2003年3月发生的“孙志刚案”导致实施20年之久的强制性收容遣送制度被终结,同年8月我国开始实施以自愿性和临时性为基本特征的社会救助制度。现行民事诉讼制度在设计上存在的缺陷，客观上为赔偿义务人逃避承担因侵权行为造成不知名流浪乞讨人员死亡的民事责任提供了便利。2006年全国发生多起“流浪汉维权案”，被媒体称为影响2006年中国法治进程重大事件之一。

从法官的视角看，“流浪汉维权案”就是理想中的民事公益诉讼，实践运作中面临的最大障碍是维权主体问题。“宜昌流浪汉维权案”的司法处理结果吸引了包括中央电视台在内的全国多家媒体的特别关注，被誉为“全国第一起赔付到位的‘流浪汉维权案’” 。笔者以“宜昌流浪汉维权案”为依托，结合“高淳流浪汉维权案”与“桐庐流浪汉维权案” 对民政部门维权主体资格不同的认定，探寻民政部门具有维权主体资格的法理所在，提出相关的立法建议，研究怎样才能顺利开启民事公益诉讼之门。

2006年6月6日20时许，宜昌市城区白沙路发生一起交通事故，司机卢某驾驶货车将一男子撞倒致死。交警部门认定卢某负事故主要责任。经调查核实，死亡男子年龄大约为50岁左右，其姓名和籍贯不详，已经在白沙路附近流浪近4个月时间，并且他说话别人谁也听不懂。交警部门在6月10日《三峡晚报》刊登认尸启事。因无人认领，交警部门通知宜昌市殡仪馆将‘无名尸体’火化。

公安机关将案件移送检察机关审查起诉，检察机关建议宜昌市救助管理站出面代替不知名流浪汉的亲属进行维权。该救助管理站向检察机关递交了刑事附带民事诉讼诉状，向肇事司机卢某和肇事车车主彭某索赔不知名流浪汉死亡赔偿金和丧葬费共计182386元。9月29日，检察机关对卢某涉嫌交通肇事罪案依法向法院提起公诉，并随案移送了附带民事诉讼诉状。

法院受理该刑事附带民事诉讼后认为，宜昌市救助管理站系法定的社会救助部门，作为刑事附带民事诉讼原告代替死亡的不知名流浪汉的近亲属提起诉讼，目的是维护死亡的不知名流浪汉近亲属的合法权益和这类特殊弱势群体的人身权利，体现了公平正义的社会价值取向，应确认其起诉主体资格。但本案属于新型案件，存在着难以超越的制度性障碍和技术性难题，主审法官决定尝试用司法调解解决民事赔偿问题。11月3日，经法庭调解，卢某、彭某与宜昌市救助管理站自愿达成暂时赔偿不知名流浪汉人身损害赔偿金6.2万元调解协议（其中2000元支付不知名流浪汉的丧葬费）。11月6日，彭某和卢某将赔偿款项通过法院交给宜昌市救助管理站。法院要求宜昌市救助管理站将这6万元赔偿款以专项资金方式保存，参照有关规定，一旦受害人的亲属在5年内出现，将赔偿款交还其亲属，如其亲属5年内未出现，该款将作为社会救助资金使用。被告人卢某因归案后认罪态度较好，有悔罪表现，被依法判处有期徒刑一年，缓刑二年。

各地“流浪汉维权案”的案情大同小异，都是不知名流浪乞讨人员在交通事故中死亡，找不到死者的亲属，民政部门提起民事诉讼，代替不知名死者近亲属向赔偿义务人提出民事赔偿的诉讼请求。目前“在个案的处理上发生的法律效果与社会效果的冲突时，法官没有达致统一的技术和方法”，对民政部门是否具有维权主体资格的认定有两种观点。

