定，公司买回死亡的自然人股东的股权，将股价款交给该股东的合法继承人，然后公司将股权卖给其他股东等。我不是说可以作为股东又不让人家享有股权，当然不是这个意思。具体做法可以多种多样，应该允许，但是总体上说，你作为一个章程，规定否定自然人股东死亡之后合法继承人对股东权的任何继承是有问题的。基于有限公司的人合性质，不愿意让继承人进来当股东，但是股权的价款部分应该让人继承。否则，违反继承法的强行性法律规范。

    我举一个例子，也是公司法颁布之后的一个案例，原来章程规定，自然人股东死亡之后，股东的合法继承人可以继承该股东的股权。后来，这个公司真的有一个自然人股东死亡，还是公司的法定代表人。怎么办？公司就在这个股东死亡之后召开股东会，修改公司章程，改为不能继承。原来的章程在没有发生自然人股东死亡的情况下做出的规定，应该说对所有股东有普适性，是公平的。一个自然人股东死亡后才公司修改章程，显然是有特定的针对性的，有违平等地对待所有股东的精神，是不公平的。而且，法律还不溯及既往呢，章程也不应溯及既往，所以，法院还是支持合法继承股权。

   

    刘俊海：王老师说的案例是上海法院判的，还是正确的。

   

    提问：请教您一个问题。目前揭开法人面纱基本上是针对公司损害的债权人的利益，国外的公司法规定，一方面是保护债权人，一方面也是保护自己的股东，只要在股东权利受到损害的时候，也可以揭开法人面纱，在中国公司法的框架内，如果出现这样的问题如何解决？如果说甲乙丙丁等人成立了公司A，又注册了公司B，又生出了C，这种糖葫芦式的公司，如果其中的一个弱势股东的权利受到损害，这种损害谁造成的呢？有可能是糖葫芦末端的公司造成的，基于这种在公司法现有的框架内，各种寻求的途径都非常困难，如果行使这种诉权必须把层层的人格进行否定，如何解决这个问题？是否可以把揭开面纱的理论扩大化？

   

    刘俊海：你需要澄清一个问题，谁主张揭开面纱？是股东还是债权人？

   

    提问：股东。

   

    刘俊海：一个是诉权，一个是提出诉讼。你说的是小股东吗？那就不是揭开面纱的问题，王老师有选择权，可以回答揭开面纱的问题，也可以回答救济小股东的问题。

   

    王保树：刚才同学讲的是揭开面纱的问题。公司法把这个制度引进来还是非常慎重的。据我理解， 20条第3款规定这个制度，是采取这样态度，积极引进，谨慎适用。肯定范围，只能局限在20条第3款，具体化再把里面的内容具体化，最高法院要出台司法解释。但是它的解释不会超出20条的范围，谁能提起诉讼？还是债权人。股东就是刚才刘老师讲的，依赖于其他的法律措施保护。当然债权人提起，债权人应举证。

    小股东如果利益受到侵害了，可以提起直接诉讼。另外，有股东代表诉讼但不是针对保护股东个人的利益，股东代表诉讼只能是为了公司的利益。

   

    提问：如果提起诉讼只能针对他所在的公司。

   

    王保树：如果提起代表诉讼，被告不限于董事、监事和高管。公司法上还加了个“他人”。主要是指控制股东和实际控制人。

   

    提问：王老师您好。您刚才讲到新公司法第13条，公司的法定代表人可以由董事长、执行董事、经理兼任，经理又是由董事会来任命的，当经理以法定代表人的身份行使公司职权的时候，如果滥用权力，公司如果想规制他滥用权力的行为，除了董事会解聘经理职务之外还有没有其他的措施？虽然公司法第13条关于法定代表人可以由这三类人担任，改变了原来只有董事长一人才能担任法定代表人的规定，应该说扩大了意思自治，但是如果经理以法定代表人的身份代表公司行使职权的过程中滥用职权，规定要规制这种行为，除了董事会解聘经理，有没有其他的措施或者方法来规制？

   

    王保树：这个同学是说第13条法定代表人的问题，公司章程可以规定法定代表人可以由董事长和执行董事、经理来担任。刚才谈到经理滥用职权，一个是董事会解聘，这个是最有效的，一年董事会可以开几次会。但是另外还有一个，就是股东，就是提代表诉讼，但是提代表诉讼的成本比刚才解聘的可能要高得多了。代表诉讼在国外有的一年也不能结案，这么长时间你还让他当着经理，也很难受。刚才同学讲的，其他途径是有，但是成本最低的是董事会罢免它，最简单。

   

    提问：股东进行代表诉讼，但是股东看不到公司的公章？法院是否可以受理？

   

    王保树：股东代表诉讼不用公章啊。你注意公司法的写法，股东可以直接向法院进行诉讼，但是只有在前置的程序穷尽的情况下，才可以直接提起诉讼。

   

