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摘要： 民事诉讼法的修改是今年民事诉讼法学领域最受关注的问题。民事诉讼法究竟应该怎么改？该如何尽快完善我国的民事诉讼法呢？张卫平教授、汤维建教授和陈桂明教授分别从理念和体例和内容三个角度对此进行了讨论。敬请关注本期高峰对话。
陈桂明教授：
各位晚上好，我们今天这个活动现在就开始了。尽管二位老师从校外过来，紧赶慢赶，但是我们的活动还是推迟了几分钟，不是有意要制造一个诉讼的情景，但是确实还是给我们制造了一个我们今天讨论需要涉及到的一个话题。前一段，北京有一个公民，要到法院去开庭的时候，因为路上拥堵，超过时间了，被法院作为撤诉处理了，后来这个人就把北京市公交公司推上了被告席，这个在诉讼法上究竟行不行？
我们现在隆重推出，今天请来的两位嘉宾，这一位是清华大学的张卫平教授，坐在中间的这一位是人民大学的汤维建教授，我叫陈桂明。
我们今天高峰对话的题目是：民事诉讼法修改改什么？请两位开始先从各自的角度做一个简单的陈述，我们请张卫平教授讲的问题是：民事诉讼法修改改什么？——改理念；汤维建教授的角度是：民事诉讼法修改改什么？——改体例。
下面就有请张教授！
张卫平教授：
今年民事诉讼法学界最关注的问题，应当是民事诉讼法的修改。谈到民事诉讼法的修改，我们必然要触及这样一个最基本问题：怎么修改？怎么修改民事诉讼法，我们有一个基本的价值要求，这就是一定要把一部还不够完善，不能完全适应社会发展的民事诉讼法，修改为一部完善的、适应社会发展、好的民事诉讼法，这是我们的基本价值要求和价值目标。那么，什么样的民事诉讼法应当是今后一段时期，相对较完善的民事诉讼法呢？我想，修改民事诉讼法，实现抽象的价值目标的要求，是我们当前面临的一个问题。
我打个比方，2008年北京要举办奥运会，当然是要举办一场好的奥运会，而不是一场差的奥运会，这个总的目标是没问题的，但就有可能有两个不同的价值取向，一个价值取向是办一个能够充分反映我国经济实力，标志我国已经开始进入世界中等发达国家之列，哪怕排在最后，这样的奥运会。还有一种价值取向或理念要求，就是办一个勤俭、节约、实际的奥运会，不同的价值取向或理念要求其结果就完全不一样了。我们注意到，现在奥运项目的建设正在进行调整，而这一调整据说能够节约将近几十个甚至上百个亿。一个柔道和摔跤馆，通过减少座位和取消超大屏幕，可以节省1000万到1500万左右。如果要反映实力，肯定是搞一个非常体面的奥运会，但如果我们的这种理念变了，那我们所评价的好的奥运会，就不再是一个反映我们经济实力的奥运会，一个奢侈的奥运会。要反映经济实力就要花钱，就要办得很好看，就要办得非常隆重。但如果我们办的奥运会，是一个实际的、有效的、勤俭节约的、能够量力而行的，那么这个奥运会就算是一个好的奥运会的话，那就不一样了。
与此类似，我要谈的是，我们修改民事诉讼法，应该注意到理念的问题，按照我的观点，那就是体制转型关系。桂明教授也好，维建教授也好，我们有一个共同的观念，应当说民事诉讼中的职权主义或职权应当削弱，我认为就是必须要从职权主义转向当事人主义，虽然他们两个教授可能对我界定什么是职权主义，什么是当事人主义有不同看法。但有一点是可以明确，随着国家全方位的从社会各个方面退出，我们的价值观在改变，我们的社会正从计划经济体制，转向市场经济体制，政治体制也在随之进行改革。观念的多元化，私有财产的拥有，使我们有了多元意识，多元化形态的基本物质要求，那么我国的民事诉讼法将来的形态应该是与我们市场经济的定位相一致。
每一个民事主体应当是能够充分、完全、自由处分自己权利的民事主体，尽管民事诉讼是一个用“公权”来处理和解决私权的纠纷，但是我们必须要考虑私权利纠纷的特性，必须要考虑当事人自由处分在民事诉讼体制当中占有什么样的地位。按照我的观点转型的一个基本作那就是要契约化。契约化才能够体现当事人在民事诉讼当中对自己实体权利的处分。而实体权利处分的实体法的要求，也要求我们在诉讼程序当中给予相应的法律承认、法律效果。
我们指的诉讼契约化包含着一整套理论，当然不是说把民事诉讼法和民事诉讼程序整个变成仲裁法，一个契约法，但是我们必须要在这个诉讼体制当中加上一个元素，这个元素是契约法。就像我们修建一栋房子，应当加上现代的，后现代的，或者后古代的一种元素放在里面，把这个元素渗透到里面之后，体制就已经发生了转换，那么，由一整套契约构成了这种契约化的表现，比如说，双方约定不起诉契约，双方约定证明责任分配的契约，双方约定不上诉契约，双方约定证据使用的契约，双方约定再审和不再审的契约，等等一整套，充分地体现了一种当事人对自己实体权利相应的程序权利的自由，而我们原有的民事诉讼法没有从一种民事当事人自由处分的角度考虑的，我们原来的民事诉讼法更多的是一种“父权主义”，关于“父权主义”，大家可以看一看，波普尔先生的有关著作。反父权主义，就应当是康德的理念，即国家和政府的干预得越少越好，也应当是哈耶克的观点，人们不应当为他人设计一个幸福的蓝图，一旦为他人设定了一个蓝图，让别人幸福，这就是一个陷阱。
我就讲到这，谢谢大家。
陈桂明教授：
有请汤教授。
汤维建教授：
