作者简介：

《比较民事诉讼论丛》编委会
主任：田平安
委员：江伟　常怡　齐树洁　谭兵
景汉朝　白绿铉　陈刚　廖中洪
本期执行编辑：廖中洪　肖晖
刘春梅　赵信会


精彩片段：

雄关漫道真如铁而今迈步从头越
(代序言)


一

　　西南政法大学比较民事诉讼法研究所创设于1998年12月。
　　当时，我在当校长。民事诉讼法教研室几个干将来找我，说了他们想成立一个研究机构的初步打算，要我支持。出于事业、出于吸引人才、出于发展学校的需要，当时，我一改表态谨慎的习惯，毫不犹豫地表态：坚决支持。并嘱咐：赶快写个报告交上到会上研究。果然，不出一周，报告交上来了，我立即让校长办公室列进校长办公会议议程。会上讨论，一致通过。但按照学校的惯例与既定的政策，该研究所成立之后没有编制、没有财政支持、没有办公地点。
　　尽管我内心还真有点想为所的成立开点绿灯，但作为一校之长的我必须“一碗水端平”。自此，西南政法大学又一个“三无”民间研究机构诞生了！为壮大声威扩大影响，干将们一致让我出任研究所所长。权衡再三，我同意了。
　　有人说，全国第一个从事比较民事诉讼法学的研究机构的诞生，是几个热衷于民事诉讼事业的积极分子的心血来潮。我认为并无不当，但不十分准确。历史上任何新生事物的出现，无不都是几个人几十个人或一群人的“心血来潮”。但这个心血来潮却深深根源于一定的时代和一定的背景。没有一定的背景，“热血”终会变凉，“潮涨势必潮退”。但西南政法大学比较民事诉讼法研究所从成立至今，虽然有坎坷和曲折，但它毕竟坚持下来了。比较民事诉讼法学研究所是时代的产物：民事诉讼体制以及民事审判方式改革的浪潮洗净了它的摇篮；它也必须承担起历史赋予它的使命：繁荣中国民事诉讼法学，促进中外民事诉讼法学理论和实践经验的交流，引领中国的民事诉讼领域乃至整个诉讼法学领域的司法改革，昌隆中国社会的法治构架。
　　该所成立后秉承其历史角色，主要开展了三方面的学术活动：一是加强国内外学术机构及研究主体之间的交流与协作，使中外民事诉讼法学界能互通有无、取长补短；二是积极参与和组织国际性学术研讨会，创造、取得集中交流理论成果和实践经验的机会，为中外民事诉讼法学理论和实践经验的相互借鉴提供较为稳定的渠道；三是组织、出版《比较民事诉讼法》年卷，梳理本所的研究成果，为民事诉讼法学界和司法实践部门提供借鉴、吸收本所之最新研究成果的渠道。
　　《比较民事诉讼法》先后于1999年和2000年发表了两卷：1999年卷在经费条件的限制下，为保证刊行质量，采取了内部刊行的方式，以邮寄的形式赠、卖给国内外民事诉讼法学研究机构和学者；2000年卷则采取了公开形式，由中国人民大学出版社正式刊行出版。它获得了国内外民事诉讼法学界的一致认同和好评。
　　命运多舛。世纪之交，因人事变动，本所研究活动受累，《比较民事诉讼法》2001年卷和2002年卷流产，其他研究项目也受到不同程度的影响。然而，作为全国首家比较民事诉讼研究机构，它对内立足于西南政法大学的民事诉讼法学研究群体，对外广泛吸纳国内外民诉学界的精英和佳作，有着深厚的社会基础，其发展不应当也不可能受制于个别人事变动的影响。
　　本卷《比较民事诉讼论丛》就是在中断两年后对《比较民事诉讼法》的承继和替代。之所以贯以“论丛”二字，在于体现本所学术研究的群体性，它不属于任何个人，它属于整个西南政法大学有志于民事诉讼法学的师生，属于整个中国民事诉讼法学界，属于整个世界民事诉讼法学界。相比于其前身《比较民事诉讼法》已经刊行的两卷，本卷《比较民事诉讼论丛》肩负着更重的任务，它必须承前而启后，“以一当三”，完成对三年来研究成果的梳理、介绍和传播；它必须以更开阔的胸襟吸纳更多的包括国际的同仁；它必须以更为敏锐的视角关注民事诉讼法学理论研究的成果和动向；它必须以更为广阔的视野关注全世界不同法系不同法域，包括成文的或不成文的民事诉讼法的变化；它必须尽量走出书斋与司法实际部门的法官、检察官、律师以及公证处、仲裁庭、人民调解委员会的委员们建立更加紧密的联系，吸取更丰富的营养。“他山之石，可以攻玉”，比较借鉴，兼收并蓄，海纳百川，为进一步深化民事诉讼法学的研究而呕心沥血。

二

