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主讲人：陈桂明（中国政法大学教授）
主持人：高圣平（中国人民大学法学院博士后研究人员）
时 间：3月12日 19：00
地 点：贤进楼 501会议室
主持人：同学们，晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到了中国政法大学教授、博士生导师陈桂明老师。今天陈老师就民事诉讼法修改中的若干重大理论问题给我们做一个专题的演讲，陈老师是我们国家“第二届十大青年杰出法学家之一”，现在在学校里面兼任着比较繁重的行政工作。非常感谢陈老师能够在百忙之中抽出时间给我们做讲座，下面让我们用热烈的掌声欢迎陈老师给我们做讲座。
主讲人：各位同学晚上好，非常荣幸有这样一个机会就民事诉讼法修改中的一些问题和大家做一个交流。我一直有这样的感觉，在我看来民商法和民事诉讼法是一门大的学科，每届学生入学的时候我就这方面的内容给他们一个交换意见，就是学民事诉讼法的同学一定要把民商法的实体法学好，因为它们的内容是结合在一起的。我们看很多国内外的学者都是实体法和程序法结合在一起搞研究的，政法大学因为人员比较多，所以就把实体法和程序法分得非常清楚，这样反而不利于研究和学习。今天非常高兴有这样的机会而且在这样的论坛里面来和大家就民事诉讼法的修改作一些讨论。我演讲的题目就叫做《民事诉讼法修改中的若干重大理论问题》，说是几个问题实际上是两个大的方面的问题。大家可能知道，前天委员长在报告中把民事诉讼法的修改列入了本届人大的立法的规划，尽管脑子里面也一直在思考民事诉讼法修改的一些问题，但是这个事情真的到了头上以后，时间又比较仓促还没有来得及做一些系统的思考，今天我想就两个大的问题来和大家作一些交流。第一个方面是民事诉讼法修改的时机，第二个方面是民事诉讼法修改基本的思路，当然这两个问题是联系在一起的，我想主要是从这两个大的方面来作一些讨论。
一、关于民事诉讼法修改的时机
关于民事诉讼法修改的时机主要是讨论两个问题，一个就是诉讼法修改的必要性问题，有什么必要在这个时候提出来修改；另一个问题就是来讨论现在提出修改民事诉讼法是否可行或者说这种修改的基础是什么？目前来看有什么根据来进行修改，我想主要是从这两个方面来回答民事诉讼法修改的时机问题。
（一）诉讼法修改的必要性
首先来讨论诉讼法修改的必要性问题。大家知道，我们现行的民事诉讼法是1991年4月9日颁布的，到现在已经有十三年的历史了。这十三年从各国立法的历史上来看，应该说还是一个比较短暂的时间，因为法律具有稳定性，法律不易在很短的时间在进行修改。美国的联邦民事诉讼规则，虽然它不是一个很严格法典性质的规则，它的传统是英美法系，不是成文法，但是我们看到1938年的联邦民事诉讼规则一直到现在还是施行。这个时间应该说是比较长的，当然这个中间也经历过修改，但这种修改都不是颠覆性的，都是一种小修小补，这个里面可能比较大的变动就是1993年的时候对联邦民事诉讼规则的一次调整和修改。在这次修改当中主要是适当的强化了法院的一些职权，比如说怎么加强审前会议，法官怎么控制审前的程序，就是解决诉讼拖延的问题。诉讼拖延是美国诉讼法制度上一个非常突出的类似于癌症性的问题，其他国家的人看到了这一点，美国人自己也看到了这一点，但总的来说他基本的规则几十年不变。日本现行的诉讼法是1996年颁布的，是一部新的法律，但是1996年之前，他是1890年仿照德国1877年制订的民事诉讼法，实际上是把1877年德国的民事诉讼法照搬了过来，一直到1996年才颁布新的法律，这个中间实际上是一百多年的时间。在这一百多年的时间中对于民事诉讼法典可以说也没有进行一次很大的、颠覆性的修改。当然日本主要还是仿照德国，往往是德国有什么修改了以后，他往往后面都有一些变化，但是基本上的规则是一百多年没有变的。日本立法上注重德国，德国更是一样了，他是1877年公布民事诉讼法典，1879年施行的民事诉讼法典，一直到现在还在施行。当然这中间也有一些小的修改，但是法典基本的框架、基本的规则、基本的内容、基本的制度都没有作很大的调整。这就提出一个问题，中国的民事诉讼法典已经十三年了，是不是就到了非修改不可的地步。我想我们应该注意到这样的几种因素：
第一，就是最近这十三年在中国是非同寻常的。我们知道，中国明确要搞市场经济，这十三年正好是整个市场经济发育的一个阶段，是一个社会转型的时期。在这个阶段中整个社会出现了很多新的情况和问题，例如案件的增长这十三年是非常明显的，人们往往把这种现象称之为“诉讼爆炸”。因为最近一段工作比较繁忙，今年法院的工作报告还没有看到，不知道去年这一年发生的案件数量是多少，但是原来的资料显示在1998年到2002年这五年当中法院案件的数字是一共2362万件，刑事案件是283万件，行政案件是46万件。这五年当中行政案件每年平均就是8、9万件，刑事案件每年平均就是60万件左右，民事案件每年平均都是500多万件。我估计今年法院工作报告中民事案件的数字可能突破600万件了，案件的增长率是非常的快。但是中国的司法资源是相对稳定的一个数字，包括人数和国家的投入，恐怕在很短的时间内不会有相应的增长。这样我们就需要考虑一个问题，怎么通过一种制度的调整去适用这种新的情况，解决诉讼效率的问题，这个问题后面会具体的涉及到。再比如在这十三年当中整个社会这种权利意识的觉醒是空前的，我们在很多年以前看来是一种很奇怪的现象，现在看来似乎都没有必要了。比如媒体非常关注谁乘坐公共汽车的时候，用两毛钱去买票，因为两毛钱非常旧了，售票员就拒收，因此乘客就到法院去起诉公交公司。媒体为什么关注这样的事情呢？媒体是借用这样的一些案例来唤觉换取人们的法律意识。现在看来，这完全是一种浪费司法资源，怂恿一种没有必要性的诉讼。人们这种权利意识的觉醒带来很多问题，原来大家可能多诉讼的结果看的非常的重要，现在完全就不是这样了，程序上有没有一种真正的保障，我的程序权利能不能得到真正的落实，成为当事人关注的一个非常重要的内容。应该说，这也给民事诉讼法的修改提出了一些新的问题。再比如最近一些年来公益诉讼的出现，公益诉讼的概念目前还在讨论当中，但是我们可以谈一些现象，比如有的检察院起诉在国有土地转让的过程当中，通过一些不正当的手段把国有土地的价格压低，例如最典型的就是浙江金华发生过这样的案件，就由检察院来起诉的案件，被告人以通过拍卖竞买到一块国有土地，在拍卖的过程当中，他就事先给其他的竞买人每个人两万块钱，在举牌的时候就是象征性的举一举就完了，这样就使得最后的拍卖结果对他有利，当然最后由检察院通过诉讼来解决这样的问题。这算不算一个公益诉讼呢？但媒体和社会上很多地方讨论都把它当作一个公益诉讼来对待，这就提出一个问题了，这个案子发生在一个区法院里面，从中级法院一直到高级法院都是反对立这个案子的，为什么呢？因为这个案件的诉讼主体不合格，原告检察院没有权利来起诉，这在民事诉讼法上是一个没有明确的问题。民事诉讼法上对这种问题究竟应该制订一种什么样的规则，原告的诉讼资格在这个案件里面究竟适合不适合？原来的民事诉讼法对这样的问题显然是没有考虑的。所以，我们说这个十三年尽管时间不长，但是发生新的问题还是很多的，需要通过修改民事诉讼法去解决这样的一些问题。