桂明教授安排我先谈一谈立法体例的问题，也就是民事诉讼法修改改什么？是改体例的问题。这个问题首先出发点是，我们的民事诉讼法修改是大改还是小改，当然还有一个中间状态，是中改。现在有不同看法，我主张大改。大改主要表现在三个方面，第一个方面是诉讼模式的调整，也就是刚才卫平教授所介绍的，诉讼当事人化，或者说契约化，或者说对职权主义的一种遏制，这是第一个重点。第二个方面是结构模式的调整，所谓结构模式的调整，主要是为了体现出诉讼效率的价值，实行诉讼的集中化，也就是改变现在这样的，拖拖拉拉式的，间断的审理结构模式，形成一种以庭审为中心的，集中化的审理模式，这是第二个重点。第三个方面大改的理由，是对立法的体例进行较大的调整。
我今天主要先讲一讲立法体例的调整问题，怎么调整立法体例。那么什么叫立法体例或特定地说什么是民事诉讼法的立法体例？民事诉讼法的立法体例实际上有两个方面的含义。第一个方面的含义就是指民事诉讼法由哪些内容构成，哪些内容不应当属于我们现在的民事诉讼法修改当中保留的内容，或者说哪些内容应该加进来，哪些应当删除，进行内容上的整合。第二个方面的意思是民事诉讼法的各个组成部分相互之间应该按照什么样的结构进行排列，这就是内部关系。所以这两种体例叫立法体例。我把前一种称作是民事诉讼法的外部体例，把后一种称为民事诉讼法的内部体例。我今天主要就这两方面发表一下我个人的看法。我是主张大改的，也就是要在立法体例上变动比较大。
我首先要界定几个概念，或者说要划清几个界限。第一个是民事诉讼法和民事程序法的界限：民事程序法包括公证、仲裁、调解、诉讼等等各个方面，民事诉讼法仅仅是民事程序法的一个组成部分，而不是全部。第二个是民事诉讼法和强制执行法的界限：民事诉讼法主要是解决纠纷的，强制执行法主要是实现权利的，这是两个不同类型的法律。第三个界限是民事诉讼法和纠纷解决法之间的界限：纠纷解决包括各种各样的解决纠纷的方法，民事诉讼法是其中之一。第四个是要划分民事诉讼法和民事审判法的界限：民事诉讼法应当是以当事人为中心的，是当事人行使诉权的保障法，而民事审判法是规范法院的审判行为的，它应当在民事诉讼法当中居次要的位置，而不是占有主要的成分。第五个是要把民事诉讼法和民事非讼法划分开来，诉讼问题和非诉讼问题不能在同一个法律中并存，它们之间的理念是不一样的。
明确了以上几个界限，我认为现在的民事诉讼法当中以下几个程序应当是分离出去的。第一个是执行程序要分离出去，单独制定强制执行法，因为强制执行是一个行政行为，强制执行不应当是法院的功能之一。因此，由法院来行使执行权，由民事诉讼法来统辖强制执行法，这在理念行产生了抵触，也造成了我们现在无法解决执行难的局面。或者说造成执行难的很重要的一个原因，是在立法上民事诉讼法规定了执行程序，而鉴于种种原因又不可能将它规定得比较完善。在司法体制上把执行权交给法院来行使，这一点和法院的内在的中立性是相冲突，相矛盾的。第二个就是要将破产程序分离出去，制定统一的破产法。第三个程序是选民名单程序要分离出去，因为这本质上属于行政诉讼程序，现在把它放在民事诉讼法中加以规定是不妥的。第四个是把证据制度分离出去，制定一个独立的证据法。第五个是把调解分离出去，形成一个审判外解决纠纷的法律，制定独立的《调解法》或《审判外解决纠纷法》。第六个是把非诉讼事件分离出去，制定一个《非讼事件法》，比如说对公司解散进行清算，对不动产的登记，再比如说，宣告公民失踪、宣告公民死亡这些传统的非讼案件，包括公示催告程序、督促程序。这是从民事诉讼法的外部体例来看，这几个程序要考虑分出去。当然，从可行上来看，现在两个程序分出去是比较确定的，一个是执行程序，另一个是破产程序。其它的现在还都处在探讨当中，探讨比较多的就是民事证据法。外部体例给民事诉讼法划定了一个范围，现在还要进一步的追问，民事诉讼法的内在结构、内部的体例，应该怎么构成？
我把它分作为三编，现在的民事诉讼法分为四编，一个是总则编，一个是审判程序编，一个是执行编，一个是涉外诉讼程序的特别规定。我认为经过一个整合，规定三编就可以了，第一编是总则编，总则编当中是以当事人的诉讼权利为中心，确定当事人究竟有哪些权利，有哪些义务，具体的包括诉讼法的基本原则、诉权、管辖、回避、当事人、期间和送达、诉讼费用等。总则编中需要探讨的问题是，“制度”要不要规定？比如说二审终审制、公开审判、回避、合议等等。我认为，这些制度与当事人权利直接有关的要加以规定，与当事人权利没有直接关系的就不能加以规定了。比如说回避，与当事人的权利有关系，可以加以规定，与当事人权利没有关系的，诉讼法不必要规定，应当建立一个《人民法院审判法》，所以我主张改造，将我国的人民法院组织法变为人民法院审判法。
第二个方面，是关于保全要不要规定？我认为规定可以，不规定也可以。不规定应该把它放在强制执行法，或者单独制定一个保全法。这个在国外也是有先例的，大陆法系很多国家都是这样规定的，当然我国现在恐怕还达不到这一步。另外一个就是强制措施要不要规定？我认为强制措施也不要规定。为什么呢？因为这是法院审判权里面的一个内在的含义，是作为审判法当中的内容，而不是诉讼法中的内容，所以强制措施在总则编中也可以不加以规定。
第二编是分则编，主要包括了三大程序和一个事后程序。一共四个程序：一审程序、二审程序，还有我们建议建立的三审程序，以及再审程序，这四个程序是分则编应该规定的。中心思想就是诉讼法以诉讼程序为核心。