一种观点认为：民政局是否可以提起诉讼，关键在于民政局是否与本案存在利害关系。根据救助管理办法的规定，救助站向这些流浪人员提供的救助包括提供食物、住处、突发性的医疗救助、返回的交通便利和帮助与亲属或单位联系，救助范围是流浪人员的基本生活需要，不包括代表或代替这些人提起民事诉讼。

另一种观点认为：民政局是政府负责处理社会救助事务的部门，由民政部门代被害人主张权利并无不妥。民政局系法定的社会救助机构，具有代为诉讼的主体身份资格。

如果按照现行法律规定就可以将第一种观点顺理成章的推导出来，依法驳回民政部门的起诉，在司法上是没有瑕疵的。我国作为成文法国家，目前审判“流浪汉维权案”面临着维权主体在实体法上部分残缺和程序法上绝对空白两大难题。究其现实原因，在于2004年宪法修正案已将“国家尊重和保障人权”载入宪法，但相关法律还未根据该宪法修正案给予回应，该类案件存在的法律漏洞与“国家预先规定人权受到侵害时的救济程序和救济方法，并根据该程序和方法切实提供保护” 的宪法精神相悖是显而易见的。“在新型案件中，成文法法官应当具有与普通法法官一样的胆魄和勇气”，主动“找法”与“造法”，行使“对立法机关制定法律之补充权” ，平衡个案的实体正义与程序正义。当然，“法官要承受发现个案正义的荣耀，也要经受枉法裁判的谴责与制裁”。

笔者认为，为了科学而公正的给全社会一个满意“说法”，对民政部门在“流浪汉维权案”中维权主体是否适格这一新型问题的认定并不是可以简单地根据案件事实和依照现行法律规定就能圆满解决的，必须充分考虑到现阶段我国有关立法的现状，主动对相关的法理进行创造性补充，找到弥补案件事实和现行法律规定之间裂缝的“密码”和“真经”。“法官应当不但能够娴熟地运用法律条文，还应当发现法律条文背后所隐藏的法律的客观目的。发现法律的客观目的并将之实现在裁判中，这正是司法的任务。”

“宜昌流浪汉维权案”对民政部门维权主体资格的认定与第二种观点不谋而合，但审判过程更符合“真理往往在两极中间，一个合理公正而双方或多方都能接受的法律问题的解决方法，大都是妥协调和中立的结果，法律的艺术就在于从两极到中间，在于努力寻求中庸之道” 的和谐司法理念。“宜昌流浪汉维权案”和“桐庐流浪汉维权案”结案方式不同，给社会各界的“说法”也有“量的”差别，但都能以法官的良知和智慧“唤醒”正在“沉睡”的民政部门能够作为维权主体的法理，使两案司法处理结果取得了异曲同工的法律效果和社会效果。社会各界之所以对“高淳流浪汉维权案”的审判结果提出质疑，是因为“无论在一审还是在二审，人们都会产生‘撞了白撞，还有没有公平与正义’的困惑。”

我国实施新的社会救助制度以来，民政部门面临着“流浪人员，他们宁愿在街上乞讨，也不愿意接受我们的救助，就是我们带着车子和食物去接他们，他们也不愿意来”的新情况，滞留在城市里的流浪乞讨人员有增无减，原因是多方面的，究其法律规定方面原因，主要源于救助管理办法中有关自愿性和临时性的规定。审视救助管理办法的有关规定就不难发现，民政部门只对符合条件的求助人员提供临时性救助，对不符合条件或者不愿意接受救助的流浪乞讨人员则不能实施救助。对有完全民事行为能力的流浪乞讨人员采用这种救助办法本无可厚非，但救助管理办法对没有接受救助的不知名流浪乞讨人员因遭受车祸等侵权事件死亡后是否应由民政部门负责救助只字未提，而其他行政法规对此也未作出规定。如果不知名流浪乞讨人员在侵权事件中死亡后找不到其亲属时，就会出现中央电视台报道“宜昌流浪汉维权案”时所提出的问题──“谁来替他说”呢？现行社会救助制度存在的法律规定的部分残缺，致使不知名流浪乞讨人员死亡后的救助主体被置于悬空状态而没有着落，但这种状况肯定不会是立法者的本意，在国家对残缺的法律规定完善之前，对民政部门的救助职责就不应作狭义的理解。