第二，就是法院民事审判方式的改革。民事审判方式的改革从现行的民事诉讼法施行之前，也就是1991年以前我们就提出来了，一直延续到民事诉讼法施行以后，现在也没有人宣布已经结束了。但是我个人的理解，这种呼声慢慢的已经不高了，或者说民事审判方式的改革已经到了末期了。但在改革过程当中，审判当中确实是探索了很多问题，也形成了很多的经验，应该说也否定了很多人们对制度设计的一些设想。我们说民事审判方式改革就直接的对我们现在的立法产生影响，就是改革当中的这些成果必须把它通过立法的方式、通过修改法典的方式把它固定下来。我们后面还要提到在这个改革的过程当中最高人们法院作为经验总结出台了一系列的司法解释，坦率的讲，这些司法解释里面的很多规则和现行的法典是相冲突的，是不协调的，不通过立法，不通过修改法典这些问题解决不了。
第三，现行的法典确实存在明显的缺陷或者不足。后面我们讨论具体制度的时候，还要详细讨论这一点。但是我认为我们现行的民诉法典里面确实存在明显的缺陷和不足，甚至有的问题、有的制度是一种根本性的缺陷和不足，这些问题还是比较明显的。
我个人认为，这些因素加在一起，修改民事诉讼法这个时机已经成熟了，是非常必要的。最近一两年召开了很多次民诉法方面的会议，甚至可以说每次会议的话题都涉及民诉法的修改问题。前年在浙江金华召开了第七次全国的民事诉讼法学术研讨会，这第七次是什么概念呢？大家可能知道，在诉讼法研究会下面设立了一个民诉法的专业委员会，专业委员会每年都以自己的名誉召开一次学术讨论会。前年是第七次，这次会议是我所知道的第一次全国性的会议把会议的议题确定为《民诉法典的修改》。不谦虚的说，当时定这个题目是我确定的，因为民诉法专业委员会我是常务副主任，主任是田平安教授，因为他在重庆，所以整个会议的组织协调和前期的准备工作都是我操作的，当时把这个题目确定为民诉法典修改的时候，也有人提出来是不是到了这个程度了，如果民诉法的修改时机还没有到这个程度的话，搞一个全国性的会议议题就定这样的题目可能不太符合时宜。但是这次会议的结果大家还是肯定了，经过讨论和沟通大家还是觉得提出民诉法的修改问题应该是有必要的。仅仅过了两年的时间，全国人大已经把它作为一个立法计划确定下来，也印证了学者们的判断。
（二）民事诉讼法修改它的基本何在
这个问题实际上也是讨论民诉法修改的可行性问题。我认为，这种可行性主要是两个方面来理解。一个方面我觉得最近这么若干年民事诉讼法学理论的研究还是有很多的成果，这些成果为新的立法做好了理论准备。有人做过一些统计，从民事诉讼法出台以后最近的这十三年，民诉法研究这方面的成果还是非常丰富的，和91年以前的变化还是非常明显的。91年以前关于民诉法的专著和论文确实是非常少的，现在看就大不一样了，整个研究的队伍非常明显的扩大了，研究的成果也非常多了，特别是关于外国的一些制度引进、介绍、评价，这样的一些成果是比较多的。我们可以有把握的说，对英美法系、对大陆法系民诉法的一些制度都有一个比较清楚的了解，这是立法的一个非常重要的准备。像91年民事诉讼法的修改准备工作做的是非常简单的，82年的民诉法是第一部法典，在施行九年以后又出台91年的新法典。91年的新法典的出台，我个人现在回顾起来感觉是比较不充分的，而且这个修改主要是法院来主持进行的，基本上主要是最高人民法院做了修改的准备工作，没有多少学者的参与，也没有社会其他方面的人员参与，比如律师界的参与这都比较重要。例如象日本1996年的民诉法，他的这次修改可以说社会参与的广泛性是非常惊人的，律师都是以比较重要的角色来参与讨论新的制度。91年的民诉法出台的还是比较仓促的，这次的情况我觉得大不相同，前两次出台的时候可以说我们对其他国家一些制度上认识和理解都是非常不足的，甚至对国外条文上、制度上的一些基本上的理解都还有一定差距。比如说91年的民诉法里面加了一个多数人诉讼的程序，我们学民诉法的同学都知道，这个程序在实践中是一个最浪费的程序了，基本上没有这样的案件，法典颁布以后全国也找不出几个象样的案例来。为什么这样的制度在德国的法律上规定的非常好，适用价值那么高，到了中国就没有用了呢？实际上就对外国制度上的安排内在的合理性了解的不是很充分，然后在某些环节上规定出现了问题，所以就导致整个制度它是没有功效的，不能发挥作用。
另一个方面我认为，这一次法典修改的基础就是前面提到的持续十几年的民诉审判方式的改革，这次改革尽管它只是在司法领域，甚至可以说就是在法院系统之内进行的，但是他的成果之多、作用之大是应该写入中国司法的历史的。这场改革当中很多的经验都是我们现在修改民诉法的时候要把它规定为制度的，要体现到新的法律里面去。同样，在改革的过程当中我们也走了一些弯路，我们也可以扬弃很多东西，有很多设想是不现实的、是错误的，我们也可以在新的立法当中明确的就把它抛弃了。民事审判方式的改革在80年代后期我们就提出来了，一直持续到91年民诉法颁布以后，甚至可以说一直持续到现在，这究竟是一种什么意义上的改革？目前为止，我还没有看到法律界、实物界、学界有谁对这个改革给予一个经典化的定义。但是按照我的理解它是三个意义上的改革。
一是理念上的变革，是一种司法理念、诉讼理念的变革。也就是说，我们要重新来理解、重新来认识司法的作用、诉讼的作用、诉讼的价值、诉讼的制度以及存在于诉讼制度背后支撑这个制度的各种因素。我们原来有很多理念可能是不对的，比如说，我们原来一直强调实事求是，而且没有人怀疑实事求是的政治口号在诉讼法里面提出来有什么问题，但实际上它给我们制度是设计是有一种消极的约束。我们原来讲重调查研究，这个话本身作为一个政治性的原则是没有任何问题的，但是怎么在诉讼法上得以体现，怎么界定调查研究应该以一种什么科学方式来进行，这个是我们原来没有考虑过的。所以，我们说对制度的一种改进首先的前提就是在理念上要有突破，审判方式的改革首先就是一场理念的变革。
二是制度上的改革。随着理念的变革大家逐渐的认识到现行的制度有很多不合理的地方，有很多不科学的地方，这就需要重新来调整和重新来认识以及重新来设计，重新安排新的制度，重新安排新的规则。改革当中的这种摸索就是产生新规则的一个过程，所以它是一种制度的变革。