第三编就是特别规定编，特别规定也是围绕着诉讼程序加以规定的，也就是诉讼程序的特别法则，这里面主要包括：第一个是简易诉讼程序。第二个是小额诉讼程序。第三个是人事诉讼程序，包括家事诉讼程序。大陆法系国家把人事诉讼程序和家事诉讼程序是分开来加以规定的，我们建议把它们统一起来，单独规定一个人事诉讼程序，比如说婚姻、收养、继承，这些案件涉及到人身关系，它和纯粹的财产关系的纠纷应当适用不同的诉讼原理和诉讼原则，这个有其特殊性，应该单独加以规定。
第四个是专门诉讼程序，包括证券诉讼、票据诉讼等等，这些有特殊的规定，可以放在专门的诉讼程序中加以规定。
第五个是涉外以及涉港澳台的诉讼程序的特别规定，这也需要对现行的民事诉讼法中的有关内容进行改造。
第六个是关于检察机关介入民事诉讼程序的特别规定。
第七个方面是对于执行过程中的诉讼内容加以规定，比如说执行主体的变更，停止执行，执行异议之诉，这些问题在执行法当中不宜加以规定，而应该在民事诉讼法当中作出一个特殊性的专章规定。
这里面又提出了三个问题：第一个问题就是海事诉讼程序，现在这样单独立法，在民事诉讼法的修改当中，它与民事诉讼法是什么关系？要继续保持海事诉讼程序法的独立性，是不是可以把它的特殊性规定在民事诉讼法当中？按照我的观点，是可以考虑的。因为民事诉讼法这样一来，其内容、篇幅留下了很多空间。第二个方面，要不要规定其它专门法院的诉讼程序？比如说，铁路法院，军事法院，森林法院等等。它们在审理案件当中的特别程序要不要加以规定？另外一个就是最高法院的诉讼程序要不要加以特殊地规定？我认为都要加以考虑。
这样一整合，民事诉讼法就是三编：总则编、诉讼程序编（也就是分则编）、特别规定编。就是一个中心：以诉讼程序为中心，民事诉讼法规定的纯粹就是诉讼程序。这样的好处是很多的，可以纯化我们的民事诉讼法的内容，同时可以理顺诉讼和其它的法院处理案件的程序，把它分离开来，形成相对独立的程序性的原理，同时也有利于诉讼法学的研究和繁荣。
陈桂明教授：
谢谢二位！民事诉讼法修改，一个说要改理念，一个说要改体例，我首先讲就是改内容。理念这东西看不见，但很重要，决定了这个法典的基本精神，决定了一些基本制度的走向，当然是不可以不讨论的，汤教授讲的立法体例要有所改，当然也很重要，因为一个法典呈现给我们的首先是一个形式，但是光有这个也还不行，还是要讨论具体制度究竟怎么改？下面我就几个小的制度该怎么改，发表一点个人的观点。
首先我要讲，民事诉讼法要改的是，废除现行的陪审制。我们现在的陪审制在民事诉讼法的总则中是作为一个基本制度来规定的。为了陪审的问题，法院花费了大量的人力、精力来建立这样一个制度，但效果究竟怎么样?这是值得追问的，在我个人看来，陪审制度的功能，无非是两个方面的解读，一个是它民主的功能，我个人的感觉是，这个制度作为民主的制度的社会认可度是很低的，如果到街上作一个民意测验，有几个老百姓和打过官司的人认为陪审体现了一种公众的权利、民主的权利？我认为它是完全象征性的，这个功能基本上等于零。第二个功能，就是我们一般的教科书上所解释的，“陪审可以弥补法官在知识结构上的缺陷”，比如说一个医疗案件，请一个医生来陪审，他懂得相关的医疗知识，对案件的处理更有好处。
我对这一点的看法是：第一我觉得可以有更好的办法去解决这个问题，比如说我们的专家证人制度，在我们民事诉讼法现有的司法鉴定制度，比陪审制解决这个问题更好；第二，如果作这样一个解释说陪审员是为了解决法官知识结构缺陷的话，我认为这个问题更麻烦，我们有理由怀疑，从某一个行业出来的人，戴着一个行业的有色眼镜，能否保证司法的公正性呢？比如说，如果医生来参加陪审，审理一个医疗案件，他会不会因为亲身地体验到医生做起来不容易，从而偏袒医生呢？我认为这种可能是完全存在的。所以我主张，在民事诉讼法中应当完全废除陪审制。
第二个需要改革的制度是，我主张废除现行民事诉讼法中的所谓强制措施的制度。我们要追问这样一种制度是否真的有价值？要回答这个问题要回到本源上来，看这个制度其本身是一种什么样的性质？多数人承认的观点是，强制措施是一种法律制裁，这就很让人产生疑问了，究竟我们的法官在司法当中的职责是什么？法官究竟是干什么的？我个人认为法官的基本职责是做出一个事实和法律上的判断，他的成果是作出一个判决。维持法庭的秩序，维护诉讼的秩序，不是法官的工作范围。所以如果有人在法庭上大吵大闹，应当由司法警察维持秩序，如果有很严重的妨害诉讼的行为，完全可以追究其刑事责任。所以不必由法官在这个环节上作出一个什么样的制裁。再具体看一下我们现在规定在强制措施中的具体措施，问题和疑问就更多，比如说拘传，我们现在的规定是适用于被告，为什么原告不能适用？一个处罚的措施只能适用于当事人的一方，这个是否和我们诉讼平等的原则相违背？再比如训诫、责令具结悔过，据我所知，基本上没有法院采取这样的措施。再比如执行当中的罚款、拘留这样的措施，是很容易和执行措施相混淆的，也就是说已经说不清其究竟是一个执行措施还是一个妨害民事诉讼的措施。所以我认为这样的制度没有存在的基础，也没有存在的必要。有很多值得质疑的地方，我的观点是取消。
接下来，欢迎各位同学提出一些问题。
学生甲：
我想问老师一个问题，检察院有时候提出抗诉是与当事人的意愿相违背的，在民事诉讼中有无可能取消检察院抗诉的规定？如果取消的话，检察院在民事诉讼中法律监督的地位又怎么来体现呢？
张卫平教授：