    刘俊海：没有公章，恰好是股东代表诉讼的特色。

   

    提问：经过工商登记部门登记的公司章程有没有对抗第三人的效力？

   

    王保树：章程对抗第三人的效力，我个人觉得是这样的，可能这里主要是章程（有限责任公司）规定的公司的股东，在有限责任公司是所有股东都要写在章程里，在股份有限公司就是发起人记载在章程里，这个是可以登记之后按照公司法的规定，可以对抗第三人。章程的其他规定，我觉得恐怕意义不是太大。为什么呢？通常一般理解，即使公司对董事、对经理的职权加以限制，也不能对抗第三人。所以职权的规定对抗第三人的意义不太大，恐怕只是股东和发起人的登记。严格讲，已经不是章程了，因为公司法规定了股东的登记问题。这个股东的登记和章程的登记的名字肯定是一致的。

   

    提问：王老师您好，我的问题和刚才的有点类似。您刚才提到公司章程自治，如果赋予章程一定的自主的空间，是不是有这样一种危险？对一种实质上不公平不合理的行为提供了合法的外衣，比方说您刚才提到的股权的转让，虽然财产上可以要求得到继承，但是在一些表决权的问题上进行了限制。

   

    王保树：刚才这个问题讲的也很重要，公司法给章程这么大的自治，会不会被公司滥用了，滥用了就造成了社会秩序的混乱，不是公司法规定的初衷了。我提的这些项目，第五、第六还是需要进一步的认识。在那些范围上给多大的自治立法者已经给了充分的注意了，不是简单的让公司章程愿意怎么做就怎么做，实际上是有限度的。我一再强调，弹性空间，这个空间是有一定限度的。在这样的情况下，刚才这个同学提的问题不一定完全没有，但是会比较少的出现，立法已经关注到这个问题，已经在不同的事项上有不同的自治度了。应该说总体上问题不大。但是不能排除这个问题的出现。

   

    提问：王老师，我问两个问题。第一个问题是第49条董事会实行一人一票，出现僵局的时候，能不能规定董事长补投第二票的权利；第二个问题，公司权利属于法定属于股东会、董事会的，在公司运营中出现剩余的权利，能不能在公司章程约定均属于董事会？

   

    王保树：第一个问题可能不可以，这次规定得这么死，一人一票就是为了解决类似的问题。为什么董事会决议时一人一票，在我们大家看来是常识，谁不知道董事会开会一人一票呢？但是这是强制性规定，不能改变，不能变成特定情况下章程规定董事长可以2票，不可以了。

    第二个问题，刚才同学提的第二个问题我不知道我理解得对不对。他的意思是，现在公司法里没有规定在股东会和董事会的职权，可不可以归到董事会里。我到觉得属于公司日常经营的问题，应该是可以的，公司法不是已经规定公司章程可以规定其他职权吗？可以。总体上说，同学们，中国的公司法还没有完全过渡到董事会中心主义，增资减资的问题还是要股东会把握着的大权。董事会主义和股东会中心主义的差别很大程度上就是在增资减资上，中国公司法中的股东会现在还牢牢地把握着这个大权。这次公司法改革时有一个稿子写了授权资本制，但是没有列入讨论。一个没有授权资本制包括折衷资本制的国家很难过渡到董事会中心主义，因此，我说可以，但是限于日常经营范围，这个范围很大啊，不要以为这个权利不大，一旦过渡到董事会中心主义了，就把董事会的权限划分确定为主要的。再看中国的背景，93年公司法的背景，大多数企业昨天晚上还是一个国有企业，今天早上突然挂一个牌子某某有限公司，昨天还是政府说了算，今天就你们董事说了算，不可能。这个背景决定了当时不可能一下子就董事会中心主义了。

   

    刘俊海：这个是准备为董事会提供法律服务的准律师来说是好消息，你可以挖一挖日常经营中不是属于股东会的，写进章程中董事长就高兴了。

   

    提问：刚才说了第11条的问题，我有一个疑问，公司章程哪个时候产生效力的问题，应该怎么样界定？公司章程产生之后，我们是否可以对其进行修订，或者什么时候可以进行中止？

   

