国际商法论丛
对外经济贸易大学
国际商法研究所主办
（第5卷）

　　　　　　　　　　　　　　主编：沈四宝
　　　　　　　　　　　　　　副主编：王军 焦津洪
　　　　　　　　　　　　　　执行编辑：边永民

前　　 言
　　 春华秋实，夏去冬来，在新年的钟声里，我们又迎来了2003年。在过去的一年里，在我国经济继续快速增长的良好环境中，我们的法学教育和研究也不断繁荣起来。本刊收到了很多学界同仁和有为后学惠赐的佳作，对于他们的高谊厚爱，本刊铭感不已。
　　 本期共刊载了15篇论文，分别涉及公司投资法、侵权法、世界贸易组织法、合同法、代理法和替代的争议解决方式六个领域。在公司投资法栏目下，沈四宝院长撰写的《公司治理产生的背景及其主要法律措施》阐述了公司治理结构的概念，论述了其产生的必然性，分析了公司治理行为准则在公司治理中的实际作用和中国实施公司治理的特殊背景，并探讨了西方国家公司治理中某些我国可以借鉴的措施。邓莹琦的《英国公司法上越权规则的变迁》介绍了曾经在英美法系尤其是英国公司法上占据重要地位的越权规则确立、发展、弱化乃至被摒弃的演变过程，分析了其曾经发挥的作用和变迁的背景、原因，并探讨了该规则衰落后相关法律问题的处理。
侵权法板块中共有三篇论文。王军教授的《美国侵权法上的严格责任的原理和适用》阐述了美国侵权法上的严格责任的概念，介绍了严格责任规则的作用的演变过程，以及严格责任在今天的适用方式及其与过失责任的界限。叶强律师提交的《英国侵权法下的疏忽》介绍了英国侵权法中有关疏忽、谨慎和损害与疏忽的因果关系等内容。张平副教授撰写的《论美国侵权法上的精神损害赔偿》介绍了美国法中精神损害的概念和纯精神损害赔偿、精神损害赔偿的范围，并对照我国民法中的有关规定，提出了自己的立法建议。
在我国成为世界贸易组织的正式成员后，有关世界贸易组织法的研究骤然增多。本刊登载了四篇该领域内的论文。边永民副教授的《环境税和费的法律与国际贸易规则的协调》
讨论了征收环境税、环境费的国内法与国际贸易规则的协调问题。高建学、刘茂勇的《世界贸易组织争端解决机制中专家判案的审查标准》介绍了专家判案组审查标准的含义和由来，分析了《反倾销协议》中的专家判案组的审查标准条款，并提出了我国针对专家组判案标准所应采取的对策。 高屹的《WTO争端解决机制在服务贸易争端中的适用》分析了WTO争端解决机制适用于服务贸易时所体现出的不同特点，以及产生的一些特殊的法律问题。
　　 合同法是本论丛经常讨论和研究的一个领域。在这一期中，苗华律师提交的《电子签名之国际立法研究及理性分析》介绍了电子签名所涉及的主要技术和法律问题，提出了我国进行电子签名立法所应遵循的6个原则。杨溢的《论英美法上口头证据规则的例外》讨论了口头证据规则的各种例外情况。
　　本期还刊载了两篇代理法方面的论文。徐海燕博士撰写的《从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理法的完善》剖析了两大法系关于代理制度的法律规定的理论基础，探讨了被代理人身份不公开的代理和大陆法系中间接代理之间的区别，并对完善我国的代理法提出了建议。陈锋先生的《对表见代理构成若干问题的探讨------兼谈我国法律的相关规定》介绍了大陆法和英美法中关于表见代理的一些规定，对完善我国法律的相关规定提出了建议。
本刊在这一期的来稿中还收到了康明仲裁员以在国内发生的一例临时仲裁的案例为基础写成的《临时仲裁的成功实践以及相应的思考》一文，临时仲裁的案例在国内是非常罕见的。康明仲裁员的文章介绍了一例在中国境内产生的临时仲裁的成功案例，通过分析该案例，作者呼吁立法机关确立在中国境内进行临时仲裁的法律地位，从而完善仲裁制度。此外本期还刊登了高晓力博士生的《加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解》，该文介绍了替代性纠纷解决方式在加拿大的应用和发展状况，分析了这一解决纠纷方式与加拿大法院调解之间的不同，并指出了值得中国法院在调解制度上借鉴的方面。