民事诉讼作为一种当事人主体之间平等的诉讼，其与法院之间的关系，应当是等腰三角形，如果检察院以自己的意志介入诉讼，按照现在的民事诉讼法提起抗诉，引发再审程序，这必然导致从等腰三角形转变为平行四边形。实际上，检察院必然和它支持的一方当事人来对抗法院和对方当事人，这样一来，民事诉讼中的当事人平等的原则必然受到影响。我们现在关于检察机关的话题，是一个比较复杂的问题，并不仅仅是法律制度本身的问题，还是一个政治问题，检察机关的产生、存在，不是一个单纯的法学问题，它涉及到非常敏感的监察监督问题，而检察监督，起源于苏联，为列宁所提倡的，列宁的观点是，我们没有私权，我们不承认私权，不承认私法，我们只有公法，个人的利益，也是人民的利益，也是国家的利益。苏联是在这样一种理论基础之上建立起来的检察监督。
因此我们现在的检察机关的地位，实际上是悖反和矛盾的地位，一方面它是法律监督者，要监督法院，另一方面它实体上提起抗诉以后，是一种当事人地位。在刑事诉讼中也是如此，一方面作为国家公诉人，另一方面又要凌驾于法官和法院之上，成为法律监督者，其地位实际上是矛盾的。从司法改革的基本取向来看，多数学者认为，检察机关的法律地位，应当予以调整。但检察机关的地位又是一个历史问题，历史问题往往又加重了政治问题，不是说从法律上我们能够理顺，能够说清楚，就能把检察机关的地位加以改变，对政治的、历史的问题逻辑是没有用的。
我们本身有一个法律监督理论，这实际上是列宁的国家学说的有机组成部分，也是斯大林后来发扬光大的国家学说，因此在政治学上，在国家学说上，我们要把这个问题真正解决， 而作为我一个研究法学的人来讲，可以说是力不从心。
陈桂明教授：
我想做一下补充。检察监督是这次民事诉讼法修改中非常具有挑战性的问题，包括我们的最高司法机关——最高法院和最高检察院，在这个问题上态度是相当不一致的。
两年前曾经有两篇很有代表性的文章，一篇是当时任最高检察院民事行政检察厅厅长的杨立新（现为中国人民大学教授）写的文章，还有一位是当时的民庭庭长黄松有（现任最高法院副院长）的文章。他们俩当时写文章的时候，一个是厅长，一个是庭长，很容易让人想到其观点分别代表了两个司法机关的观点。黄松有的观点是，（他没有说要废除民事检察监督），检察院的监督只能是对人的监督，不应当是对案件、对事的监督。也就是说法官判案的正确与否，检察院无权干涉，这体现了审判的终局性，是一种终局的权力，不能再加以监督。检察院只能监督人，比如说对法官受贿等情况的监督。这种观点的含义是，检察官所能做的只能是刑事案件。我个人认为，他的观点实际上否定了民事检察监督。
杨立新的观点是针锋相对的。他解释了为什么民事检察监督不影响司法的终局性，他认为这种检察监督不过是一种程序上的发动，最终还是由法官来认定事实，在法律上做出处理，作出一个最终的司法成果——判决。
我想补充的这个素材，话题是很敏感的，但却是这次民事诉讼法修改必须解决的问题。而且目前我们所面临的实际问题，可能不是取消的问题，而是如何扩大，如何强化民事检察监督。
今年八月份，最高检察院在福建的武夷山，举行了一个《检察院组织法》的专家座谈会，我参加了这次会议。其中一个非常重要的话题是，将来检察院在民事诉讼中的职权应当做一个什么样的制度安排。一部分学者认为，检察院是要全面参与，可以起诉，可以在诉讼过程中中途介入进来，事后也可以抗诉；还有一部分学者持反对意见。所以这个问题是不可回避的。
我提醒大家注意的是两点：第一，在新的法典中，如何对待公益诉讼？在一些公共利益的诉讼中，往往没有直接、明确的受害人，它是一种边缘化的权利，一种分散性的权利造成的侵害，比如说涉及消费者权益的案件，涉及到环境污染的案件，证券上市、股票上市中的虚假陈述给股民造成的损害等等，这样一些领域都会产生一些有别于传统民事诉讼类型的纠纷，这些纠纷很难有一个明确的当事人出现。那么这个时候，谁来起诉？是否可以考虑让检察院参与进来呢？
另外一点，检察院在民事诉讼中发挥作用，不是中国的特例，至少在一些主要西方国家的民事诉讼立法当中，有这样一种类型，检察院是可以参加民事诉讼的。我六月份到欧洲做了一次考察，至少法国和意大利，这两个国家的检察官参加民事诉讼是没有范围限制的，用什么手段来参与也是没有限制的。这一点我在考察过程中，反复向有关的司法官员提问，我一直怀疑我听错了，因为多数中国的检察官权力是最大，我国宪法上就将其定位于法律监督机关，那么这个权力究竟该大到什么，怎么比较呢？至少法国和意大利检察官参与民事诉讼没有范围和手段、方式的限制。
汤维建教授：
检察院如何参与民事诉讼的问题，现在确实是一个焦点问题。检察院是一个公权力机构，但民事诉讼这个领域是一个解决私权纠纷的领域，它能不能介入进来？各个国家有不同的做法，介入的程度也不完全一致。我国现在必须要正视两个问题：第一个是，我国的宪政结构，决定了我国司法权的内涵和西方国家的司法权内涵不一样，我国的司法权不能等同于审判权，它包括了审判权，还要加上检察监督权，这是我国的特殊性，在民事诉讼领域，法院不能行使绝对的权力，或者说完全的权力，这其中就有一个检察院介入的余地。所以正是在这个意义上，有人把检察院界定为准司法机构，所以检察监督权，恐怕也是我国司法权内涵的组成部分。另外一个要正视的是现实，现实当中我国的司法公正，法院的独立性、自主性乃至公正性，都是受到一定的质疑的。检察员介入到民事诉讼中来，是有助于司法公正的实现，还是会妨碍这个目标的完成？另外一个对司法独立的问题，检察院的监督是不是可以减少一些影响法院独立审判案件的外在的因素呢?恐怕也是有好处的。但是这里面有一个令人担心的问题就是，检察机关介入到民事诉讼中来，它不可能像法院一样完全的居中，而必然具有一定的倾向性，尤其是对生效裁判的抗诉，它就是根据一方当事人的申诉或者请求来启动的，当然它在启动监督程序以前已经有了一个潜在的认识，或者说已经有偏见了。它肯定要站在当事人的立场上进行抗诉，并且在诉讼当中，为了使它的抗诉权能够达到预期的目标，它会不惜代价、容易扩充公权力。这样的话对检察监督权在民事诉讼中的介入和干预，要进行控制是很困难的。
