纯粹经济损失的几个问题（代序言）

张新宝

一、从不同法系中侵权责任法保护的权利和利益看纯粹经济损失问题

纯粹经济损失（pure economic loss）是侵权法里所讨论的经济利益损失。这种经济利益损失是否应受法律保护、如何受到法律保护以及在何种程度上受到保护，都与不同法律制度里侵权责任法的权利和利益保护体系密切相关。

《德国民法典》主要通过对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举（第823条第1款）来实现侵权行为的类型化，此外通过“违反保护他人目的的法律”（第823条第2款）、“违反善良风俗的故意损害”（第826条）、保护信用（第824条）等补充规范来完成对自己加害行为的规定。由于列举的方法使侵权行为法的调整范围过于狭窄，在后来的发展中，德国最高法院根据《民法典》第823条第1款创设了“一般人格权”和企业或者经营者的“营业权”，而德国学者则发明了缔约上的过失责任理论、具有保护第三人功能之契约的理论、侵害纯粹经济利益的侵权行为理论，以实现对民事主体利益的保护。基于这种列举式的方法，纯粹经济损失未被列入德国侵权行为法的保护范围。除了非常特别的情况外，德国法倾向于将所涉及的财产利益其留给合同法处理。

《法国民法典》第1382－1384条首创了侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错（故意和过失）侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为（以被侵害的绝对权利为划分标准）进行列举性规定。 在司法实践中，凡是符合“一般条款”规定的全部要件之行为，都被认定为侵权行为，加害人应当承担相应的民事责任。这种立法模式具有高度的包容性和扩张性。基于此，法国将纯粹经济损失纳入一般条款的保护之中，将是否违反一般条款遂作为判断纯粹经济损失是否具有可赔偿性的根本依据。也正因为这一原因，读者可以在本书中看到，法国对纯粹经济损失的保护程度几乎最高，并且这种保护近乎是放任自由不受约束的。

英美侵权法的发展史是侵权行为类型化的历史，对不同权利和利益的保护，最初是通过普通法的令状，此后是通过不同类型的侵权行为（即对加害行为的类型化，而不是以被侵害的权利和利益为标准进行分类）来实现的。现代英美侵权法里，对纯粹经济损失的讨论是和过失行为（negligence）里的注意义务（duty of care ）相联系在一起的。在过失侵权行为里，注意义务是一个法律问题，法官通过判断特定情势下是否存在注意义务，来判断受害人利益是否应该得到保护。基于此，法官将注意义务作为一个控制手段，以此来实现长期以来的司法政策。这种控制手段是通过判例的约束力实现的。对纯粹经济损失的保护，也采取了限制性的司法政策，仅在有限的情势下而通过类型化获得保护。 相比较而言，在美国法中，这一规则就不是那么重要。作为例外的是，自20世纪60年代起至今，在产品责任案件中，美国法院开始关注并采用经济损失责任排除规则。

二、纯粹经济损失、间接经济损失以及间接受害人的利益保护

学理上通常将经济损失划分为直接经济损失（direct economic loss）和间接经济损失（consequential economic loss）。前者指侵权行为或准侵权行为直接导致的受害人财产毁损或财产减少（如支出医疗费）。后者指受害人因为直接经济损失而此后再次发生的损失，如某些可得利益的丧失，如营业利润的损失、误工工资的损失等。纯粹经济损失与直接经济损失的区分，是一种技术性的区分，即纯粹经济损失与直接经济损失所涉及的财产利益没有直接关联，而是属于另一个财产利益集合。例如，A侵害了B的财产，B因该财产不能再利用而失去租赁收益，C因不能租赁该财产而发生停工，在此种情况下，B的财产受侵害属于直接经济损失，他失去的租赁收益属于间接经济损失，而C的停工损失则属于纯粹经济损失。对纯粹经济损失与直接经济损失做出区分，在自然逻辑上是难以实现的。但在司法中，不对之进行区分就无法切断诉讼的链条，将会有无穷无尽的“纯粹经济损失”有待处理。而这便是纯粹经济损失理论作为法律工具存在的一个重要理由。