　　《比较民事诉讼论丛》以“比较”作为基本的方法，立足于中国民诉法学界理论研究的现实，介绍、分析、引进域外国家和地区的民诉法学理论研究新成果和司法实践经验，在更新中国民诉法学理论构架的同时，为中国的司法改革和法治国家的建设提供强劲的理论支撑。因此，有必要在开篇之际，对近年来我国民诉法学界的理论研究现状、取得的成就、存在的缺陷加以简略地回顾，同时对其发展趋势作出大胆的预测与寄望。
　　（一）取得的成就
　　1、方法论的扩充与更新
　　我国传统民事诉讼法学囿于注释法学的樊篱，而拒斥其他形态的研究方法，之所以这样是有着深厚的历史根源的。众所周知，我国的民事诉讼法学是在新中国成立后，彻底批判传统民事诉讼法学（此处“传统”二字是意指旧中国民事诉讼法学）并废除国民党政府伪法统的基础上建立起来的，之后受制于特定的国际、国内政治环境，不得不照搬前苏联民事诉讼法学，致使这种植根于高度计划经济体制之上的民诉法学研究体系在中国大行其道。而旧中国的民事诉讼法学和法律体系师承德、日等西方法治国家。因此新中国的民事诉讼法学在独尊前苏联民诉法学研究体系的同时就废黜了西方法治发达国家的民诉法学研究体系在中国民诉法学中应有的地位，表现在民诉法学方法论上就是：注释的方法取得了绝对的霸主地位，而西方法治发达国家经过长期的历史积淀所形成的历史的方法、经济分析的方法、社会学的方法、系统分析的方法、比较的方法等，在中国得不到应有的重视。早在20世纪80年代中前期和90年代初期，以《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和修订后形成的《中华人民共和国民事诉讼法》的颁行为契机，我国民诉学界就先后掀起了两次对民事诉讼立法的诠释热潮，进一步巩固了注释法学在我国民诉法学体系中的霸主地位。当然，对立法进行阐释的注释法学是民事诉讼法学研究必不可少的研究方法之一，只有对立法条文的内容与立法背景进行逻辑和技术层面的学理注释，才能使法律职业人员准确地把握立法的内涵和条文相互之间的关系，才能正确、及时地适用法律处理具体案件。注释法学作为一种法学研究方法是无可厚非的，相反它甚至是民诉法学研究的一种基础性研究方法，是我国民事诉讼法学研究和实践走向繁荣的一个必要条件，问题在于它在我国民诉法学体系中曾经一度占据了接近于绝对排他性的地位。方法的单一导致了民诉学者主体意识的丧失和学术品格的低落，注释作为一种法学研究方法在取得了惟我独尊的地位后也逐渐丧失了自己的品格而演变成为亦步亦趋、虔诚有加的同声传译。这样，注释法学在中国的民诉法学研究体系中不再是作为一种方法而存在，它已经发展成为一种学术领域内的霸权，吞噬了学术研究的个体意识和自由主义精神，阻碍中国民诉法学向理论法学的迈进步伐，并最终升格为学术研究中的一种“专制”，造成了民诉法学方法论与研究体系的与世隔绝。
　　近年来，随着民诉法学研究群体的构成演变，其研究主体意识得以逐步重塑，学术品格有所提升，并日益冷漠传统意识形态的束缚，出现了民诉法学研究方法的多元化趋势。首先表现在法哲学与作为部门法学的民诉法学之间的裂痕逐渐得到了初步的弥补，法哲学研究的最新成果为民诉法学的进一步发展提供了有力的深层支撑。就方法论来讲，法哲学对部门法学应发挥统帅的作用，为各部门法学的发展提供方法论上的支撑。注释是民诉法学研究的金科玉律，法哲学则是与注释无关的高谈阔论。随着这一“专制体系”的破灭，法哲学的方法论体系开始进驻民事诉讼法学；历史的方法、比较的方法重新得到强化；经济分析的方法、社会学的方法开始成为学界的新贵。其次表现在不同部门法学间在方法论上的补充与借鉴。民事实体法与民事程序法之间的分歧已经开始缩小，尽管在各自的地位及相互之间的主从关系上争论不休，但这毕竟已经远远好于实体法对程序法视而不见的状态：无论其相互、主从关系如何，任何一方都不会再弃对方而去。这样就会逐步形成一种系统均衡的状态，实现程序法与实体法在法学研究和实践中的对照和呼应，并启迪系统论的方法在民诉法学研究中的运用。
　　2、研究领域的拓展