三是司法实务的变革。我们刚才讲审判方式改革从91年民诉法典颁布之前一直延续到法典颁布之后，法典仅仅从制度层面上来讲，有很多制度在新的法典里面可能已经没有问题了，但是实务操作层次上很难按照新的规则来进行。比如我们82年的民诉法典在当事人举证的问题上是规定当事人有举证责任，同时法院要全面客观的调查搜集证据，这两个规定的矛盾的。一方面要求当事人举证，另一方面要求法院来全面搜集调查证据，这种规定实施的结果就变成了当事人举证的结果就被淡化了，因为不管他举证不举证法院有责任全面调查搜集证据。所以，现在回忆起来有很多是可笑的、甚至是一些荒唐的情况。比如律师都有一个非常重要的规则作为代理人他要帮助当事人搜取证据，然后向法院提供，帮助当事人完成这个举证责任。但是中国的民诉法因为82年规定了法院要全面调查搜集证据，所以律师就能省事就省事了，怎么省事呢？他可以到法院去看卷，这也是当时民诉法明确规定的，他有阅卷的权利。然后在开庭审理之前看了案卷认为法院还有有利于我的证据你没有去调查，他可以向法官提出来什么方面的证据对我是有利的，你要去补充调查，最后就变成了法官围着律师来转，根据律师的要求来进行工作。这个规则长期以往就形成了一种习惯，形成了一种操作层面上的传统。有的地方归纳的叫做“当事人一张嘴，法官跑断腿”，律师只要把问题提出来就行了，然后就是让法官来做调查。这种做法我们说既是没有效率的，也是不公正的，又影响了法官的公信力。
91年的民诉法就作了修改，就把后面的内容改掉了，就不是法官全面调查搜集证据了，而变成了法官要全面的审查、核实证据。这个表述没有任何问题，当事人举证以后，接下来就是法官的事情了，法官要组织开庭来进行质证，然后在质证的基础上对证据进行判断，根据认定的证据来判定案件的事实，最后作出裁判。应该说这个规定是科学的，但是在实务当中就出现了问题，就刚才我说的大家已经形成一种习惯了，法官一旦形成习惯以后，不让他调查证据他是非常不放心的。最近这两年已经很难理解这种情况了，民诉法刚修改以后，法官开会都是这样来讲的，我们法官不做调查只看当事人给的证据你能信的过吗？或者说你凭什么相信他所提供的证据？这种情况就导致尽管制度改过来了，但是操作层面上很难改。所以我们说，必须通过一种改革来改变大家的行为习惯，改变大家操作的传统。 所以，审判方式的改革就是这三个层面或者这三层含义的改革。我认为，这个改革是赋有成效的，很多改革的经验都可以作为现在讨论民诉法典修改的依据或者基础。
从正面来看，人们总结审判方式的改革非常重要的成果叫做“一公开，三强化”。一个公开就是审判的公开，随着人们程序性意识的觉醒，人们不再仅仅关注审判结果了，还要关注审判的过程。原来的开庭走过场，因为开庭是公开的过程，但是公开的开庭变成了走过场，实际的操作变成了庭前私下的接触，是原来老的做法，所谓的法庭谈话，法官在反复的和原告、被告谈话的过程中间就把这个案情搞清楚了，最后开庭走一个过场拿出判决来。大家觉得这是暗想操作，因为庭审的过程才是真正发挥作用的过程，而这个过程又是个公开的，所以必须改变这种做法，最后提出来必须要公开。三个强化是什么呢？一个是强化当事人的举证责任，法官不能到处跑搜集证据了，这个工作主要是由当事人来完成。第二个要强化开庭审理的功能，现代诉讼各国无一例外都是庭审中心主义，诉讼最核心的部分都是开庭审理，开庭是特定的时间、特定的空间、特定的人员在场，就在特殊的环境中来解决问题。很多诉讼的原则就体现在这个过程当中，公开原则、言词原则、辩论原则、甚至处分原则等等，实际上很多最重要的原则都体现在这个阶段，通过这个阶段按照诉讼规则最后来解决案件，这样才能实现公正。最后一个就是强化合议庭和办案法官的作用，改革之前，法院办案处理案件的过程是仿照行政部门的决策方式来进行的，是一种少数服从多数，下级服从上级的方式来进行的，审判员拿不准问题去请示组长，组长拿不准的问题去请示庭长，庭长请示副院长，副院长请示院长，最后再不行由审判委员会来讨论，完全是下级和上级一层一级的把它决定下来的。具体承办法官的作用，合议庭的作用得不到发挥，当然这其中也有它的原因，由于当时整个法官的水准不高，通过这样的一些方式来把关，也不能说没有它正面的作用。但是这毕竟不能成为司法的一种方式，它是不符合诉讼规律的方式，它违反了一系列的诉讼规则，法院的院长、副院长、庭长决定这个案件凭什么？就凭着办案人员给他汇报，没有接触当事人违反了言词的原则，连书面审都无从保证，更不要说符合言词审理辩论原则了。所以，通过审判方式的改革大家意识到要通过这种改革把大家的习惯扭转过来，要由承办法官、由合议庭最后说了算，把这个权利还给他。我们说，这样的一些成果为民诉法的修改打下了很好的基础，也只有在这个基础上一些新的制度才能够形成，审判方式改革当中有很多的成果才能变成了我们民诉法修改的基础。比如说现在的司法解释关于证据方面出现了新的司法解释，这种司法解释规定了当事人举证的期限，就是举证时限的制度，当事人提供的证据要互相交换，交换证据的规则，这样的一些规则都是审判方式改革的一种成果。现在可以说已经制度化了，只是名不正言不顺，还是一个司法解释，没有上升到立法的层次，这些条件已经为民诉法的修改打下了一个很好的基础。
从反面来讲，在这个改革的过程当中，也有很多设想被证明是不成功的，已经被否定了。这实际上也避免了我们现在修改民诉法的时候走弯路，规定一个没有效果的，甚至是一个坏的规则，这对审判方式的改革也是有意义的。比如刚才我们讲到的一步到庭制度，所谓一步到庭就是当事人起诉答辩以后切断法官和当事人之间的联系。原来的方式中间有很多的联系，这种联系是通过私下的接触来完成的，今天把原告找过来谈一谈，明天把被告找过来谈一谈，在这个反复的谈话当中就掌握了案情了，最后开庭走一个过场作出判决。为了解决这个问题，起诉答辩以后就直接进入开庭这个阶段，以此来强化庭审。我们说这个出发点是好的，但是是不可行的。一是我们现有的诉答程序不具备审前准备的这种有效的功能，无论当事人提出一个什么样的请求，答辩往往是当事人随意的一种应对，所以通过起诉和答辩是很难去明确双方的争点在什么地方，更没有办法确定当事人去证明这些争点的证据究竟是一个什么样的证据，所以开庭的时候一定会出现混乱，因为开庭的时候不知道有多少争点是有争议的，不知道双方当事人在法庭上会拿出什么样的证据的，都是无法预测的，所以开庭之前没有办法来确定审判的范围和对象。这样的开庭一定会反复，如果不反复的话也只能是一个走过场，事后实际上还要通过其他的方式去进一步明确争点，进一步去获取证据。所以，在这样的一个诉讼前提之下，怎么可能没有一个准备阶段呢？这个一步到庭肯定是不科学的。这种一步到庭的审判方式在历史上也不是没有教训的，比如德国在1976年作了一次改革，这次改革在德国的诉讼法历史上的非常重要的，但是看来看去核心的问题就一个，就是确立审前的一种准备程序。在开庭之前要通过一种准备程序让当事人明确案件的争点，在明确案件的争点的前提之下，让双方当事人来举证，把这个证据固定下来，通过这个方式来确实审判的范围。在1976年以前德国的司法效率是非常低下的，有些资料上介绍，一个案件开庭审理六次七次都是非常正常的，为什么会反复开庭呢？因为他们没有一个准备阶段，诉答程序不足以确定争点明确争点，更无法确定案件的证据。所以，我们说审前准备程序是必不可少的。
