图书文摘:

商法不能有公法化倾向吗?
　　　——任尔昕|石旭雯
　　公、私法的划分尽管一向没有统一的标准，但自罗马法以来，人们都承认将法作这样的划分。查士丁尼曾指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”大陆法系国家大都认为商法和民法一样，都属于私法。

　　从直接渊源上讲，商法产生于中世纪欧洲地中海沿岸城邦国家的商人习惯法，这种习惯法被认为是只适用于作为社会特殊阶层的商人们之间商业交易的特殊规范。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人们提供法律规则和救济措施，这样日益壮大的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家的体系，只能以民间法的样态存在。”这一时期，商人法从规范的对象来说是商人间商业交易，从制定主体上看是商人阶层。这种局面，在客观上排除了国家权力进入商法领域的可能性，况且由于当时商事交易的规模亦不可能危及国家利益，因此，此时的商人法应该说是纯粹意义上的私法。

　　在商人法被纳入国内法相当长的一段时间内，由于国家的功能被定位为“资本主义的守夜人”，国家实行自由竞争、自由放任的政策，商事交易活动被认为是私人之间的事，因此，商法仍属于私法。但由于两方面的原因使商法有了某些公法的色彩。一是为了政治统一的需要，各国大都把原本由各商人团体自主行使的对商人进行自律管理所享有的权力，如商业登记等由国家行政或司法机关行使。二是基于对一些新的商主体交易方式的不信任，各国往往对其加以限制。例如，18世纪初，法国和英国经历了股票风潮，结果许多小股票持有者大规模破产，这就导致对股份有限公司这种新的商主体的不信任。18世纪20年代英国议会通过的著名的“泡沫法案”就是最典型的表现。该法案针对当时英国殖民公司南美公司在南美进行股票投机的“南海泡沫”事件，对股份有限公司的设立作了诸多限制。

　　20世纪以后，由于现代国家干预主义经济学派的出现和被广泛地采纳，国家在社会经济领域中的活动日益扩张，出现了“私法公法化”的倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域。这种倾向的出现主要有以下原因：一是国家的功能定位发生了变化，国家不再被作为“守夜人”看待，通过国家的积极作为来促进经济发展的思路备受推崇，在此情况下，国家的经济职能色彩和干预意志被越来越多地通过商事立法体现出来。二是商主体法定原则的确定。现代各国一般都制定有大量的强制性规范以对商主体的资格加以严格控制，形成了商主体严格法定原则，主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。商主体法定原则的确立，使商法特别是商主体法中出现了大量的公法规范。三是对商主体存在目的的重新定位。传统的商法理论认为，营利是公司存在的惟一目的。但在20世纪60年代以后，公司的绝对营利性目的被修正，公司被认为不能仅仅以最大限度地为股东们营利作为自己惟一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。对公司社会责任的强调，在公司法的立法上必然表现为更多的强制性规范(公法规范)的出现。

　　还有一种现象应引起我们的充分注意，在私法公法化的发展趋势下，商事立法领域内，还出现了一种“反公法化”的倾向，如公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义，法定资本制改为授权资本制或折衷授权资本制，对一人公司的普遍承认，最低资本要求的取消或降低，等等，都是在强化商主体的营业自由。这种反公法化的倾向至少表明：在商法公法化的同时，存在着一种与私法公法化相对抗的力量。

　　可以看出，商法从中世纪的商人法经近代民族国家而发展到今天，经历了一个从纯粹意义上的私法到具有了某些公法因素的私法，再到公法规范在商法(特别是公司法、证券法)领域内的普遍存在，以及某些领域内“反公法化”的发展。这种发展，从某种角度看，正是商法能够历经数百年而仍呈现出勃勃生机的主要原因。如果没有诸如公司转投资的严格限制、登记和公告程序的严格规定以及法定公积金、公益金提取比例的强制规定，以及违反规定时的严格法律责任等强制性规范(公法规范)这样一些新的法律设计，没有对已经过时的自由主义的规范进行改造，商法可能早就被淹没于浩瀚的历史陈迹之中了。

　　那种以民法与商法的同源性、商法的商人自治特性及遵从“商”的便捷性要求都根源于“私”的交易和信用关系，得出商法是私法的结论的观点，存在着以下方面的问题：一是将商人习惯法的私法性作为商法永恒不变的特征，将商法定格于民族国家出现之时把商人法纳入国内法的民商分立之商法，除此之外，对商法“私法”特性的任何修正和自由主义被抛弃后商法的任何发展，都认为是对“商法”的“离经叛道”，都不应再称为商法的观点，实质上是一种静止观。事实上，如果按照前述维特根斯坦的“家族相似性”原理，我们可能找不到早期商法和现在商法的任何共同特性。二是“商”的便捷性要求在现代社会大多是通过强制性规范实现的，如商主体法定原则，实质上降低了投资者的谈判成本和交易相对人的了解信息成本，使设立公司更加方便，也使交易相对人和公司进行交易时更为放心。可以说强制性规范使“商”的便捷性要求比在商法的“私法”定性中更易得到实现，“私”的交易和信用关系并不能成为使商事交易更为便捷、快速的惟一原因，也不是最重要的原因。因此，从商事便捷和快速计，商法的公法化有利于促进这一目标的实现。

　我们强调商法的公法性，并非认为商法就已经“蜕化”为公法了。事实上，商法中“公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性”。纵观商法几百年的发展历史，尽管公法规范呈增多之势，但这些公法规范只是为私法规范能更好地运行提供良好的环境，而非替代私法规范。因此，虽然已经有很明显的公法化趋势，但仍然只能认为商法仅是国家公法限制和干预较多的一个私法领域。从另一个角度讲，商法是建立在市场经济当事人意思自治这个私法原则基础之上的，但市场经济又需要安全，安全则体现为国家的必要干预。国家的干预是在商法中通过公法规范体现的，但国家干预仅是对当事人意思自治原则的限制而非排斥。

　　综上，我们的观点是：商法的公法化实质上是商法在几百年的发展过程中为适应不断变化的社会经济环境而做出的自我调整。这种调整是商法作为规范商事交易的法律能永葆青春的根本之所在。