　 《国际商法论丛》从本期开始，对版面和篇幅作了一番调整，原部分拟刊载的稿件将移至下一期刊登，同时期望各位同仁和读者继续支持《国际商法论丛》，使其成为我们探讨国际商法问题和繁荣国际商法研究的重要平台。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编者
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003年1月3日


目　 录


[公司投资法]
　公司治理产生的背景及其主要法律措施.......................................沈四宝
　英国公司法上越权规则的变迁....................................................邓莹琦
[侵权法]
　美国侵权法上严格责任的原理和适用.............................................王军
　英国侵权法下的疏忽..................................................................叶强
　论美国侵权法上的精神损害赔偿....................................................张平
[世界贸易组织法]
　环境税和费的法律与国际贸易规则的协调.......................................边永民
　论区域性国际组织的贸易环境规则....................................................甘英
　世界贸易组织争端解决机制中专家组判案的审查标准...............高建学 刘茂勇
　WTO争端解决机制在服务贸易争端中的适用......................................高屹
[合同法]
　电子签名之国际立法研究及理性分析.............................................苗华
　论英美法上的口头证据规则的例外.................................................杨溢
[代理法]
　从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理法的完善.................徐海燕
　对表见代理构成若干问题的探讨
　　　------兼谈我国法律的相关规定.................................................陈锋
[替代的争议解决方式]
　临时仲裁的成功实践以及相应的思考...............................................康明
　加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解..........................................高晓力