我非常赞同的一种观点就是采取限制介入说。限制介入说一个是从案件的类型方面来说，限制其介入，把检察院的介入仅仅局限在涉及到国有资产的案件，涉及到社会公益的案件，涉及到弱者利益保护的案件，这些案件检察院可以主动抗诉。另外一个是从程序上进行限制，检察院发动了抗诉权以后，就应当退出诉讼程序，而不能在诉讼中，站在任何一方当事人的立场和对方进行对抗和交涉，所以就不存在一个检察院发动再审程序以后，在诉讼程序中还有什么职权的问题。另外一个我们将来要改变的是，也就是现在民事诉讼法中的一个不足，检察院抗诉以后法院必须进行再审，如此就把检察院的意志强制加给了法院。我们知道再审程序是由两个阶段构成的，第一个阶段就是再审程序要不要启动，第二个阶段是对本案的重新审理的问题。对法院来说这实际上是两个审判权，而检察院抗诉必然引起再审，前面一个审判权实际上就由检察院来行使了，这实际上是对审判权的剥夺。
因此检察院将来的抗诉权应存在两个方面：一个方面对涉及到国有资产的案件，涉及到社会公益的案件，涉及到弱者利益保护的案件，可以独立的提起抗诉，保护相关的权益，无需取得相关当事人的同意；另一方面可以对法院对当事人的再审诉权的任意限制和否定，进行监督。可以说现在当事人的申请再审权是没有保障的，将来民事诉讼法的修改要将其修改成为再审之诉。再审之诉的诉权就能得到保障吗？这也很难说。尤其在转型的过程当中，我们非常需要检察院对这个领域进行监督，而且即使检察院不会实际上介入这个监督的领域，但监督权存在的本身，就有助于前面所讲的目标的实现。当然从理论上来看，从理想的层面来看，将来检察机关在民事诉讼领域究竟能够存在多大的空间，要不要彻底地退出去，现在从大陆法系和英美法系国家立法实践来看，好像彻底退出去的国家还不太多。所以检察院在民事诉讼领域还是有其存在的空间的。至于它要不要提起民事诉讼，这些问题理论界已经做了比较好的解答，就是基本上肯定它能够提起民事诉讼，同时我们还要认可它，继续保留它对生效裁判的抗诉的监督，同时我个人还主张，它还应对诉讼过程进行有限制的介入，以保护弱者。
张卫平教授：
我对汤教授的观点不太赞同。首先，民事检察监督，我的观点是从长远来看，只能限于婚姻、收养这类的人事诉讼和公益诉讼。人事诉讼涉及人身权，当然不是当事人能够自由处分的，毫无疑问可以加以监督。另外作为公益诉讼，既然是公益不是私益，其已经不再是狭义的民事诉讼了，我们刚才所谈到的检察监督，检察院能够对民事诉讼进行干预、参与，这是广义的民事诉讼，而狭义的民事诉讼实际上就是局限于契约性和侵权性诉讼，而人事诉讼和公益诉讼，实际上已经不再是一般的民事诉讼，甚至公益诉讼可能就不是民事诉讼。我们仅仅看到现实生活当中，法院司法存在着不公的现象，因此需要我们去救治、预防、惩戒，这个任务就落到了检察机关的肩上，但我们要想一想，一旦我们给了检察院一种单向监督的权利以后，权力腐败就开始“转移”或“分配”了。原来法院有这样的权力，它会腐败，检察院一旦介入，腐败就随着权力的分配也同样将腐败“分配”给了检察机关。我们还想到人大监督，一旦人大监督制度化，这时候又把腐败按照其获得权力的大小“分配”给人大。如果人大的单向监督还不够，我们再企望政协来监督，再把腐败随着权力一块分给它。腐败是要感染的，病菌在某种异议上讲就是权力。权力和腐败是一个问题的两个方面，只要有权力，就完全有可能腐败；如果没有形成循环监督和制约，这种腐败根本是难以避免的。没有通过这种分配腐败来提高腐败的成本的时候，腐败只能够增加我们反腐败的难度和广度。
汤维建教授：
我再补充一下。前面发言中关于体例方面的，第三编特别规定，其中我建议专章规定检察机关介入民事诉讼的特别程序，包括三个方面都要加以规定。但是我相信它会退出去，早晚会退出去。
张卫平教授：
我的意见是，只要许可，现在就退，早退比晚退要好。但是要从现实出发。
陈桂明教授：
对我们学者来说，最重要的不是得到结论，而是怎么去获得这个结论。二位老师刚才精彩的分析，一定能帮助我们找到正确的答案。我们三位的观点是不完全一致的。这个问题我们就讨论到这。
学生乙：
我想向张教授请教两个问题。
第一个问题是，您刚才谈到诉讼契约问题，如果在诉讼契约中出现当事人意思表示瑕疵的情况时，如何救济？是按照实体法契约救济的方法，还是有其它的方法？如果按照实体法契约救济，会不会导致一种情况，就是使我们的民事诉讼变得更为复杂？如果以诉讼契约来改造民事诉讼，您的初衷是为了追求诉讼效率。如果使我们的诉讼变得更为复杂，会不会导致和您最初改革的原意相违背？
第二个问题，上一次高峰对话的时候，关于审级制度问题，您和大多数学者一样赞成以二审为主，三审和一审为辅，某些案件规定二审，某些案件划为三审和一审。但是，按照您的适用诉讼契约的观点，赋予当事人一种审级制度的诉讼契约上的权利，可以由当事人约定选择哪个审级来进行诉讼，而不遵照诉讼法规定的矛盾问题。
张卫平教授：