　　研究方法的更新和扩充为研究领域的扩展创造了必备的条件。现在中国民诉法学研究的目光已经不再局限于现存的成文法条和概念体系，其触角已经伸向更为广阔的领域。传统民诉法学受到发端于20世纪80年代末的司法改革的冲击，而难以满足实践对理论的需求，有关诉讼模式选择的辩论进一步引发了对我国现有的诉讼理念、诉讼文化、诉讼程式从宏观体系到具体规范的全面反思，建立完整系统的民诉法学理论体系的法哲学基础正在奠定。整个民诉法学界已经就一些基本的民诉法理问题展开了认真的讨论，并在一定程度上达成了共识：市场经济已经取代计划经济成为民诉法学研究的外在环境，以前苏联司法模式为代表的超职权主义司法理念已经丧失存在的价值，市场经济体制中所内涵的意思自治、自我处分、自我责任等社会理念正在召唤着民诉法学研究价值理念的一种根本性的转变。在长期失衡的诉讼天平上，诉权（相对于审判权）正在重新找回应有的地位：当事人的程序自主权、处分权、参与权、选择权等分别以处分权原则、辩论原则、证明责任规则等为基础开始在民事诉讼法学研究中占有举足轻重的地位。基本价值理念的转变可以使民事诉讼法学研究突破那些传统意义上的“禁区”，造成研究领域不断扩张的一种趋势：从民事诉讼基本理论的层面看，程序价值理论、民事诉讼目的理论、民事诉讼法律关系理论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论已经成为专门研究的核心。学者们也越来越看重各基本理论相互之间在逻辑体系上的一致性，试图建立一种整合、统一的民事诉讼法学基本理论框架；从具体制度的理论设计层面来看，构思日趋精密，且具体制度的理论设计日益与处于形成阶段之中的基本理论框架相结合，在获取其基本性理论支撑的同时也为基本理论框架的构建提供着实证性的分析语境。有关程序价值理论的研究已经在逐步打破程序法是实体法的助法”的传统观念，程序的正义、效率等独立价值已经开始作为相对独立的研究客体进入民事诉讼法学的研究领域。社会发展造就了民事案件在类型上的多样化和案情上的复杂化，而我国的传统民事诉讼法学强调一种案件事实的客观再现，对案件裁判的评价采取单一的实体性标准，这就必然导致一种内在的紧张状态，影响作为一种相对独立价值客体的程序自身价值的实现。民诉法学为这一紧张状态找到了缓解的途径，那就是对民事法律体系（主要由民事实体法和程序法两部分构成）的价值结构进行彻底的重组，提升程序法本身的价值含量，弱化其对实体法律的依赖：案件事实的客观再现让位于审理程序实质性参与下的法律真实，裁判结果的衡量标准也由单一的实体法依据转向对程序本身所蕴涵的正义价值的强调，程序本身的积极、正规运转正在取得与裁决的实体性正义同等重要的地位。程序价值理论已经不再满足于仅仅强调程序价值相对于实体价值的相对独立性，对程序价值的系统性分析已经展开。有学者将程序的价值解构为内在价值与外在价值，认为内在价值包含程序公正和程序效率两个方面，而程序的外在价值则由实体公正、社会功能的实现、与实体法的协调运作三个方面构成，并在民事诉讼的具体制度（举证责任的分配、民事执行程序等）设计中展开对程序价值的实证性分析。
　　姑且不论其理论主张正确与否，这种研究方式本身就是在研究领域和方法论上的一种重大突破：程序取得了与实体相提并论的独立地位，并力图通过对程序价值的系统分析使这种独立地位理性化，通过实证性分析使这种独立地位现实化。
　　民事诉讼目的理论的研究也得到了深化。有学者提出：“民事诉讼目的论的意义，在于它对民事司法制度、审判机能、诉讼机能、诉讼体制构造以及民事诉讼法的解释以至民事诉讼法学研究都会产生重大影响。”因此，有必要将诉讼目的理论与诉权理论及司法制度的作用结合起来，追求民事诉讼法学理论体系的整合性。并且认为，在民事审判权与民事诉讼的关系上，国家设立民事诉讼的目的应当体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求之诉讼目的的结合：即旨在解决民事纠纷。
　　另有学者认为，我国现阶段民事诉讼的目的分为三个层次：实现权利保障是民事诉讼的基本目的，解决民事纠纷是其直接目的，维护和实现社会秩序、经济秩序的稳定是其最终目的（或间接目的）。“三者内容交叉，是相互依存、相互作用的统一体。”何文燕、廖永安：“民事诉讼目的之界定”，载《法学评论》1998年第5期。另有人提出利益保障说，即认为民事诉讼制度的目的应是实体利益和程序利益的提出、寻求和实现。李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第183页。