笔者认为，民政部门救助职责中本身就暗含了对不知名流浪乞讨人员人身遭受侵害后主张损害赔偿的权利，法官完全可以根据有关法律的立法宗旨推导出目前民政部门应该有这种权利，因为这种权利是其救助弱势群体法定职责符合逻辑的延伸，只是由于立法者的疏忽，致使对这部分特殊弱势群体的救助措施应当作出的法律规定徘徊在救助管理办法调整的边缘。目前没有直接赋予民政部门代替死亡的不知名流浪乞讨人员的近亲属对赔偿义务人进行索赔的权利，是出于在正常情况下“对于可能侵犯公民、法人和其他组织合法权益的权力，凡是法律未授予行政机关的，行政机关不得行使”的考虑。“宜昌流浪汉维权案”遇到的是流浪汉因车祸死亡经认尸启事后无法找到其亲属而被确定为“无名尸体”的非正常情况，他不可能再去“享受”民政部门为其“提供食物、住处、突发性的医疗救助、返回的交通便利和帮助与亲属或单位联系”的人道待遇了。民政部门职权法定原则本意应该在于防止民政部门权利的非法扩张而牟取部门私利，避免出现与“孙志刚案”类似的侵犯人权事件，但决不会是为了禁止或者限制民政部门依法维护不知名流浪乞讨人员的人身权利。

进一步而言，民政部门为死亡的不知名流浪乞讨人员提供救助符合合理行政原则。法律要求民政部门合理行政的原因在于其担负的救助弱势群体法定职责的情况错综复杂，行政法律规范不可能对这种法定职责的每个具体方面都规定得细致入微，必然会有疏忽，因此，法律规范必然留给民政部门一定的自由空间。民政部门履行法定职责时，依照合理行政的原则可以对救助行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。合理行政原则的具体要求有四个方面，一是行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨；二是行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上；三是行使权力的内容和结果应当公平、适度，合乎情理，具有可行性；四是违反合理行政原则也需承担法律责任。救助管理办法第一条规定：“为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，制定本办法。”该条是该行政法规的立法宗旨。但是第一种观点似乎只注意到“保障其基本生活权益”的立法宗旨，因而结合该行政法规“保障其基本生活权益”的具体规定得出“救助范围是流浪乞讨人员的基本生活需要”的结论至少是片面的，其完全忽视了“完善社会救助制度”立法宗旨的存在。笔者认为，在有关法律没有将死亡的不知名流浪乞讨人员的救助职责明确给其他部门之前，民政部门作为法定社会救助机构主动承担这方面的救助工作完全符合“完善社会救助制度”的立法宗旨；是“建立在正当考虑基础上”的；“公平、适度，合乎情理，具有可行性”；由于没有被行政法律规范所禁止，肯定不存在“也需承担法律责任”的问题。