适用契约的有两类，一类是实体性诉讼契约，比如说当事人在起诉之前就已经达成协议；还有一类是诉讼中的程序性契约。诉讼中的程序性契约和实体性诉讼契约不同，实体性诉讼契约，应该适用实体法来解决（不再按照民事诉讼法的规则解决），但它仍然是可以通过诉讼程序中的子程序专门来解决。比如说，关于起诉不起诉发生纠纷，可以设计一个小的审查程序来解决，而不是按照普通的民事诉讼程序（解决）。还有一类就是像和解这样的程序性契约，就不能再形成诉讼，甚至连一般的审查解决的机制都没有，因为如果不能达成和解，就应当继续诉讼，由法院裁判解决。
我的意思是，大家注意，有两类契约， 有一类契约如果发生了纠纷，是不通过一般的民事诉讼，但是有一个纠纷解决的程序。另一类是诉讼当中的契约，是不能通过诉讼程序来加以解决的，甚至子程序都不可能运用来加以解决这类纠纷。
第二个关于审级的问题，应该是以两审终审为主，以一审终审和三审终审为辅。或者说排序式：两审终审最多，一审终审其次，三审终审是最少的。作为当事人能否把审级通过契约来加以约定呢？按照目前国外的做法是可以的。法律上规定二审终审的案件，当事人通过不上诉契约，实际上就限制了审级。但是其能否跳过一审而到二审呢？这就涉及到把哪一审作为事实审的中心来看待的问题了，如果把一审作为中心程序和基础程序，就不能跳过一审程序，直接通过二审程序来将其作为一般的一审程序来解决。如果是在三审终审的情形，双方在一审之后就可以契约约定跳过第二审，直接因为法律问题到第三审。
陈桂明教授：
卫平教授，把民事诉讼法的修改重要的指导性理念界定为契约化
汤维建教授：
诉讼的契约化在现在民事诉讼发展过程中是一个很重要的现象，它标志着当事人诉讼权利的扩大，当事人诉讼自治能力的强化，以及对当事人程序塑造权的认可，同时也标志着当事人的诉权对法院审判权的制约。这里面体现的最深刻含义，就是当事人对程序的参与权。立法者不仅通过明确的程序性规范，让当事人参与程序，扩大其权利，同时涉及到大量的任意性和私权性规范，来赋予当事人这种权利。所以当事人的诉讼权利有的是明定的，没有选择的，要么行使要么不行使；有的是可以选择的；有的是可以双方当事人合意创设的。比如双方当事人约定，是不是起诉，是不是上诉，是不是要陪审员审判，甚至于是不是公开审判等。这些问题，我们理论上称之为诉讼的契约化。诉讼的契约化里面存在一些问题，首先，它需要比较高的条件，即当事人诉讼能力的提高，当事人能够选择、能够订立这样的契约。第二，它对诉讼的权威性形成一种挑战，诉讼法是公法，公法所规定的程序具有一定的强制性，是任意性的规定为辅，以强制性的规定为主的法律，和民法恰好形成对照。程序的契约化如果过多，对法院的权威性，对诉讼程序的安定性，对诉讼程序的可预测性都会形成挑战。这就需要选择，在哪些领域允许当事人通过契约来设定、改变程序。这在大陆法系和英美法系国家范围都是不完全一样的，诉讼契约化的理念意义要大于其设计的制度建构意义。理念标志着当事人诉讼地位的提高和强化。具体哪些内容可以契约化呢？比如管辖契约，管辖协议就是一个很好的例证。至于陪审团审判，我认为陪审制不仅不能废除，而且还要强化，要建立有限的陪审团审判制度，这个制度可以由当事人选择适用。
另外一个问题就是怎么对诉讼契约的违约，或者诉讼契约本身存在的合法性和有效性的瑕疵进行救济，这在实体法上的后果肯定是要产生的，但在诉讼法上的后果就很难说了。比如说当事人放弃上诉权，虽然法律规定这类案件可以上诉，但是如果原告或者被告在法院裁判做出来以后，又提出上诉，那么这种诉讼契约是不是具有防止抗辩的效力呢？很难说。诉权是不能随便被抛弃的，如果认为上诉权可以被抛弃，那么起诉权能不能被抛弃呢？甚至人权能不能被抛弃呢？这些公法性的权利和私法性的权利，在处分权这一点上是不是应该有所区别？
陈桂明教授：
关于诉讼契约的问题，我非常赞同张教授将其作为民事诉讼法修改的一个基本理念来理解，而且将其概括为“契约化”。为什么要强调在诉讼中的契约，强调当事人之间的约定呢？有很多根据：一个是从诉讼法上来讲，我们要追问民事诉讼的根本目的是什么？我个人的看法，其最本原的目的还是为了解决纠纷。既然诉讼的目的是为了解决纠纷，当事人在诉讼中可以达成契约，这种契约有利于解决纠纷，这就和诉讼的方向是一致的。第二个根据，民事诉讼解决的是一个什么样的纠纷？当然是民事法律方面的纠纷。在民事法律上，自治的精神是一个根本的精神，这是不能违背的，也是不应当违背的。当事人之间只要能达成协议，公权力是无需做更多干预的。实体法上的自治精神体现在民诉法里面，产生了两个重要的诉讼原则——辩论原则和处分原则。辩论原则强调当事人在诉讼中的行为对审判权是可以反制约的。我们现在完全从字面上理解“辩论”这两个字是当事人有说话的权利，这是不够的，关键是当事人说话以后在诉讼中究竟产生什么样的效果。辩论原则就很好的回答了这个问题。另外一个就是处分原则，诉讼中的契约将其作为一种诉讼立法的理念是必要的，有充分的根据。
我要补充一点就是，这种契约我们可以把它区分为两类：
一类是一种纯粹程序上的契约，这种契约是应当有一定的限制的。比如说管辖的问题，我们民诉法上并不是对任何案件、任何情况之下当事人都可以约定管辖法院的。再比如，当事人是否上诉，其可以在起诉时达成协议，一审法院作出判决后不上诉。可以规定这样的条款，把权利给当事人，但是还是要有限制，并不是什么案件当事人都可以约定。起诉我认为是属于宪法性权力，是不能放弃的。
张卫平教授：