　　所有这些研究都体现了这样一种趋势：民事诉讼目的理论不再囿于“目的”一词本身的语词含义，它必须与民事诉讼程序价值理论相沟通，逐步发展成为一种将程序价值理论的研究成果导入具体的立法、司法实践的过渡性理论设施，在程序价值理论的支撑下为立法和司法实践提供“目的”层面的理论支撑。在这里，民事诉讼目的理论不再是孤军奋战，它与程序价值理论、诉权理论、既判力理论等之间开始形成一种密切的结合关系，相互发挥着理论层面的支持作用；它也不再是一种曲高和寡的理论呻吟，而逐步回归于其原创性含义：来源于立法、司法实践，并最终回归立法、司法实践。
　　诉权理论也有所发展。传统民诉法学对二元诉权说情有独钟，为这一学说的合理性进行论证而不遗余力，认为：“二元诉权说从实际上反映了‘公力救济’的要求，从法理上同权利的强制性相协调，在内在构成上与诉权成立要件的划分也有着一致性，因而是关于诉权的正确模式。二元诉权模式表明，诉权实际上是民事实体法和民事诉讼法对受到侵犯或发生争议的民事权益共同及分别给予保护的问题；在概念上诉权是关于诉的权利，亦即当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时请求法院进行审判以强制实现其民事权益的权利，诉权与审判权相对应；在内涵上，诉权二分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，后者是当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。”
　　同时特别指出：“传统诉权的二分中有的说法有不当之处，主要表现在把实体意义上的诉视做原告通过法院向被告提出的实体权利的请求，实际上把诉的对象理解为被告……而实体意义上的诉指向法院。”比较民事诉讼法学的发展使得引进大陆法系的一元诉权理论（包括私法诉权说和公法诉权说）和二元诉权理论，并在更新、更深的层面上探讨我国传统二元诉权理论的源与流成为可能。而且这种引进已经不再局限于表层理论，而是将这些诉权学说放在大陆法系所代表的规范出发型民事诉讼和英美法系所代表的事实出发型民事诉讼的诉讼整体语境中展开分析，对比评价一元诉权学说与二元诉权学说的优劣得失。并进一步在对民事实体法（学）与民事诉讼法（学）的关系进行定位分析的基础上，从宪法及由其所统帅的整个法律体系中探求诉权理论的制度根源，将诉权理论的探讨与民事诉讼法学方法论的再构造结合起来，力图提出一种兼容并蓄的“新诉权理论”。江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版。
　　在这里诉权理论的探讨日趋多元化，而且与民事诉讼的方法论体系相融合，立足于整个法律体系和民事诉讼法学理论体系，追求多元互动下的一种升华。
　　在诉讼标的理论上，已经有学者开始着手构建我国的民事诉讼标的基本理论，力图改变我国民事诉讼法学在这一领域长期以来无所建树的状况。有学者指出，我国民诉法学界对诉讼标的的确定标准及诉讼标的理论意义的认识是有缺陷的，不应将诉讼标的仅仅作为诉的要素之一进行理解，诉讼标的理论的浅薄是实践中存在的许多问题（特别是案由确定混乱）的根源。运用比较的方法分析了大陆法系国家各种诉讼标的理论的利弊得失，确立了构建中国民诉法学诉讼标的理论的立论前提，进而认为在中国建立民事诉讼标的理论应主要借鉴大陆法系新理论中的“二分肢说”，结合我国的理论基础和实践环境加以修正，最终形成自己的“新二分肢说”。江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第61～115页。
　　也有的学者不是从理论体系的整合、统一，而是从理论构架的实践价值出发，认为应根据诉的不同类型认识诉讼标的，采用不同的区分标准。其中，给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方应履行之给付义务的诉讼请求，它以产生具体给付请求的特定行为或事件为识别标准，进而可以避免传统理论在请求权竞合上的难题。确认之诉和变更之诉因为不存在请求权竞合的悖论，就可以将诉讼标的等同于当事人向法院提出的要求确认和变更实体法律关系的诉讼请求，而将处于争议中的实体法律关系作为其识别标准。张卫平著：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第233～242页。