当然，审前准备程序各个国家有不同的做法。比如有的国家比较强化审前诉答程序它的准备功能，相应的对原告的起诉对被告的答辩作一个限制性的要求，例如要求你起诉的时候要比较完整的披露你的这种请求以及你的根据。然后要求被告答辩的时候，也是要针对原告起诉的请求全面的完整的来披露你的这种对抗的理由和对抗的根据，这样可以达到一种审理争点的效果。最后再做一些工作让双方当事人围绕这样的争点让双方当事人举证。但是我们说，还没有看到任何一个国家这种诉答的程序可以解决审前准备程序全部问题的作用，没有一个国家可以做到，所以一定要设立审前程序。现代的诉讼审前程序是非常重要的，因为现代的案件是越来越复杂，围绕着一个合同关系打官司，究竟一个案件里面可以分解出多少个有争议的焦点来，然后双方当事人围绕着这样的一些焦点来举证，这些一定要通过程序来保障，让当事人在审前就把这些争点确定下来，给当事人充分的时间在审前就把这些证据搜集出来，这样才能够使得庭审比较充分的达到预期的效果。审前准备程序在审判方式改革的过程当中一开始是完全被忽略的，提出了一步到庭，很快后来就被否定了。因为法院意识到这个是不可行的的，最后的结果可能还是走过场，还得下面做工作或者强化庭审的话要反复开庭。还有包括所谓当庭举证、一证一认这种提法，当庭举证本身就是一个不科学的概念了，应该在庭前来完成或者说原则上应该在庭前来完成。一证一认就是在法庭上举出一个证据来然后让对方发表意见，对方发表意见以后，法官就当庭确定这个证据是采信还是不采信。这种所谓的认证概念科学不科学我们暂且不论，就是一个审查判断证据，要求法官在特定的空间里面就要对证据表态，这个证据能不能采信，就要当庭认证，开始也是作为一种原则提出来的，审判方式改革的一种要求，最后出现了很多错误的问题。实际上这个是做不到的，为什么呢？因为案件里面原告和被告双方的证据都是一个整体，法官对一个案子的判断往往都是根据案件整体的情况形成一种心证，最后来认定这个案件。而不是说每个案件之间可以互相分割，在不了解其它证据的情况之下法官就来判断某个人的证人证言能不能采用，这个是非常困难的。如果一个案件当中有很多书证、物证、证人证言，这个一证一认，一个证人出来了说我证明这个案子的情况，说这头羊是张三家的，而不是李四家的，是因为这个羊从很小的时候我是看着它长大的，然后问对方，对方没有说出多少道理来，法官就说我们对这个证人证言予以采信，你还不知道其他人有什么证据的，你怎么去采信呢！这个一证一认肯定是把证据之间的联系给分割了。
另外，就是容易出现法官和当事人之间在法庭上面的冲突。不管是大陆法系，还是英美法系，在法庭上绝对不允许法官和当事人或者当事人和法官之间发生对抗，这种对抗应该发生在当事人之间的。英美法系的法官很消极，法官就坐在审判桌后面听，甚至整个庭审的程序事先通过准备程序都已经让当事人的律师了解了，甚至法官就不需要说多少话。大陆法系倾向于法官来主持整个庭审的过程，但是决不可能让法官和当事人去吵架去，如果是当庭认证就可能出现这样的情况，法官说这个证据我不予采信，支持这个证据的一方肯定对你有意见，说你凭什么不予采用啊？反过来说，法官予以采信，相反的另一方会提出意见，说你凭什么采用啊？我就知道它是个假的吗！所以，就经常发生法官和当事人之间不必要的冲突，这个是很难避免的，因为要求法官作出裁判，这个也是被实践证明是存在问题的。还有一个当庭认证很难操作的问题，我们现在原则上还是施行合议制。合议制在法庭上证据究竟采信不采信怎么去体现合议制？合议并不仅仅是对这个案子的处理去合议，这个事实能不能认定它是需要合议？往往这个事实能不能被认定是靠证据来确定的，这个证据能不能采信也要合议的。在法庭上三个法官坐在那，证据出来了三个法官怎么来进行合议呢？要么都是假的，我们也看到过，审判长给两边的法官点点头，两边的法官也点点头，我们就采信。要么就是审判长摇摇头，两边的法官也摇摇头，这个就是不予采信。如果审判长点点头，两边的法官摇摇头怎么办呢？（笑声）是不是两对一票，应该不予采信，这个没有很好的解决办法。当然中国人也还有智慧，我到山东的一个地方，他们审判方式改革为了解决法庭上认定证据合议的问题，他们对审判台的桌子作了一些改革，把审判台前面加了一块比较高的挡板，法官坐在审判台后面只能看到下巴以上的部分，需要进行合议的时候，就是三个认趴到桌子下面来，嘀咕几句，然后头又冒上来了，（笑声）说经过我们评议，这个证据决定予以采信。这个操作方式和现行的一系列规则一定是相违背的。这种认定证据的过程和判断证据的过程一定是要体现在判决书里面的，而不是在法庭上。无论是英美法系的法官，还是大陆法系的法官开庭审理案件，没有哪个法官在法庭上公开表态说认可某一个当事人的证据，还是不认可当事人的某一个证据，没有这样的做法。这些都是改革当中的一些曲折，应该说对民诉法的修改也是一件好的事情，可以避免类似的问题再发生。
当然在改革的过程中也提出了很多新的问题，有一些问题到现在为止还是存在争论的，恐怕就是民诉法修改需要进一步讨论的问题。比如我给大家提出一个问题现在是有争论的，我们现在强调当事人举证，但是实事求是的讲，我们当事人的举证能力是比较弱的，包括律师搜集证据的能力也是比较弱的。到有关的国家机构去人家把你挡在门外你也没办法，这种问题很难通过法律的强制去解决问题的，说某一个单位不接受律师的调查会承担一种什么样的责任，这个是很难讲的。这就出现一个问题，当事人举证的制度如何去落实？采取什么样的制度来强化当事人举证的能力？这是一个需要考虑的问题。上海的法官认为他们有一套很成功的做法，就是所谓的调查函或者调查令。法院出具一份调查函或者调查令的证明上面盖上法院的公章，然后把这个材料交给律师，律师拿着这个证明去向有关的单位或者有关的证人去调查搜集证据。在上海这是一个非常有效的手段，按照他们的说法百分之九十多都是管用的，当事人都不拒绝律师拿着这样的一份材料去调查。前两次我们民事证据司法解释在讨论的过程当中，开始前面的几稿都是把调查令的制度写进去了。但是我对这个问题是一直都没有想通，这个问题存在很大争议，在这个争议过程当中我就是反对的那一方。我认为，这个里面是有问题的，有些东西理论上是说不通的。第一，这个调查令只能给律师，不能给当事人，法官的东西给了双方当事人自己拿着去调查一定会出乱子的，给律师因为律师毕竟是一个法律职业工作者，不会乱来。事实上，也只有律师能够到法院去申请调查令，当事人是不能的。