按照我的观点，在我们国家，我认为起诉权不是宪法上的权利，甚至“宪法上的权利”的这个提法是值得探讨的。德国的通说诉权理论是司法行为请求权，诉权就是宪法上的权利。但德国有一个宪法法院，如果起诉案件，法院不受理，直接向宪法法院起诉，所以和我们国家的情况是不太一样的。
陈桂明教授：
纯粹的诉讼程序上的契约还有，比如诉讼期限。当事人达成协议，约定上诉的期限是一年，这恐怕是不行的，但是能不能达成呢？我认为可以。包括比如说举证的期限，现在司法解释已经允许了。可以在一个月内、两个月内约定，但是如果当事人约定三年，恐怕法律上是不能允许的。再比如说程序的适用，司法解释已经把简易程序的适用放宽，当事人可以契约化，可以约定是否适用简易程序，但我想也一定是有限制的。这一类的诉讼契约，即纯诉讼程序性的契约，应该是提倡的，但是应当是有限制的，另外一类契约，我称之为实体上的契约，这个法律上无需限制，具体来分，又有很多类型。一种是完全是诉讼结果的契约，这是法律上完全允许的，现在调解制度就是建立在契约制的基础上。
我所讲的实体上的契约，不仅仅是这一种，还包括通过诉讼程序，通向这个结果的过程当中的一些问题，带有实体的性质，当事人也完全可以契约化的去解决，法律是无须加以干预的。包括一个是诉讼上的争议，究竟哪些争议构成了双方之间的纠纷，这是无需法官说了算的，这就是一种契约；还有一个就是当事人之间对部分事实的认可，有争议的事实，但是诉讼过程中一方提出后，另一方认可的，这也就是一种契约，法院也是没有必要干预的。
一个案件的请求如果是可以分解的，部分的诉讼请求，双方当事人之间如果达成一致意见，也就是构成了一种诉讼契约。所以诸如此类，带有实体性的诉讼契约，法院是无需干预的。
汤维建教授：
诉讼契约应该分层次来考虑问题，我同意这种观点。诉讼契约与诉讼契约化是两个概念。前者是制度的安排，后者是立法的理念。诉讼是一个立体性的结构，其中的内容有纯粹的程序问题；第二个是涉及到事实问题、证据问题；第三个涉及到诉讼请求和实体法的内容。对于实体内容的契约是完全没有问题的，这是私权自治在诉讼中的表现。但是在事实问题上面，尤其是在证据问题方面，还是有一点问题的。比如说原告和被告达成一个协议，在诉讼过程中，不管双方通过什么手段取得的证据，都可以在法庭上采纳，而不提出任何异议。假如在诉讼之前，或者诉讼过程中，一方当事人采取了犯罪性的手段，比如抢劫、盗窃、拘禁他人人身等取得了证据，那么这个证据能不能采用？
陈桂明教授：
好，下面我们进入下一个问题，各位还有什么问题？
学生丙：
各位老师，对汤教授刚才谈的问题，我想补充一个例子。比如两个人在订立合同的时候，在契约上明确约定了合同履行的地点，这是不为任何民事诉讼法，或其它法律所禁止的。但法院在审理案件，对案件事实性问题进行审理的时候，因为我国法律规定要对事实审进行全面的审查，要让法官对事实有一个全面、清晰、准确的了解。这种情况下，法院基于当事人双方的举证，而认为双方当事人订立的合同的地点是不符合规定的，也就是说推论不出合同地点。（如开始订立于海上，而原告或被告举证中表明其当时并不在上述地点）这是法官通过其他证据所推论出、或认识到的。在这种情况下当事人对地点的争议是不存在的 ，但法官却有疑问。这种例子是很多的。
陈桂明教授：
谢谢你的观点。
学生丁：
如果当事人可以订立诉讼契约的话，在诉讼契约有瑕疵的情况下其效力该如何认定？比如说当诉讼契约损害第三人利益时，按照民法的规定该契约是无效的，而按照合同法的规定是可撤销的。在我们程序法中，当损害第三人利益时，该认定为无效还是可撤销？由此涉及到一个问题是，对于类似的诉讼契约，对于其效力问题，是该某些规定无效，某些可撤销，还是全部无效或全部可撤销？
汤维建教授：
实体法关于合同方面的约定，应该成为诉讼契约的基础，但这仅仅是一般化的内容，诉讼法有可能对其内容进行限制，给予特殊化的表现。一个诉讼契约要生效的话，既要在基础层面符合实体法的规定，比如说双方当事人有缔约的能力，意思表示是真实的，不违反强制性的规定等等，具有可履行性。这是实体法的要求，但是程序法可能还有特殊的要求，比如说必须要在一定的范围内约定（管辖协议就是一个典型例子）。对于诉讼契约有效性的判断，应该是实体法和程序法兼备，对诉讼契约的要求肯定比私法上的要求更高。 诉讼契约若涉及到第三人的利益，还有没有效力？根据合同的相对性原理，本身就决定了其没有效力。
重大误解、显失公平，当然是可以撤销的，诉讼契约也有一个无效、有效的认定问题，也有可撤销、可不撤销的问题，更有一个在程序上能不能实现的问题，也就是其是否违背程序法的基本原则和精神的问题。
学生戊：
请问，民事诉讼法修改当中有没有对集团诉讼，大规模公益诉讼做出规定？
陈桂明教授：
美国的集团诉讼和我们的公益诉讼概念是很类似的，它解决的一定是带有群体性的、分散性的利益和权力纠纷。我个人认为，这次民事诉讼法里面需要解决突破的重点问题，也是这个问题。这样的纠纷用我们现在的诉讼制度是解决不了的。我们套用现行的当事人制度是解决不了公益诉讼这种纠纷的。我们现行的诉讼制度在当事人方面，一定要问起诉权，当事人的资格，一定要和发生争议的纠纷产生直接的联系，也就是在争议的法律关系中处于一方主体的地位。而公益诉讼是很难谈到这一点的，甚至有时候，公益诉讼起诉人（原告）的诉的利益都是不确定的，甚至有时候是与其无关的。