　　既判力理论是民事诉讼基本理论体系中最靠近审判程序本身的一部分，它向前决定着一项诉讼在程序上的完结，向后预瞻着一种诉讼请求在实体意义上的满足。我国民事诉讼中存在的一系列问题，如终审不终局、再审无节制、终局判决难以得到有效执行等都与既判力理论的孱弱有莫大的关系。而且，既判力理论作为民事诉讼法学的基本理论之一，是在理性上区分大陆法系规范出发型民事诉讼和英美法系事实出发型民事诉讼的关键所在，英美法系国家没有形成既判力这一理论概念，但这一概念的内涵却隐藏于其博大精深的判例法传统之中，构成这一传统的核心基础。我国民诉法学界有关既判力理论的研究已经有所发展，既判力概念的表层含义正在厘清，它与“一事不再理”的司法原则的相互关系得到了重新审视。有学者指出：既不能把既判力理论作为完全游离于“一事不再理”原则之外的一种制度，也不能用“一事不再理”原则消弭既判力理论存在的必要性。叶自强：“论判决的既判力”，载《法学研究》1997年第2期。
　　两者各有存在的必要、探讨的价值和应用的领域。
　　随着方法论的多元化发展，研究领域的不断开拓，中国民事诉讼法学正由传统的注释法学向理论法学进化。各基本理论在运用比较的方法、历史的方法、系统的方法、经济分析的方法以及社会学方法构建自身理论体系的同时，渐趋于追求各自作为民事诉讼法学基本理论体系的不同组成部分时相互之间的一种整合与协调。而这种由注释法学向理论法学的转变也将改变民事诉讼法学理论与立法、司法实践的相互关系。发端于20世纪80年代末的审判方式改革一直受到来自民事诉讼法学界的理论支撑，但这种支撑充分体现了注释法学的滞后性特征，在实践与理论的对话中，理论始终处于随从地位而落后于实践的脚步，这不仅导致了整个司法改革的令出多源，最终也必然使相当一部分的改革措施归于流产，白白浪费司法资源。整合、统一的民事诉讼法学体系的建立和完善将改善民诉法学理论相对民事诉讼立法与司法实践相对落后的地位，使理论能够真正地站在实践的前面，对整个立法与司法实践起到应有的统帅、引领作用。施行于2002年4月1日的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就充分体现了这一趋势：它对当事人举证范围的界定及对举证责任的分配充分吸收了近年来学界有关证明责任理论的最新研究成果；参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第1～14条。
　　对举证时限和证据交换程序的规定得益于民事诉讼法学理论界有关证据失权制度和审前证据开示程序的前沿性研究；参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32～46条。
　　在证据的审核认定这一部分中，它在民诉法学界有关自由心证原则的研究基础上力图建立“中国版"的自由心证原则，并史无前例地将以前只存在于理论概念领域的法律真实（第63条）、非法证据排除规则（第68条）、补强证据规则（第69条）、高度盖然性的证明标准（第73条）、事实自认（第74条）、妨碍举证的推定（第75条）等上升为制定法形态的制度设计。这就表明理论研究已经不再是只为立法与司法提供事后性的解释性支撑，它开始通过多种研究方法的综合运用站到了立法与司法实践的前面，理论研究的成果成为司法改革的指导性诱因，研究成果的不断积累和系统化，必然导致整个民事诉讼法律体系走向系统化，制定一部完备、可行的民事诉讼法典的时机将会到来，而且这部法典的成功制定必须借助于民诉法学以多元化的方法论构建起来的逐步完善的民诉法学理论体系的指导和规划。
　　程序的设计是民事诉讼法学界近几年探索的又一领域。总体来看，根据域外的民事诉讼立法，单一的程序设计是难以应对复杂的民事案件的多重性的。实践中，民事案件有简有繁，有财产之争也有人身关系之纠纷，有传统的案由也有新颖的案情。多样性与多样化客观要求程序的多样化，于是，有学者在介绍域外的简易程序、家事程序、人事诉讼程序等，对普通程序的安排也正采取逐步过渡的办法，主张引进准备程序的有之，主张引进对抗制的也有之。在审级制度的设计上，不少人提出废除二审终审制，建立三审制度，还有人主张取消审判监督程序等。