综上所述，民政部门是目前唯一既合法又合理代替死亡的不知名流浪乞讨人员近亲属的救助主体。

在我国民事诉讼法律框架内，确实找不到可以为死亡的不知名流浪乞讨人员的近亲属代为起诉的主体。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下均简称为民事诉讼法)在制订时基于选举权和被选举权是我国公民依法享有的一项宪法权利，人民法院应给予司法保护的考虑，将选民资格案件纳入民事诉讼范畴。民事诉讼法第一百六十四条对选民资格案件的起诉主体作出了规定，根据该条的规定，原告可以是“有直接利害关系的公民”本人，也可以是有某种间接关系的其他公民。“起诉人诉请人民法院保护的并非私人的民事权益，而是选民的选举资格和正常的选举秩序。”这是民事诉讼法对公益诉讼性质的案件仅有的一点特殊规定。民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。在“宜昌流浪汉维权案”中的这位不知名流浪汉生前并没有接受过宜昌市民政部门的救助，也就是说双方并不构成“直接利害关系”的民事法律关系。检察机关虽然可以按照民事诉讼法第一十四条的规定，对民事审判活动进行法律监督，但是它只能对已经生效的确有错误的判决、裁定提起抗诉，不能直接提起只损害公民个人合法权益的民事诉讼；也不能以保护公共利益为由，以原告身份代表国家提起对公民个人的民事诉讼。虽然我国民事诉讼法第一十五条对有关组织支持起诉的原则作出了规定，但在民事诉讼法中没有任何相应的具体条文可以保障其贯彻实施。我国一些专门法律如消费者权益保护法、环境保护法等对公益问题都作出了相关规定，但是违反了这些涉及公益事项的法律规定，在“直接利害关系的公民、法人和其他组织”不起诉的情况下，法律没有授权其他主体可以提起公益诉讼。

从以上分析可以看出，现行民事诉讼法受客观条件的限制和立法理念的影响并没有考虑到公益诉讼制度的社会实际需要，“致使在整个诉讼法律体系中难以找到将公益诉讼制度付诸实践的法律依据。”我国目前这种具有私益诉讼性质的法律制度导致当不知名流浪乞讨人员遭受车祸等侵权事件死亡后，由于诉权主体的缺位，客观上使其人身权利得不到真正有效的司法保护。

人权是人之作为人都应该享有的权利，是宪法宣言对人的主体地位、尊严和利益最低限度的确认。“给受害人予公平、合理和充分的救济，不仅是立法机关的重要职责，也是人民法院肩负的神圣使命。”“实现公平正义是构建社会主义和谐社会的重要任务；维护和实现公平正义是政法机关的职责。”如何替死亡的不知名流浪乞讨人员维权，是体现全社会公平正义的窗口。民政部门作为法定的社会救助机构如果不及时为遇车祸死亡的不知名流浪乞讨人员的亲属代为起诉，过若干年后其亲属知悉情况再主张权利，假如保险公司以过了理赔时效为由不予理赔成为事实，这不仅是对不知名死者的不公平，也是对机动车投保人的不公平。宜昌市救助管理站站长在接受中央电视台采访时提出：“现在这名流浪汉的家属找不到，假如没有人替他主张权利，尸体已经火化了，谁来为他说话呢？他的权利就不会得到维护。我们的职责就是为他们提供救助，我们应该主动地为他们搞好这方面的工作，把这个事情办好后，等到以后找到他的家属了，就可以让他得到他应有的权利。” 笔者认为，民政部门代替死亡的不知名流浪乞讨人员的近亲属提起民事诉讼向赔偿义务人索赔，绝不是为了民政部门的自身利益，此举印证了“正义是给予每个人他应得的部分”这一基本的法律理念，符合公平正义是民事诉讼首要的和最高的价值目标以及民事诉讼法支持起诉的“国家干预原则的补充” 法律的客观目的。既然现行民事诉讼法能够对宪法赋予的公民选举权和被选举权提供公益诉讼性质的司法救济，那么对同样是宪法赋予的公民人身权提供公益诉讼性质的司法救济就应当具有同等法律价值和意义，在法律没有规定侵权人侵权后在赔偿权利人不明时可以豁免其民事责任的情况下，“流浪汉维权案”的起诉主体就可以类推适用最相类似的民事诉讼法第一百六十四条的规定，由不知名流浪乞讨人员生前最有可能为其提供救助的民政部门代替其近亲属作为民事赔偿诉讼的起诉主体。这种类推适用符合“二者在某些方面上相类似，根据同类事物同样处理的正义原则，二者应作相同的处理” 的裁判规则。诉讼主体在法律上的类推适用，无论如何都是评价性的辩证思考过程，而非仅仅是形式逻辑的思考操作。