类似的案件已经大量发生了。比如我们可以设想，监狱中囚犯的利益由谁来保护呢？能不能有这样一个主体出来起诉，维护囚犯的基本权益呢？提起这样的诉讼就属于是公益诉讼了，是一种分散的利益，边缘化的利益。完全可能提起诉讼的人本身并不是囚犯。我相信随着社会的发展，类似的纠纷会越来越多。我想这次民事诉讼法修改必须要解决现在的制度还解决不了的这样一类问题（其中首要的就是当事人的资格问题）。
汤维建教授：
用美国集团诉讼的概念和标准，来衡量我国现行民事诉讼法中有关规定，可以说，我国民事诉讼法还没有真正确定集团诉讼这样一种制度。集团诉讼的一个基本特点就是，任何一个利害关系人都可以代表他所认为的团体或人的组合，来向法院提起诉讼，其资格不需要取得其他被代表人的授权，可以毛遂自荐充当起诉人。这样一种做法和公益诉讼有一定的联系，但它有时候也是有区别的，它也要求提起诉讼者是真正利害关系人。我国将来的民诉法修改，在集团诉讼这一制度的完善上，需要进一步做出努力；另一方面，恐怕还要完善选定当事人制度和团体诉讼制度。团体诉讼是德国采用的一种多数当事人的诉讼形式。选定当事人制度主要是日本和我国的台湾采用。人数特别众多的一方当事人，可以选择一个或若干个人作为本案真正的当事人，其他人就退出诉讼，但是诉讼的结果，既判力在主体的范围方面，可以扩张到这些选定的当事人范围。
将来恐怕我国的多数当事人制度，应该采用多种形式，包括集团诉讼、选定当事人诉讼、公益诉讼，也包括团体诉讼，甚至还包括检察院提起的民事公诉。这些形式都需要整合。
学生己：
请问三位教授，如何改造现有的审判委员会和现有的发回重审制度？
张卫平教授：
关于审判委员会就不是民事诉讼法的问题，而是法院组织法的问题了。第一，审判委员会制度肯定要废除，第二，现在暂时不能废除，第三，随着社会发展而慢慢退出。
关于发回重审问题，我比较关心的是二审当中发回重审的次数问题，也就是发回重审后，还能不能再发回？我的观点是从诉讼效率考虑，不应当再发回。另外一个问题，对于在一审当中，不属于法院主管，二审法院以裁定撤销原判，是直接驳回起诉呢，还是发回重审？这个问题是有争议的，争议主要在驳回起诉主要是一审法院的事情，而不是二审法院的事情。但如果是撤销原判，发回重审，而一审法院仍然坚持（一审裁判），该怎么处理呢？在这个问题上另一种观点是从其实效性来看，应当是直接驳回起诉，不再顾及驳回起诉是一审的审判权限还是属于二审的审判权限的问题。
学生庚：
陈教授，您好！您刚才讲到您是仲裁委员会成员。《民事诉讼法》第二百一十七条规定，人民法院对于仲裁裁定的申请执行，如果被申请人有证据证明仲裁裁决违反了有关规定，比如说证据不足，适用法律错误，或者仲裁员有贪污、受贿情节，人民法院可以组成合议庭，审查核实后可以做出不予执行的裁定。我认为这个规定是不合理的，因为第一它混淆了执行审查的范围和案件审查的范围。
我认为在人民法院的执行过程中，其审查的应该是申请人是否是法律文书的权利人，而不应该对法律文书的实体内容进行审查。民事诉讼法这样的规定，实际上把法院的判决和仲裁委员会的仲裁裁决置于不对等的地位。
学生辛：
我有一个问题想请教三位老师。民事诉讼法的修改的重点是保护当事人的程序权利，当事人的程序权利主要指当事人的程序参与权利。当事人能否以自己的行为积极、有效地参加到诉讼中来，保证对自己有利的结果。以前有的观点认为，当事人提供事实，法官来做事实认定，再适用法律。我的问题，第一，当事人提供事实，在法官的心证形成方面，法官有无义务公开其心证？第二，事实形成之后，在法律见解的形成上，在做出判决之前法官有无公开义务？
张卫平教授：
同意你的观点，心证和法律见解都应当公开，而且国外也是尽量这样做的。
汤维建教授：
程序参与权，参与的过程中事实上就对法官将会如何形成心证有一个了解，因此程序参与权得到了充分的保障，法官心证公开的义务或者说必要性就降低了。但是最重要的不是公开心证，公开心证，仅仅是为了使当事人能够更好的行使诉权，有针对性的进行诉讼中的交涉。最重要的是要保证当事人的程序参与权。公开心证或法律见解本身不是目的，目的是为了保障当事人的程序参与权。这两个方面是相辅相成的。至于要不要公开心证，要不要公开法律见解，这当然是要公开的，以防止诉讼中的突袭。当然两大法系对此的认识是不同的。
学生壬：
我想问一下关于管辖的问题，诸如（日本的）毒气事件等案件，为什么不能直接在中国起诉，而必须要跑到日本去起诉？
张卫平教授：
关于劳工问题，教科书问题，战争责任的问题，按照我的观点，中国法院实际上是可以受理的，只不过是一旦受理了以后，我们没有办法将我们法院的判决在日本予以执行。所以只能在日本法院打官司，而且从日本现在的情形来看，东京地方法院已经承认了不受时效的约束。战争期间发生的劳工事件，是属于比较特殊的事情，而且如果就由此否定了他们的权利，这是不公正的。但是对于日本最高法院，它能否维持原判，承认这个判决就不好说了。这是一场旷日持久的中日两国之间的官司，实际上是一个政治案件，不能单纯作为一个法律案件来看待。当然日本的法官相对来讲比较独立，有可能做出一个对我们相当有利的判决。
陈桂明教授：
我们今天的主题是“民事诉讼法修改改什么”，这个题目很大，讨论一次是不够的，但是我们时间是有限的。今天和大家一起度过了一个“妙不可言”的夜晚。我们有机会一睹张卫平教授和汤维建教授的风采，将使我们终生受益。我提议大家以热烈的掌声表示感谢！
（佟自强根据录音整理，沈建峰校对）
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