这样我们就是设想很多情形，一种情况就是一方当事人请了律师，而另一方当事人没有请律师，我们现在没有强制代理的制度是完全许可的，我们现在也不具备强制代理的条件。一方有代理人的情况之下就可以得到法院的调查令，那么他搜集证据的能力就大大的增强，另一方就出于一种不利的地位了，这个符合我们民诉法里面当事人平等地位的原则吗？这恐怕就是一个疑问。第二，律师拿着法院的调查令在调查的时候，他的这个角色冲突怎么解决？这个时候他是一个代理人，还是一个法院的工作人员啊？他是什么身份啊？这个角色问题是必须解决的。如果他是代表当事人，说白了，被调查的那一方完全可以拒绝调查，不应该负什么责任；如果他代表的是法院，拒绝法院的司法调查是要承担责任的，我们民诉法上专门强制措施这样的一种制度，是可以罚款拘留的，所以象这样的问题恐怕很难解决。律师本身是代表当事人的利益，同时又拿到法院赋予他一种权利，会产生非常严重的角色的冲突。第三，在道理上怎么能够讲的通。我们说诉讼上的代理无非就是两种，一种是法定代理，一种是委托代理；律师代理就是一种委托代理，只有被监护人出了问题律师去进行诉讼的话，才出现法定代理权的问题，这个时候他已经不作为律师的身份去进行诉讼了。一般情况下他都是一个委托代理人，委托代理人的权限在法律上是非常清楚的，一定是小于或等于当事人的权利，当事人没有的权利他不可能委托给你，顶多他把所有的权利都委托给你，那就是等于当事人的权利，但是绝对不可能大于当事人的权利。这就出现问题了，为什么一方不请律师的话，他就不能有这样的一项权利，如果一方请了律师了，律师的权利反而就大起来了，可以拿到法院的一个特权，这个道理上说的通吗！所以我们说，这个里面还存在很多的问题，将来民诉法修改的时候这恐怕是我们考虑的一个非常重要的问题。我们不能动摇当事人举证的原则，但是又要从制度上怎么保证当事人有一种比较强的调查搜集证据的能力。调查函这种制度现在还在使用，在上海比较普及，最高法院的司法解释最后还是把这一条给删去了。但是我想民诉法修改的时候一定会提出这样的问题来，要不要这样的制度，这样的制度行不行？我们在审判方式改革的过程当中提出了很多问题，无论是被肯定了的，还是被否定了的，还是没有被确定的，都为民诉法的进一步的修改打好了基础。
二、民诉法典修改的基本思路
我想这个基本思路还是分为两个方面，一个方面就是宏观的思路，另一个方面是具体问题的思路。
（一）民诉法修改的宏观思路
民诉法修改的宏观思路主要是回答这样几个问题：
1、民诉法典的修改是大改还是小改。这个问题是怎么提出来的呢？也是历史的经验，在1991年民诉法修改的时候就定了一个调子，就是小改，就是这样的一个小改，就出现了很多问题。我举一个例子来说，当时所有的人都认为审判监督程序这样的标题没有办法概括再审制度里面的内容，所以都主张把这一章的标题改为再审程序。再审的方式启动的程序有的是基于审判监督权发起的，有的是基于当事人的诉权发起的，有的是基于检察院的抗诉权发起的，开始的时候也写进去了，但是最后讨论的时候说这个不符合指导思想，把标题都改掉了，这不就是大改了吗！所以现行的民诉法典里面还是审判监督程序，听起来有点可笑，但是这是一个事实。我们究竟怎么看待大改和小改的问题，这里面可能涉及到对现行民诉法的评价。人是有感情的，有的时候这种感情值得理解。一般来说，在前一次立法当中担当重要角色的这些人说要大改这部法律，他是很难接受的。所以我们说，修改民诉法遇到的第一个困难就是在观念上怎么去考虑大改、小改的问题，实际上是一个怎么评价现行的法律的问题。在这我不作更多的分析，我只是下一个结论，也就是我的观点。我认为，应该是大改，甚至可以考虑用一句极端一点的语言来表述，应该是一种颠覆性的修改。当然策略上能够使这次改革能够平静，我们也可以回避，就是搞一个不大不小的改革，该改的就改，不需要的改的就不改，但是这样的话是不解决问题的。
2、我们应该重视制度的移植，还是应该重视本土化？也就是说，我们应该是多学习其他国家的立法制度呢？还是应该在我们国家的这种基础上自己生成新的制度和规则？这个问题事实上也是绝对不了的。我们说修改法典也就是一种立法，立法我认为主要的影响因素特别是民诉法这样的法律它影响的因素有三个：（1）国家的法律传统，文化传统，心理传统。以前的东西一定会对以后的东西会有影响。（2）我们确立的法律制度一定要建立在现实的基础上，和传统有一定的渊源关系，但是一定要建立在现实的基础上。所以这种现行的现实条件，比如从民诉法的修改来说，我们国家目前法官的状况、律师的状况、整个国民的素质，甚至整个国家的政治结构，这个对设计现行的法律制度都会产生影响的。（3）法律自身的科学性和规律性。诉讼制度本身是有规律的，并不是说各个国家的都不一样，完全就是哪个国家是哪个国家的，一定是有一种共通的东西，这种共通的东西体现了一种科学性。我们从全面的因素来考虑，一个国家的现状、现实、条件以及一个国家的传统，从这个角度来考虑的话，我们一定要重视法律制度的本土化。从另外一个因素就是法律的科学性来看，我们应当重视对外国制度的吸收和借鉴。所以，我主张这两个方面应当是有机的结合。
3、民诉法应该是统一立法还是应该分散立法？从各国的立法体例来讲，民诉法的构成各个国家不完全相同。比如从成文法的国家来看，德国的民诉法是包括了审判和执行这两个部分的；日本就把执行法从民诉法里面分化出来单独立法了；台湾是学日本，还有一些其他的国家是单独立法。然后证据这一块，大陆法系的国家基本上没有单独制订证据法的，但是英美法他们立法的概念我们应该理解不是这种法典的性质，但是有自己的证据规则，是在民诉的诉讼规则之外的一种单独的规则。然后还有其他的一些做法，象日本是把民诉法分散立法，此外还有保全法、调停法、人事审判法等等。中国的这种情况究竟应该采取一种什么样的立法体例怎么样来解决这个问题？我个人的意见是，执行法应该仿照日本、台湾的做法把它分化出来单独制订执行法。而且现实条件是具备的，理由也比较简单，一个理由就是我们的这种立法观念也要改革，但是从目前的情况来看，不要指望在一个法典里面有三千个条文，每个法典里面的容量都是有限的。德国的民诉法典是一千五百零七条，法国的民诉法典是一千零六十六条，我前一段时间到澳门大学讲过一次课，看到澳门的民诉法典是一千二百八十四条，日本他是分散立法，但是现在的小民诉法还有八百多条。如果把执行的内容放到民诉法典里面它长不大，空间很有限。这个里面涉及的问题是非常复杂的，如果放在民诉法典里面一百条都困难，没有办法去调整执行的一系列问题，简单的技术上恐怕就是一个问题。而我们的情况又和德国这些国家又不太一样，执行没有形成一种传统，这个规则应该是越细越好。第二，执行法如果从民诉法里面分化出来，还是比较科学的。大陆法系的这种立法的传统，特别是中国已经形成了一种约定速成做法，前面都会出现一个总则，包括一些原则和一些基本的规定。我们民诉法里面的基本原则都是知道审判的一些原则，和执行是没有关系的。从这个意义上来讲，把执行法放到诉讼法里面从逻辑上看是混乱的。审判和执行尽管联系很紧密，但是还是有很多差异的。审判是最典型、最核心的司法活动，讲究这种被动性、公开性、平等性，执行基本上是没有这种要求的。所以，从逻辑上把它分开还是比较合理的。