　　（二）存在的缺陷
　　１、对民诉法（学）的宪法基础缺乏足够的重视与探究
　　民事诉讼法是国家法律体系的一个组成部分，民事审判制度则是作为国家司法制度的一部分而存在，宪法作为一国的根本大法，它决定着国家权力的组成、结构状态，统帅着整个法律体系和整套司法制度。民事审判权乃至整个司法的独立问题，取决于对司法权和司法部门在整个国家权力体系和国家机构体系中的宪法性定位；民事诉讼的目的以及当事人与法官在诉讼中的职能分配要取决于宪法对审判权的功能性定位；而宪法对作为人权的一个基本组成内容的诉权确认则是民事诉讼程序正当化的一个原创性基础要件；宪法制度所确定的司法理念渗透于民事诉讼法学理论和具体制度的每一个细胞，司法体制制约着整个民事诉讼法的制度框架和制度运作环境。因此，民事诉讼法学和民事审判制度的研究应对其宪法基础给予足够的关注，《比较民事诉讼法》2000年卷中的《宪法与民事诉讼程序》一文（陈刚、汪三毛著）就是在这一角度上的一种很好的尝试。但从总体上看，我国的民事诉讼法学研究没有一种从宪法出发看待问题的自觉性，宪法理念难以渗入民事诉讼法学研究的各个领域，民诉法的宪法基础尚未得到应有的重视。
　　2、缺乏与民事实体法学研究的必要沟通
　　强调程序的独立价值并不意味着要割裂程序法与实体法之间存在的内在的密切联系，我国民事诉讼法学理论界已经就此达成共识：民事诉讼是实体法与诉讼法共同作用的“场”，民事诉讼法学不可能是与民事实体法学没有任何关联的自我封闭体系，将民事实体法学研究与民事诉讼法学研究相结合对于后者的进一步发展是至关重要的。尽管如此，由于缺乏来自民事实体法学界的默契，而总体上讲两个领域的研究主体在知识范围上又难以同时涵盖两个领域，作为两个学科，它们的研究仍然处于相互独立、各自为政的一种状态，沟通显得举步维艰。例如，在证明责任这一两大学科共同面临的重大课题上，它们似乎根本没有任何共同话语，民事实体法学对民事诉讼法学所致力的这一领域的研究关注甚少，在观察视角或是相关学术活动的交流上仍没有建立起经常性的沟通渠道。
　　3、诉讼基本理论研究缺乏一种具有逻辑内在一致性的法哲学理念的统帅
　　有时，过于侧重纯粹性理论的探讨，而缺少对具体诉讼制度理论设计的整合性深层支撑。有时，又难免重复注释性的老路。诉讼标的理论和既判力理论对确定诉的开始、合并与分离、终结，以及再审程序的发动条件等方面都具有决定性的意义，而目前的理论研究却没能自觉地将这两种理论加以整合。诉权理论与审判权理论的研究的结合有时又往往各执一词。
　　4、比较民事诉讼法的研究有待进一步加强
　　近年来民事诉讼法学界对美、英、德、日、法等法治发达国家的现代诉讼制度的传译大为增多，一方面是留学人员的回归，另一方面是理论文章的介绍，《法学译丛》、《中外法学》、《比较民事诉讼法》等为此作了较大的贡献。但主要是针对民事审判方式改革和司法改革的需要进行的字面评介，缺乏在系统理论统帅下对外国民事诉讼法律体系的系统性介绍。对外国民事诉讼立法的翻译是必要的，但理论性著作的翻译同样不可或缺（本人主持翻译的五本外国民事诉讼理论专著起到了很好的作用，但还不够，今后将继续此项工作），两者均有待进一步加强。比较民事诉讼法学研究需要从注释法学的基点做起，但必须要避免再次陷入注释法学一元化的泥潭，民事诉讼法学的比较研究应与其他综合性的研究方法（如社会学的方法、制度分析的方法、经济分析的方法）相结合，造就比较民事诉讼法学研究的一种升华，加强其在制度的功能比较和法律移植领域作用的发挥。应投入足够的力量关注域外法律文化与民事诉讼理论的关系。
　　5、实证性分析不足
　　在主观上，我国民诉法学学者普遍存在一种抽象化的日耳曼情结，而客观条件又为实证性研究的展开设置了重重障碍：由于社会信息传播渠道的相对匮乏，相关统计性数据的封闭性使学者们难以取得和占有第一手资料，已经形成的统计数据又总是落后于实践发展的脚步，这就造成了统计学分析的普遍性脱节和失真，使得统计学和实证分析的方法在我国民事诉讼法学理论研究和制度功能分析中的作用难以发挥。客观条件的限制又进一步加强了学者们的日耳曼抽象情结，造就了现在中国民事诉讼法学抽象性理论构造有余（此用词只是要表达其在数字上的优势，而无意对其理论内涵进行评判），而实证性分析严重不足的局面。