纯粹经济损失概念的提出，突出了对间接受害人利益的保护问题。一般说来，只有侵权行为（包括准侵权行为）的直接受害人有权主张损害赔偿。但是在有的侵权案件中，不仅直接受害人受到财产或人身方面的损害，而且第三人如直接受害人的近亲属也遭受类似的损害。在加害行为致人死亡的案件中，受害人的被抚养人（也许不是法定的继承人，如长期同居而没有结婚的“女朋友”）可能损失抚养；在加害行为致人伤残的案件中，受害人的妻子可能因此丧失男女之间的某些天伦之乐。前者被一些人归入纯粹经济损失或者与纯粹经济损失密切联系的间接（第三人）经济损失；后者则可以称为间接（第三人）纯粹精神损害。这样的损失（尤其是后者），是早期的法典起草者未充分考虑到的。但是，对这样的间接受害人不予以某种救济又显失公平。也正是通过纯粹经济损失和纯粹精神损害的概念，在司法实践中我们可以对间接受害人之利益进行类型化处理，进而在有限的范围内实现对其利益的保护。

三、谨慎把握诉讼闸门

诉讼闸门理论是通常被提出来支持纯粹经济损失赔偿责任排除规则的根本理由。该理论的核心主张是，在很多情形下，纯粹经济损失的发生非常具有偶然性，而受害人的范围难以确定，损失大小更是难以认定。若在这种情形的案件中允许纯粹经济损失获赔，一方面会引发无数诉讼以至使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面对纯粹经济损失施以普遍宽泛的责任将给被告过重的负担，由此有失公平。丹宁勋爵即认为，“如果对这种特殊风险的经济损失之主张予以支持，那么诉讼将永无终止。有些是正当的，但很多可能是夸大的，甚至是错误的。” 应予指出，诉讼闸门理论不独为某个法系所主张。总体而言，在那些英国和德国法律文化有决定性影响的国家里，诉讼闸门理由多半是被不假思索地接受了下来。而在深受法国法律文化影响的国度中，这一理论却并不那么受到欢迎。

诉讼闸门无疑具有控制不当诉讼，节约司法资源和限制加害人责任的积极意义。但是应当看到，随着大量纯粹经济损失案件的产生，基于诉讼闸门的理由对纯粹经济损失一概不予补偿的做法已日渐凸现其失之公平正义的一面。正如本书所言，诉讼闸门的理由从来不被认作是一个科学的主张，也不是一个基于比较法研究得出的主张。事实上，并非所有的纯粹经济损失案件的受害人或损害赔偿范围都不确定，一律不予补偿在某种程度上放任了加害人的过错，而且很多时候这种过错与损害结果间的联系是非常明显的。为此，各国逐渐在司法实践中对诉讼闸门理论逐渐采取谨慎态度，对纯粹经济损失不予赔偿原则的适用范围进行限制，以尽量符合社会正义。

四、未必正确的建议

本书作者开宗明义地指出，纯粹经济损失是近来欧洲法学界讨论最多的问题之一。的确，这一问题不是法学家在书斋中臆造出来的，它是社会发展到一定程度为因应人类法律实践而提出的重要课题。这是一个普遍性的问题，对其进行研究的实践意义也绝不亚于其理论意义。作为横跨私法边界尤其是合同法和侵权法边界的纯粹经济损失问题的解决方式如何，在一定程度上涉及到未来合同法和侵权行为法的走向。在我们民事立法进程迅速推进的过程中，通过对这一问题进行探讨来推动对中国侵权行为法诸多基本问题的深入研究，既为迫切之需要又具重要意义。

本书作为纯粹经济损失方面的比较法著作，对当今世界主要法系和国家的立法、司法及法学理论都提供了翔实的素材和论证。相信本书的译介会在纯粹经济损失研究方面起到抛砖引玉的作用。本书译者之一张小义同志为笔者的博士研究生。我在推荐本书中文版时也希望他能够在未来的学习和工作中取得更大成果、更大的进步。近年教书课徒，我常常向他们强调谦虚谨慎。谦虚使人进步，骄傲使人落后。谦虚的人可以走得更远一些、更顺利一些。在此，将谦虚再次提出来，以为勉励。