关于证据法的立法体例我个人是认为，还是应该结合着诉讼法来规定，可以单立一编。第一编是总则编，第二编在证据编。我的最核心的理由，就是证据里面的这些内容和诉讼程序是分不开的。我看到人大江伟老师关于证据立法的一些观点，好象在不同的场合他自己的观点还不是完全一致，但是有的地方我看到他是主张要分离，要制订单独的证据法和单独的民诉法，然后他也有这个划分。说实话我就担心他所说的这种划分是不是可行，例如他讲和实体法联系比较紧密的这些问题，比如举证责任问题他是赞同规定在民法典里面，然后和程序法结合比较紧密的这些东西，规定是民诉法典里面，最后涉及法官判断证据的这些规则单独制订证据法。在这斗胆提一点不同的意见，我觉得这个非常难以操作，江老师所讲的关于法官判断证据的这些规则单独制订证据法，坦率的讲，我觉得这一块的规则将来是不需要的。这是我们批判法定证据主义里面的一些东西，什么公文书的效力高于私文书，有利益关系的证人作证的效力低于有害关系证人的效力。我们现在关于证据法的司法解释里面有这样的一些规则，但是没有几条，就这么几条现在非议是很大的。当时讨论司法解释的时候，我是坚决反对把这些规则写进去。我就提出一个质疑，这一块的内容是不是真的需要立法，就算真的需要立法能够写出几条来，我们能够从诉讼法里面抽象出多少条关于证据效力的规则，我是持怀疑态度的。一直到现在，学民事诉讼法的人不都是在批判中世纪的证据规则吗！因为他是把问题简单化的一种规则，所以就走到不科学的道路上去了。男的证言的效力高于女人证言的效力，成年人证言的效力高于未成年人的效力，这里面有很多可质疑的地方。将来能不能从这个里面归纳出规范法官去判断证据效力大小的这样的一套规则来，我是比较怀疑的。所以我认为，关于证据的这个问题还是应该放在民诉法典里面来统一制订。
（二）具体问题的一些思路
有很多问题害没有经过系统的思考，有些东西完全都是一种感觉，有些东西还是需要进一步的论证，在这先作为一个靶子吧，提出一些靶子性的问题，大家可以讨论、可以批判。由于时间关系，有些问题不能具体展开详细的来谈。
1、简化诉讼，提高诉讼效率
第一个问题我觉得我们应该在简化诉讼，提高诉讼效率这方面下大功夫。前面讲到发生的案件越来越多了，每年超过500万件的一审的民事案件这个趋势肯定是越来越多，社会越发展，经济越发展，案件一定是越来越多。法院的人数是不可能增加的，甚至要适当的减少，中国现在有十八万法官，这个人数是一个很惊人的数字。美国每年的民诉案件要比我们多的多，美国的联邦法院系统和州法院系统两支队伍加起来一般的说法是三万四千人左右，是我们的五六分之一。前一段时间讨论法官精英化、法官高地位，这都是非常重要的，法官精英化、法官高地位在社会上变成一个人们敬仰的职业，才能有利于树立法官裁判的这种权威性，最后才能使得裁判的公信力建立起来。所以，看起来是一些没有关系的要素，但是实际上互相之间是有联系的。我们只要法官是十八万人，怎么去提高法官的地位这恐怕就是一个问号。工资也不可能有很高的提高，工资不能有比较明显的提高那么他实际提高自己经济地位的方式就会变成社会上所反对的方式，一个律师可能在投入一个案件里面的劳动比一个法官可能要少的多，凭什么你一个案子可以拿到十万、二十万，我最后算下来一个案子只能拿到三四百元，这肯定会出现很多问题的，因为劳动不对等。法官的地位要提高的话其中一个很重要的方法，就是把法官的人数减下来。当然法官的工作方式也要作一些简单的调整，比如我们的法官既是案件的决策者，也是一个事务官，这个和国外的法官是不一样的。比如美国的法官身边有很多法学院刚毕业的学生在为他提供服务，有的是律师给他提高服务，他自己的工作量是比较有限的，投入到一个具体的案件里面只有核心的工作是他自己做的，可能这样的一些改革我们也应该配套进行。不管怎么说，现在提出一个很重要的问题就是，我们在法官的人手在不可能增加的情况之下，怎么去提高诉讼的效率，唯一的办法就是制度上想办法，简化诉讼。
怎么来简化诉讼，我们现有的民诉法规定的有简易程序。但是这个简易程序也不太简易，前一段时间最高法院关于简易程序的司法解释出台了，这个司法解释就是为了诉讼更加简易想了一些办法，但是这些办法未必就和现行的民诉法的规定很协调。比如民诉法原来是规定当事人调解案件调解书的效力是送达了以后发生效力，送达之前还可以反悔，法院也是感觉这个不行，最后就规定简易程序处理的案件当事人开始达成协议的时候签了字这个时候就开始生效，而不是送达调解书的时候你再反悔就没用了，这个东西符合不符合我们民诉法的规定，但是他的用意是使得简易程序更加简化。然后包括用简易程序处理的案件判决书的送达，也是这样，原来在当事人受到判决书有了送达回证以后从这个时间算起十五天上诉期，但是这个送达经常就很困难，一方当事人败诉了以后就一走了之，送达不了这个上诉期限就没法计算，这个案件就得放在那。所以，法院也是为了解决这个问题就是开庭的时候告诉当事人什么时候到法院来领取判决书，到时间以后当事人不领取判决书的，那怕不签收送达回证的也照样生效，上诉期限也照样从那个时间算起。不管怎么说，简易程序要进一步简易，要在将来的民诉法修改里面进一步体现。
关于提高诉讼效率的问题我提一个自己的设想，要在简易程序之外仿造日本的小额诉讼程序，建立小额诉讼。小额诉讼和简易程序的诉讼理念是不一样的，简易程序尽管从现实的情况来看，处理的案件多数是小案件，但是将来应该不排除有争议比较大的数额的案件也走简易程序。有可能争议比较大的案件但是这个案件本身很简单，我们也可以走简易程序，或者当事人愿意走简易程序，也是可以的。小额诉讼可不是这样的概念了，诉讼理念上来讲，它是因为这个案件争议的数额小，不应当投入太多的司法资源去处理它。所以这两种诉讼制度背后的原理是不一样的，基于小额完全可以制订一些非常特定的非常特殊的规则。比如日本的小额诉讼，他是规定数额在三十万日元以下，规定当事人合议约定来选择这样的程序，一旦选择以后这种案件是一审终审，你就没有上诉权了。而且这样的案件一次开庭没有反诉等等制订了一系列的规则，这样可以使得诉讼变得非常的简单。从程序保障权利这个角度来讲，肯定是保障不够的，因为是一审终审，但是这样的程序和他案件所要处理的价值是相吻合的，也要面临着一个诉讼理念的变革。就是公正可以用数字来衡量的，诉讼当中涉及重大的利益，应当有比较完善的、完整的程序来保障，可以在程序上投入较多的成本。如果是一个很小的案件，可以用比较小的成本去投入。我认为，我们国家建立小额诉讼是有基础的，因为我们现在基层法院多数都有派出法庭，派出法庭将来就可以把它改造为小额法庭，然后在这个基础上制订一些规则。比如提高诉讼的速度，从全国的角度来说，三万块钱一下的案件在民诉案件里面占的是一个什么样的比例，我估计在广大农村不要说是三万了就是一万元以下的案件占的比例也不一定小，这样的话建立这种小额诉讼程序可能对诉讼效率的提高是有很大的好处的，而且这些地方恰好是司法资源最紧缺的地方，最缺法官的。西部很多基层法院组成合议庭是组不成的，弄虚作假组成合议庭的情况都会出现，明明这个法院只有两个人有审判资格，但是要组成合议庭就得写一个假名字出来。