　　6在以简易程序改革、程序多元化、当事人的程序选择权、非诉讼纠纷解决机制为主题的理论研究中缺乏一种以功能分析为视角的结构性系统分析
　　这些领域的研究目前主要表现为对国外有关制度设计和司法改革措施的传译，这种传译停留于注释的层面，而缺乏系统的联络，对程序多元化的社会动因、环境和道德基础没有给予足够的重视，各种不同程序间的功能对接在理论研究中也没得到充分的体现：诉讼内的简易程序与诉讼外的非诉讼纠纷解决机制（又称为替代性纠纷解决机制，译自英文“Alternative Dispute Resolution”,简称ADR）之间尤其缺乏这种功能对照分析。要加深对这一领域的功能性系统研究，社会学的方法必须得到重视，要将纠纷的解决视为一个社会性概念（而不仅仅是一种诉讼概念），从社会这一更为广阔的视角入手，对程序的功能进行解构和重组。
　　（三）面临的任务
　　由于社会生活各个方面所发生的巨大变化，颁行于1991年的现行《民事诉讼法》法典已经呈现出与司法实践在一定程度上的严重脱节的态势，越来越难以适应形势发展的需要，为解决这一难题，最高人民法院已经颁布了很多司法解释，甚至很多高级、中级，乃至基层人民法院也自行出台了大量有关民事诉讼的规范性文件，其中很多内容与《民事诉讼法》的规定相冲突，为避免法治原则受损，这种状况应尽早终止。按照宪法的规定，全国人大常委会的立法解释权本来可以承担起修订、完善民事诉讼立法，以缓解这一状况的任务，但它却对此长期搁置，再加上理论研究的步伐加快和司法改革经验的日益丰富，民事诉讼法学理论研究必须努力创造修订《民事诉讼法》的理论氛围，为民事诉讼法的修订推波助澜。
　　民诉法学理论应为《民事诉讼法》的修订提供一种全局性的诉讼理念指导，推动一种价值观念的转变，树立程序本位的理念，提升诉讼程序相对于诉讼结果的地位，明确程序法相对于实体法的独立价值，将程序公正、程序效率、程序安定……融入到程序本位理念当中，推动一种程序价值观的根本性转变。同时，对作为程序本位理念的辅助性设施的程序约束机制（包括程序的自我约束、审级监督与再审监督等）、当事人的程序选择权等也应给予足够的重视。
　　民事诉讼法学研究也应对立法体例选择问题加以关注。大陆法系民事诉讼立法不断分立的趋势，是否适用于我国的民事诉讼立法？如果要分立，又究竟分立到哪种程度？对此，目前理论界有三种主张：第一种主张可称之为“大分化说”，认为应当将执行程序、破产程序、民事诉讼证据制度分离出去单独立法；非讼程序和人事诉讼程序由于采用职权探知主义，而不采辩论主义，故也应单独立法；法院调解的改革应当实行调审分离，因而调解程序也有必要分离出去；涉外民事诉讼程序则应当纳入国际私法，制定一部包括实体法规范和程序法规范在内的国际私法法典。将上述各种程序制度分离出去之后，未来的《民事诉讼法》仅仅规定审判程序中的诉讼程序部分。第二种主张可称之为“小分化说”，认为可将强制执行程序和破产程序进行单独立法，而其他内容仍然规定在《民事诉讼法》中。第三种主张可称之为“中分化说”，认为应当将强制执行程序、破产程序、非讼程序、人事诉讼程序分化出来单独规定，保全程序则可纳入执行程序中予以规定。对各种主张的存废取舍就有待于理论探讨的进一步明确。
　　民事诉讼法学还应跳出纯粹性理论研究的框架，将纯粹性理论研究的成果最大限度地应用于具体制度的理论设计，在统一的理论指引下追求具体制度构造的内在整合。这种具体制度的理论设计必须追求一种系统性和全面性，不仅要囊括，而且要超过《民事诉讼法》可能涉及的领域，只有如此才能在具体制度设计层面为这一修订提供全面的理论支撑。

三

　　在这样一个民诉法学研究方法日趋多元的时期，《比较民事诉讼论丛》必须为民诉法学比较研究方法的深化发展提供一个阵地，展示比较民事诉讼法学研究的最新成就，预测比较民事诉讼法学的未来发展趋势。而且在这一阵地上作战的将不只限于比较研究的方法，它还有待社会学的方法、经济分析的方法、制度功能分析的方法、统计学的方法、实证分析的方法……的加盟，体现不同研究方法在功能上的互补作用，取人之长，补己之短，将这些研究方法综合运用于民诉法学的各个具体领域，推动民诉法学的进一步发展。