综上所述，对于民政部门代替死亡的不知名流浪乞讨人员的近亲属提起的民事诉讼，应当按照实现全社会公平正义的社会主义法治理念、民事诉讼法支持起诉原则的法律的客观目的和类推适用最相类似法律规定的裁判规则确认其起诉主体资格。

审理“宜昌流浪汉维权案”，法官是通过司法调解的方法逾越了我国私益诉讼制度在诉讼主体、诉讼程序和司法技术方面对民事公益诉讼制度“设置”的屏障，如果是判决结案，“宜昌流浪汉维权案”在缺少“桐庐流浪汉维权案”可适用的地方性法规依据的情况下，至少无法逾越不知名流浪汉的身份、年龄等涉及赔偿计算的司法技术上的障碍。为了扭转目前“流浪汉维权案”个案的公平正义的维护必须依赖法官在“找法”与“造法”后给予司法破例的现状，弥补民事公益诉讼的法律漏洞，除了参照南京市中级人民法院在对“高淳流浪汉维权案”终审后建议由地方人大制定法规对交通事故中不知名死者赔偿问题作出专门规定的办法外，笔者提出如下立法建议：

对正在酝酿中的《中华人民共和国社会救助法》草案，设《对不知名死者的救助程序和方法》专章，包括以下内容：对不知名死者的善后事宜处理工作由民政部门承担。公安机关在穷尽手段后不能确定死者身份情况的，将不知名死者善后事宜的处理工作及时移交给当地民政部门。民政部门对不知名尸体火化前应进行DAN等便于今后确认其亲属的鉴定。民政部门在民政部网站和《公益时报》上同时刋登公告，告知不知名死者的外貌特征、死亡原因、逾期无人联系将由民政部门全权处理其善后事宜等内容，公告期为六十日；公告期届满，无其亲属或者单位监护人消息的，推定该不知名死者无亲属或单位监护人，赋予不知名死者死亡地的民政部门临时监护人的资格，有代替不知名死者向赔偿义务人索赔的权利。民政部门设专户负责保管不知名死者的死亡赔偿金20年，20年届满无亲属认领，该赔偿金作为社会救助资金使用。不知名死者的亲属在20年内出现的，经过确认程序确认，扣除合理管理费用后将死亡赔偿金和骨灰交还其亲属。民政部门未主张的权利，不知名死者的近亲属在其死亡后5年内仍有权向赔偿义务人主张。

增设公益诉讼专章，包括以下内容：在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下可以提起公益诉讼。起诉主体是对受害人负有法定保护职责的最为密切的社会团体和国家机关。案件受理费减半交纳，并可申请缓交。由侵权行为结果发生地的地方中级人民法院受理，实行两审终审制。一审合议庭由四名人民陪审员和三名审判员组成。一审审限为6个月，二审的审限为4个月，有特殊情况需要延长的，报请上级法院批准。建立公益诉讼适用法律特殊的请示制度，最高人民法院以批复等形式形成具有司法解释性质的规范性文件，用于指导全国法院审判公益诉讼案件。根据原告的诉讼请求，作出被告赔偿损失、停止侵权行为和惩罚性赔偿的判决。不适用调解，原告申请撤诉，实行听证审查制度。二审不得发回重审，当事人不得申请再审。检察机关可依法抗诉，抗诉案件由最高人民法院审理。将为不知名死者维权的案件列入公益诉讼的范畴，民政部门承担对不知名死者享年的举证责任。

以不知名死者死亡地的民政部门是其临时监护人的法律规定，赋予赔偿权利人的主体资格。参照城镇居民赔偿标准计算不知名死者死亡赔偿金。

民政部门代替不知名死者的近亲属进行维权的做法，突破了“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的法律规定限制，体现了公平正义的社会价值取向，符合“立法条文未能包括和体现的法律的真精神”，是我国民事诉讼制度发展的一个里程碑。“流浪汉维权案”已向全社会昭示：为了及时有效地维护不知名死者这类特殊弱势群体的人身权利，我国民事公益诉讼之门应尽快开启。