    王保树：刚才我讲的效力问题，我讲的是人的范围，对不同的人的效力是不是同时开始？我是根据公司法的规定来看，不可能同时开始。应该说根据公司法的规定来讲，开始的时间不完全相同。第二，刚才这个同学讲，章程能不能修改变更？可以啊，但是一般来说公司章程的修改和变更，都是指公司成立之后的修改和变更。有限责任公司，大家知道，股东修改公司章程，本来就是他们几个人，制定出来就通过了。股份有限公司发起设立的和有限责任公司没有区别，募集设立的不同，要开创立大会，所以募集设立的公司发起人只是订立公司章程，创立大会要通过章程。有限责任公司来讲，章程制定出来没有？发生效力没有？笼统的说，我刚才是针对具体的问题，笼统的说，发生效力没有，有限责任公司可能制定出来就发生效力了。但是对哪个人发生效力什么时候，我刚才讲的是这个问题。股份有限公司又有差别了，因为加了一个创立大会，制定了还要通过，和有限责任公司不一样。总而言之，有限责任公司成立之后变更条文，就修改了。股份有限公司发起设立的和有限责任公司是一样的，募集设立的公司，制定和创立大会通过这中间可能有修改，但是这个修改恐怕还不叫修改公司章程，修改公司章程也是公司成立之后的章程的变更。应该这样理解。

   

    提问：王老师您好，我提两个问题。资本信用、资产信用有什么具体的界定界限？我们国家现在处于那个阶段？是过渡阶段还是强调资本信用的阶段？第二个问题是，按照公司法条的规定，是否意味着允许债权出资？股权出资？如果承认的话，是不是会对公司的债权人产生很大的风险？

   

    王保树：刚才说的第一个问题，资产信用、资产信用，我理解还基本上是学者们的讨论，过去，对资本的作用的估价好象有点神话，基于对这个问题的认识人们提出了资产信用，可能还借鉴了美国人著作文章的看法。下一期的商事法论集上发表一篇论文，大家可以看看人家原来的意思。

    资产信用、资本信用的说法统一是不是更好？不一定。我觉得有一个问题在理论界、实务界取得共识了，就是不能认为资本多就一定能够保护债权人利益。对于债权人来说，公司对债务承担责任都是全部资产而不是全部资本。如果资本信用变成资产信用，大家想想，资产啊，公司成立的一刹那，资本和资产是等同的，这是肯定的。一旦成立运行了，资产就是波动的，应该是无时不波动。在统计的一刹那是肯定的，离开这一时刻肯定是上下波动的。除像王小二过年一年不如一年的以外，应该一元的资本所含的资产是增加的趋势。在这种波动下，你说资产信用怎么能够把握呢？也很困难。所以我们还得是透过资本来观察资产的状况。一个公司对债权人来讲，肯定是流动资产越多对债权人的保护越有好处。甚至只说流动资产还不行，可变现的流动资产越多越好。我记得有一年统计，中国的纺织业生产的衬衫仓库积压，中国每一个人平均三个衬衫，能变现吗？变现不了。但是，一个公司假如说只有货币资产，别的没有，那肯定是很差的公司，所以要权衡各方面来看。我们研究公司法的人常常是会计学的知识比较弱，包括我本人。你简单的从资本信用过渡到资产信用也很困难，因为资产你无法观察，都在波动。资产信用也要有一个数啊，相对而言，资本是稳定的，所以通过资本来观察资产，不能简单的变成资产信用，中间还需要一些分析。有一个同学讲，资产信用已经成为共识，并不这么简单，说不应再坚持资本越多越能保护债权人的神话，这是共识，进一步的问题还需要继续研究和讨论。

    股权、债权能不能出资，按照新的公司法是可以的，只要能够作价又能转让的非货币财产就可以出资，除非是法律、行政法规限制的。

   

    刘俊海：先回答一个纸条，再回答最后一个问题。

   

    提问：在某股东转让股权时，并与其他人签订了股权转让合同，但公司董事会不予协助办理变更股权登记，公司法定代表人拒绝向工商行政管理部门申请变更股东登记，也无其他股东收购其股权，在此情况下怎能实现股权转让？

   

    王保树：他的意思是说和人签定合同了，董事会不协助，也没有其他股东收购。按照现行公司法来讲，你不让人家转让股权，在章程也没有其他规定的情况下，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。我个人认为条文已经解决了，不存在不能转让的问题。依法转让后，董事会有义务变更股东名册并办理相关的工商变更登记。

   

    提问：王老师，我想问个问题。有个同股同权和同股同利的问题，股东之间约定有人优先投票的权利，或者优先受益的权利，这种不同股权和股利的约定的效力如何？现实当中司法裁判如何处理这种情况？更有甚者，公司章程中规定不仅不同股权和股利，还规定一些股东不承担有限责任，甚至是无限责任，还有的通过公司章程有一个目标条款，约定公司进行哪些业务，有些公司章程公开有一个章程，私下还约定了一个章程，仅仅对公司内部有约束力，或者私下约束人有约束力的章程，名义上是做公益性的业务，实际上是做高营利性的业务，或者是避税的，这种章程适用中司法裁判机关对他们的效力如何认为？

   