2、改革审判组织，节省司法资源
这个问题和刚才讲的问题基本的出发点是一致的，还是解决司法资源紧缺的问题。我在这里面有几种主张：
第一，就是一审独任制或者一审原则上改成独任制。比如一审能不能是基层法院的一审，将来搞成一审终审制。因为中级法院还有很多的案件，一般到了中级法院的案件比较大，是不是就可以实行合议制。在基层法院的案件实行一审终审，这样就可以让法院很多人力解放出来，实在不行的话，将来建立小额法庭或者派出庭，派出庭将来搞小额诉讼无论如何是没有必要搞上诉制的。合议制在我们国家现在一审当中原来的出发点是为了依靠集体的力量互相讨论案件，现在看法这种形式化的趋势比较明显，合议庭除了承办人真正的操心以外，其他的人是不怎么操心的，更不要谈基层法院了。与其如此，不如减轻大家的负担就实行独任制。根据我的这种解释，西方国家一审中最基本的做法就是搞独任制，上诉审里面搞合议制，这里面还有一个理由，法官不管是哪个级别，不管是中级法院还是基层法院，法官本身没有什么高低之分的，我和美国的法官聊天，他说他本来有机会到联邦法院的，但是由于其他原因就一直没有去，我问他这个没有身份上的差别吗？他说没有什么差别，至少这种差别我们是没有感受到的。这就有了问题了，上级法院凭什么来否定下级法院的判决？上级法院推翻下级法院的道理究竟在什么地方？这是一种文化心理解释，因为下级法院是一个人决定的，上诉法院是几个人来决定这种事情，可以由集体推翻个人的决定。这个符合人们的心态，我觉得这个是有道理的。但是也有很多例外情况，基本的规则一审还是应该搞独任制，上诉审搞合议制。当然合议制还有其他方面的原因，因为上诉审里面是非常强调法律审的，法律审对应的意义就是统一法律的适用。
第二，审判组织中我是一直主张取消陪审制，中国没有这个传统，完全是一个外来的制度，我觉得没有什么用处，耗费很多精力。陪审制在英美法系它是有传统的，大陆法系的国家也是从革命以后一个民主的象征，就是公众有一种权利来参与审判，后来外国的学者去解释它的合理性，包括中国的学者解释它的合理性的时候，又增加了一条，说陪审员来自于社会的各个方面，他可以把自己的知识结构带到这个案件里面来，弥补法官的知识结构。比如这是一个医疗案件，请一个医生来陪审的话，可以把他的一些医学知识用到这个案件的审理当中去。在我们这都是不需要考虑的，一个所谓民主的象征恐怕连我们自己都很难找到一种民主的意义在哪，老百姓更不会说因为你有陪审制就民主了，你不搞陪审制就不民主了，没有意义。第二个说弥补法官的专业结构也不存在这个问题，如果实在有这个问题存在的话，我们现有的鉴定制度就是解决这个问题的，不需要是一个医疗案件找一个医生来，是一个工程案件的问题找一个工程专家来，这些都解决不了诉讼的问题。当然我的这个观点也是有很多人反对的，比如陈光中老师他就说你这个观点不对，我想他有他的道理。然后比如原来上海一中院的院长，他就说陈教授你不知道，我们的陪审制搞的很好，很多我们案件判决以后当事人不服的，然后陪审员去一说，你们不了解法院难处，法院做的是很认真的，我们说了以后人家不听，陪审员一说人家就信了。他的这个解释就是陪审员是义务宣传员，（笑声）这个作用我想一定有其它的办法来解决，如果把陪审员的作用限定在这个地方，我觉得恐怕是没有什么意义的。
第三，就是审委会审理个案的制度要取消。我们国家现在所谓的法院独立的原则要逐步过渡到法官独立的阶段中，随着法官素质不断的提高，法官要具备的素质保障案件审理的质量。审委会这样的方式，当然也包括院领导审批的方式都违反了诉讼一系列的规则，应该明确取消，这样也可以节约很多的资源。
3、理顺审级关系
关于这方面我就说一个总的观点，我认为，中国将来案件的审级要建立一审终审制，二审终审，三审终审，三种制度。有的案件一审终审，象刚才我提到的小额案件，一审终审就可以了。有的案件诉讼标的就是二三百块钱，不值得打几个审级，严重浪费司法资源。多数案件当然是二审终审，但是一定要有部分案件进入三审终审，我们现行的二审终审制和我们法院设置结合在一起是有问题的。大家都知道，西方国家比较普遍的现象就是三级，然后在三级的基础上象大陆法系多数是三审终审，比如象德国、日本；美国基本上是二审终审。我们国家现在问题出在什么地方呢？就是确立二审终审原则之后，就是终审法院的级别比较低，一般的案件就到中级法院就打住了，这就出现很多问题。一个就是怎么去统一法律适用，因为一般的案件到不了更高级别的法院；第二是地方保护主义，而且非常严重。所以我觉得将来建立一种有限的三审终审制，这种三审终审制它的目标是制约法官的，就是给法官形成一种心理制约，法官很难判断这个案件最后会不会诉讼到三审那去。现在乱判的现象还是比较多的，有的时候为了把某一个案件封杀在某一个特定区域，通过我们管辖制度上的不健全来达到这种目的，明明按照标的的数额应该是中级法院一审，但是如果上诉到二审他们就控制不住了，怎么办呢？就把一审的级别管辖权往下放，让区法院来行使一审，这在我们管辖制度上是有这样的根据的，你再上诉也就到我这就打住了，可彻底的实行这种地方保护主义。所以，搞三审终审制一个是在统一解释法律、适用法律方面发挥一些作用。另一方面为解决地方保护主义也有很大的作用。然后我认为，有一些办法可以配套的解决它的现实基础问题，比如现在最高法院提出来要进行司法改革在全国设立五个、六个最高法院的分院吗？将来这些分院就可以接受部分三审终审的案件，这样就保障了三审终审的可行性。另外当然也要对这些案件做一些限制，可以仿照其他国家的一些制度。比如说到最高法院或者到省法院三审的理由只能是什么样的理由才能提出三审，或者标的的数额一定要达到多大才能进入三审，这些都是可以考虑的。这样我觉得有利于制约审判者，增加审判者的风险，一个法官判断不出来某个案件到他那就打住了，让一个更高的眼睛来盯着你，我觉得这一方面是有作用的。