　　如前所述，民诉法学理论研究必须为民事诉讼立法提供全面、系统的理论支撑，而民事诉讼立法必然会涉及制度移植（包括观念的移植和具体制度的移植）这一关键性问题，就此民诉法学比较研究必须肩负起全面、系统地介绍国外民事诉讼制度的使命，加强对西方法治发达国家民事诉讼立法的翻译介绍及对理论著作的翻译引进，争取为制度功能比较研究和制度移植作出实质性的贡献。比较民事诉讼研究不仅要注重基本理论领域的研究，促进中国民事诉讼法学由注释法学向理论法学的彻底转变，而且要将研究的领域扩展于每一项具体民事诉讼制度，不仅在宏观上，也要在微观上为中国民事诉讼立法提供来自国外的制度借鉴，而且在这一过程中要尽量追求对国外现存民事诉讼制度的整体性、系统性介绍，强调从宏观到微观的比较分析，以及各个具体研究领域间的内在逻辑一致性。只有这样，比较民事诉讼法学才能将自己的价值全面、切实地体现于中国民事诉讼立法的过程中，为其提供丰富的国外制度借鉴资源和全面、系统的理论支撑。笔者曾在中国人民大学法学院江伟教授主持的一次比较民事诉讼法学国际研讨会的总结词中说过：“中国民事诉讼制度的改革要借鉴外国的经验，但它应当而且必须走自己的路。我们既不能故步自封，也不能囫囵吞枣，要严防输血反应。
　　会上，不少外国朋友谈到的一个观点即法制要考虑文化的背景是值得我们考虑的。窃以为，在学习和借鉴的过程中，应当吃透‘四头’，即外头、里头、上头、下头。所谓外头即吃透人家的经验和做法，要全面地审视、科学地分析；所谓里头，是说要认真研究自己国家的国情，须知中国的发展与世界发达国家相比还存在相当的距离，而法律是必须与经济的发展相适应的；所谓上头，是说要认真领会立法者的意图和国家的政策；所谓下头，即要深入下去了解民情民意，了解审判实践。本次会议王亚新教授等人提交的《关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告》，可以说已为我们提供了一个很好的范例。”

四

　　《比较民事诉讼法》1999、2000年卷之所以能够取得我国民诉法学界的一致肯定和好评，是因为得到了来自各界的大力支持。为报答这种支持，本《论丛》将承其前身，以西南政法大学民诉法学研究群体为基础性依托，吸收民事诉讼法学各领域比较研究的最新成果，以书代刊，采取年卷的形式发表面世。全国民诉法学各界包括实务界的大力支持是其冀以成功的关键，衷心希望社会各界关注、批评、建议，欢迎同仁赐稿。
　　寥寥数语，是为序。

　　　　　　　西南政法大学比较民事诉讼法研究所所长
　　　　　　　　　　　博士生导师田平安教授
　　　　　　　　　　　　　2005年6月18日　


章节目录：

(1)雄关漫道真如铁而今迈步从头越（代序言）
【民事程序制度】〖〗
(1)英、德民事上诉制度改革述评／齐树洁
(35)对两大法系民事诉讼中当事人诉讼权利的比较法考察／黄娟
(89)论小额利益诉讼／李祖军／唐斐
(119)文书提出义务比较研究／黎蜀宁
(142)英国家事诉讼程序介绍／赵信会
(164)民事判决表现形式比较研究／罗筱琦
【民事证据制度】
(190)德国民事诉讼证据基本理论／田平安／蓝冰
(215)差异与成因：两大法系民事诉讼证明标准比较研究／刘春梅
(249)日本与美国民事证据开示制度的比较研究／廖中洪／徐波萍／刘翠萍
(265)德国的证明标准的减轻理论之研究——以表见证明为中心／吴杰
(290)大陆与澳门民事证据制度比较研究／程春华／廖荣兴
【司法改革与国外司法制度管窥】
(306)司法改革与经济发展／肖晖编译
(324)美国法官选任制度考察／黄宣／范森凯编译
(340)日本民事诉讼程序改革述评／蔡国芹／冯磊编译
(357)国民视野中的日本民事司法／相庆梅编译
【ADR与调解制度研究】
(390)新的正义模式：美国《ADR法》丁宝同／朱蓓予编译
(419)日美法院附设调解与我国法院调解的比较研究／孔令章
【法规译介】
(434)《国际商会友好解决争议方式规则》介绍／杨树明／安丰明译
(451)《比较民事诉讼论丛》稿约