    王保树：这次的公司法规定具体化了，同种类的股份应该有同等权利，一个公司成立可以有不同种类的股份，公司法允许普通股和优先股的差别。公司法上有这样的规定，93年公司法和这次公司法132条都有，允许发行其他股份，由国务院规定。这个其他股份，据我所知首先想到的就是优先股。从立法上讲，是允许你有普通股和优先股的。在优先股里每一个股份的权利是相同的，在普通股里每一个股份是相同的。这个是没有问题的。

    第二个问题我听你讲得很含糊，后来讲到避税，我可以明确的告诉你，章程规定逃避纳税是不可以的，这个是违反强行性法律规定的，你违反的不是公司法而是税法，那也很厉害的。不可以的。但是你说的有一个问题要注意，假如说规定了公司卖土豆，现在不卖土豆去经营别的，公司法只规定公司章程应规定经营范围，但是这次最大的突破，就是和合同法一致起来了，不再坚持超出经营范围的经营是无效的，因此超出经营范围应该是允许的，至于超出经营范围的经营是董事会决策的，给公司造成重大损失，可以依据150条的规定，虽然没有违反法律和行政法规但是违反章程规定的经营范围给公司造成重大损失，要求你赔偿。当然，超出经营范围所经营的项目需要依法经过批准的，你应办理许可手续。否则，不能经营。

   

    提问：王老师您好，我是中央财经大学法学院的学生，非常感谢您过来做报告。甲乙两公司合作成立电子城有限公司，在成立之前他们搞了一个电子城筹建处，注册资金20万，这投入都是乙公司完成的，在合作意向书上明确由乙公司投入资金，甲公司以厂房合作来成立电子城有限公司，但是在成立筹建处的时候只是以乙公司单独投入20万现金，筹建处就以自己的名义对外签订了一些合同，因为要对厂房进行装修。现在有丙公司与筹建处签订了装修合同，装修款100万，其中40万乙公司负担，现在乙公司想起诉，谁是合格的被告？要想债权得到最大的保护，如果只起诉筹建处，这20万的资金无法保证它的债权，但是筹建处在营业执照上显示是有限责任。在成立中，筹建处在成立之前先刻的公章，与丙公司签定合同。最后这个公司没有成立。

   

    王保树：刚才这个同学讲得很清楚。两个股东要成立一个公司，公司还没有成立，设立中的公司产生的债务，如果公司成立了，我理解这个应该算公司设立必要的行为产生的债务，应该归于成立后的公司，但是这个公司没有成立，一般理解，出资人是合伙关系，他们应该对债务承担连带责任。这是一点，我为什么问他公司是否成立了？揭开公司面纱，在大陆法系国家引入美国做法以后的理解，有一点很重要，就是指“合法成立的公司”，公司是合法成立的才有法人人格，不然怎么叫公司法人人格否认呢？没有人格谈何否认呢？无论是叫揭开公司面纱还是叫人格否认也好，都应指合法成立的公司。有一个美国人和我说，你们最好不要说揭开了，说戳穿或者是刺破更合适。叫法不同，中国人是理解的。合法成立的公司，才谈的上20条第3款的问题。你这个公司没有成立，不适用揭开公司面纱，就应该他们俩去承担连带责任。公司没有成立，股东间就是合伙关系，对债务就应该承担连带责任。

   

    提问：但是有这个问题，筹建处领了营业执照，而且明确有限责任。

   

    王保树：是不是叫筹建处？他现在是公司吗？领了执照，我理解是给了它名字，公司名称预先核准，在公司成立前要有一个名字，在名字下筹办公司。你已经明确了，公司没有成立。

   

    提问：这个也在工商部门年检了四年，也在正常运营着。

   

    王保树：如果你认可公司没有成立，就没有取得法人资格。

   

    提问：电子城公司没有成立，但是法院认为筹建处是独立法人。

   

    王保树：如果按照你讲的案情不大可能，既是筹建处怎么又是一个法人？

         

    王保树：只要是公司没有成立，就不要讨论公司法人人格否认的问题。

    最后说两句，今天讲得一些话，包括回答问题，仅供大家参考。人们经常讲某个法博大精深，需要钻研的东西很多，我个人觉得中国公司法的条文不多，但是也够得上博大精深了，我也不是对每个条文都很理解。所以，我今天其实一个最重要的目的就是希望同学们要对每一个条文认真地深入的理解。这是我在这个地方讲话的本意，其他的都是附带说明的，谢谢大家。

   

    刘俊海：非常感谢王老师给我们送来了一种点石成金的公司法解释论的方法，感谢王老师刚才为大家提供了免费的但是极具有商业价值的公司案例的咨询和回答，感谢王老师最后所说的语重心长的勉励大家加强公司法解释的鼓励和勉励，让我们再次以热烈掌声感谢王老师。

    商法前沿论坛系列之三到此划上句号。下周还有来自新加坡的三位声名显赫的实战家给大家做公司并购的法律实务的讲座，欢迎大家光临。再见。