另外，在调整审级关系里面要把再审制度作出根本的改造，现在再审制度最大的缺陷就是成了一个事实上的审级，全世界没有任何一个国家有中国再审的案件多。判决生效了还可以反复的再审，甚至一次再审、两次再审、三次再审的情况都存在。怎么把这些情况减下来？去维持生效判决的权威性，可以有不同思路和不同的角度来解决这个问题，我觉得最重要的就是把再审的事由明确具体。现在是一个模糊概念全是笼统的规定，生效的判决适用法律错误可以提出再审，认定事实错误可以提出再审，发现了新证据可以提出再审，这样就使得再审的数量大大的增加。任何一个案件生效以后都可以从这个里面找一个理由出来，这是不行的。我专门看了一下日本的规定，如果按照他们的思路来设计我们的再审案件的话，没有几个案件会发生再审。比如他们规定了多种情况之下都可以再审，法庭组成不合法，这种情况能多吗？只能是象我们刚才讲的西部合议庭里面有一个虚拟的法官，这种情况肯定的极少的。再一种情况是法官犯罪，还要是和这个案件有关的犯罪，某一个法官犯案了，他在审理某一个案件的时候有受贿，那就把这一个案件拿过来再审，不管是判的对还是错，为了让大家相信裁判的公信力，让大家相信这个判决是对的，这种情况下可以重新审理。这样的案子能多吗？刚才说了杀了若干贪污受贿的，但是比起十八万件案件来说，毕竟是个很少数。然后就是说在其它的案件里面发现了虚假证据，可以重新再审。还有作为预决基础的裁判的变更，我这个案件的判决是建立在另外一个案件判决的基础上，结果另外一个判决被推翻了，那我这个案件也要再审，等等。这些规定一个非常重要的特点都是非常明确，我们的这些规定都是模糊的，什么适用法律错误，什么认定事实错误，一个案件里面法官要解决的无非就两个问题，一个认定事实，一个适用法律，所以你把什么东西都装进这个袋子里面来，这就有问题了。
4、完善程序结构
我们现在有很多程序本身的结构是不合理的，一个是我们前面讲到的现有的民诉法里面没有审前准备程序，尽管证据法的司法解释里面有举证时效、交换证据这样的制度，这只是准备程序的一部分，不是一个完整的，更不是一个完善的审前准备程序。再比如完善程序结构我们前面提到的，在我们督促程序里面这个程序结构就出了问题，为什么我们的督促程序不解决问题呢？当事人不愿意去用督促程序去解决问题呢？因为如果债权人申请支付令的话，对方只要随意的提出一个异议，那么这个督促程序就终结了，要重新去起诉。这对原告来说，第一，浪费了诉讼费；第二，浪费了时间；当事人当然不选择这个程序了。就有人提出来改造的办法了，说这个问题就出在支付令异议没有要求他附具理由，所以要通过司法解释来规定不能随便提出异议，提出异议需要说明理由，然后这个理由法院来进行审查。我们想一想这样的话会出现什么样的情况，督促程序不就变成了一个审理的程序了吗？督促程序为了诉讼快速它是不审理的，提出证据这个证据怎么用到这个案件中去，是必须开庭的，证据是法官判断案情的一个手段，而法官不能光看一看证据不开庭就把案件处理了这是不可能的。可是督促程序简化不就简化在开庭吗？它没有开庭这个阶段，对申请人来说它也不要求你提供证据，对被申请人当然也不能要求他提供证据，提供了证据就变成了开庭审理就是普通程序了。所以，这一套改造的方法肯定是不行的。
普通程序里面注重裁决，这个裁决法律上之所以赋予它法律效力，这种正当性的基础在那呢？有两条：第一，比较充分的证据；第二，特定的程序。为什么一个案件经过普通程序以后可以作出判决，这个判决法律上要赋予它效力呢？就是因为这个判决是建立在证据的基础上。同时，又是经过了一个特定的、合法的程序。那么督促程序为什么要借助支付令才赋予它法律权利呢？完全是一个推定，给债务人一种异议的权利，你不提出异议法律上就推定这个债权是成立的。因为保护自己的利益和权利是人的本能，既然这个支付令对你债务人不利而你又不提出异议，就说明这个支付令所认定的债权它是成立的。所以，督促程序和普通程序的基础原理是完全不一样。这样我们就需要考虑，不能采取这样的方式来改造督促程序，那督促程序问题究竟出在哪？督促程序刚出来以后，政法大学白绿铉老师就写了一篇文章来批判这个督促程序，说这个督促程序是死亡的程序，肯定将来没有用，不幸被他言中了，事实就是如此。这个问题出在哪呢？债务人提出异议以后和普通程序之间一定要设立一个直通车的机制，一旦提出异议，这个程序就自然的转成普通程序里面的开庭，这对约束债务人无理提出异议是非常有效的，因为你的异议不可能导致程序终结，你不可能侥幸说我通过这个办法最后把责任赖掉，这是赖不掉的，因为马上就可以转成审理，对方就可以举证。另外，可能还有得到诉讼上的制裁，要有诉讼上的制裁制度相配套。人家的债权明明是成立的，你无理提出一个异议，最后事实用证据证明你这个异议是没有道理的，对你至少诉讼费是要构成制裁的。如果这样的话，督促讼程序就有用，因为它背后有一种制度在支撑着。就这么一个地方因为当时规定的时候对国外制度的原理缺少一种理解认识不充分，所以我们现行的制度就有了问题，当然这样的问题就在民诉法修改的时候要去解决的。
5、完善检察监督。检察监督这方面还是有很多的争议，我个人一直是赞成在民事诉讼当中建立检察监督机制的。当然从我们国家现实来说也有这样的基础，一个基础就是检察机关我们宪法就把它确定成法律监督机关，既然是法律监督机关当然可以对民事审判进行监督。另一个是现实基础，不客气的说，现在整个法官的职业操守还不能让人放心，恐怕有一只眼睛盯着它会更好一点。比如象贺卫方教授说的，你这样说谁又来盯着检察官呢？我说这个不重要，为什么呢？因为监督者是没有办法把自己的意志强加给法官的，最后的判断者还是法官。所以，我认为这个疑问不存在。
另外，现在公益诉讼的代言人究竟应该是谁？我们也可以考虑让检察院来行使诉讼。现在整个国际性的趋势对法律的发展和对于社会的一种边缘化的权利、弱势群体的分散的权利是比较重视的，对公益诉讼的制度在这一次民诉法的修改中一定是要作为一个重要的问题来解决。对于公益诉讼按照传统的诉讼来理解的话，原告都是不适格的。最近发生的一起机票的案子，拿着英文机票把机场跑错了，到法院去起诉提出两个请求：第一，要求对方赔偿这张机票，因为你上面写的是英文不是通用的语言文字，我跑错了误了机，这个损失你应该赔偿。第二，要求航空公司出售机票的时候都要用中文，至少要附中文翻译。第一个请求法院受理了，第二个请求法院不受理，说这个事情就不是你的事，下一次如果还用英文你再起诉，因为这个事情和你没有利害关系，已经不是你能解决的问题了，你作为原告是不适格的。那么我们说象这样的问题就是一个社会公益的问题，涉及到不特定的多数人的利益，当然我不是说象这样的案件一定要由检察院来提起诉讼，但是可以考虑将来有一部分公益案件里面检察院可以作为主体之一。
谢谢同学们的参与，由于时间关系，今天就和大家交流到这个地方。（掌声）
（录音整理：潘涛；文字审校：马特）
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