公司治理产生的背景及其主要法律措施
沈四宝
内容提要
本文主要阐述了如下五个问题：一、公司治理结构的概念。尽管目前对公司治理尚未有统一的定义，但各国普遍认为，公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下，处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。二、公司治理产生的必然性。文章分析了在股份有限公司中，因两权分离而带来的公司治理的必要性和可能性。三、公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果。文章集中分析了公司治理行为准则在公司治理中的实际作用。四、中国实施公司治理的特殊背景和任务。文章从分析我国企业改革的三个基本阶段出发，指出中国在目前阶段主要解决的是国有股一股独大又不能流通造成的特殊问题以及中国公司治理所肩负的独特的历史任务。文章第五个问题集中探讨了西方国家公司治理中某些我国可以借鉴的措施，包括管理者的诚信义务、公司的并购、拉票战、独立董事制度、股东的派生诉讼和集团诉讼、股份评估补偿权等。作者在最后提出了一个问题，即要将公司治理真正变为现实需要，应具备何种条件？
英国公司法上越权规则的变迁
邓莹琦
内容简介
本文主要内容为介绍曾经在英美法系尤其是英国公司法上占据重要地位的越权规则（ultra vires rule），该规则自确立至发展、削弱乃至被摒弃的变迁过程，分析其曾经发挥的作用和变迁的背景及原因，以及探讨该规则衰落后相关法律问题的处理，并对美国公司法在这一领域的发展状况略作介绍和比较。上述问题对于如何处理公司法人能力、交易安全与财产静态安全等问题，对于更好地理解越权规则的替代制度均有较大意义，对完善我国的相应立法和司法实践亦有借鉴作用。
　　本文第一部分主要介绍越权规则的含义与变迁。首先介绍了越权一词的原义，英国公司法上“越权行为”含义的发展，以及现代英国公司法上所确立的“越权规则”的明确含义和主要内容。其次，该部分回顾了越权规则的历史发展过程，包括该规则的确立，废除或改革该规则的的要求，传统上常用的对该规则后果的补救手段。最后，本部分重点介绍了自1972年英国加入欧共体后，公司法立法对越权规则所作的变革和对越权规则的彻底废除，即1985年公司法第35条和1989年公司法第35条。
本文第二部分着重对越权规则的变迁进行法理分析。首先，对越权规则产生和确立的理论背景、历史背景作了介绍。其次，本部分详尽分析了越权规则的理论缺陷和现实弊端。再次，本文接着分析了越权规则废除后公司章程目的范围的作用和效力，对英国公司法的有关立场进行了介绍。最后，对于越权规则废除后防止董事权力滥用行为、保障公司财产静态安全等法律问题的处理作了简要的论述。
本文第三部分则对英国法与美国法的有关问题进行了比较。这种比较也以越权规则在美国的历史发展过程为线索，介绍了美国判例法上的有关主要案例，美国成文法在各个阶段的有关规定，分析了英美法系两个主要国家在有关问题上的理论发展和立法等方面的异同。
最后，本文对英国公司法上越权规则的变迁进行了总结，概括了这种变迁所体现出来的现代民商法的发展潮流，对英国公司法上越权规则的废除作出了积极的评价。
美国侵权法上严格责任的原理和适用
王军
内容简介
本文共分七部分。
第一部分（传统的严格责任）揭示了，在英美侵权法早期发展的过程中，严格责任占据着统治地位，与此同时，过失责任也作为辅助的救济原则缓慢地发展着。笔者在这一部分的结尾部分表达了这样的观点：严格责任在英美侵权法发展的早期占据主导地位的原因至少部分地源于人的自然本性的两重性，即人与人之间相互独立又相互依存的两重性。然而，到了19世纪，过失责任得到了迅速的发展并取代了严格责任原来占据的统治地位。这主要是理性主义的产物，即贯彻保护工业发展的政策的结果。
第二部分（新的严格责任的产生和发展）详细介绍了英国法院1868年作出终审判决的赖兰茨诉弗莱彻案以及在该案的基础上发展的“超常风险活动”理论。文章指出，这一理论应20世纪的社会需要而扩展。此后，英美侵权法便开始了过失责任与严格责任的平行发展，即在原则上，在人们从事超常危险活动的领域实施严格责任，在其他领域实施过失责任。
第三部分（《侵权法重述》与严格责任的进一步发展）是本文的核心部分。这一部分介绍了美国的两次《侵权法重述》，特别是第二次《重述》规定的严格责任制度，并指出，这两次《重述》的发表标志着，在美国，严格责任的理论体系至此已完整地建立起来，确定严格责任的一整套方法由此得到了明确，严格责任与过失责任的界限也逐步得到了澄清。另一方面，涉及许多问题，美国法还表现出不稳定和继续发展的态势。
第四部分（产品责任领域的严格责任）揭示了，在美国，产品责任领域的严格责任与一般意义上的严格责任并不是同样的概念。在该领域，法律发展了一整套的特殊规则。总地说，在这一领域，原告负有的举证责任较重：他尽管不必证实被告有过失，但依然要证明产品的缺陷的存在，甚至要证明这种缺陷导致了不合理的风险。
第五部分（饲养动物引起损害的责任）简要介绍了这一领域有关严格责任的基本制度，并得出结论说，严格责任是这一领域的主要归责原则，但也有大量的例外；同时指出：这一领域的严格责任一方面是传统制度起作用的结果，同时又体现了超常风险理论的影响。
第六部分（工人赔偿领域的严格责任）揭示了，在工人赔偿领域，严格责任得到了最彻底的体现。在发生工伤事故的情况下，雇主几乎没有为自己辩护的任何余地。这种严格责任是由制定法明确规定的，是最典型的由社会政策发生作用的结果。
第七部分（结论）对美国侵权法上的严格责任的概念，其作用的演变，它在今天适用的方式以及它与过失责任的界限，作了简要的归纳。

英　国　侵　权　法　下　的　疏　忽
叶　强
论文提要
疏忽是英国侵权法的核心内容之一。作为一种独立的侵权种类，英国侵权法上的疏忽往往特指由于原、被告之间特殊的法律关系，使得被告对原告负有谨慎义务，而被告对原告的谨慎却未能达到法律所要求的程度致使原告遭受了损害。通过一系列的经典案例，英国司法界、理论界将疏忽的构成要素归纳为：(1) 原被告之间是否存在着某种特殊关系而使得被告对原告负有谨慎义务；(2) 如果被告对原告负有谨慎义务，被告是否违反了该谨慎义务；(3) 如果被告违反了该谨慎义务，是否给原告造成了损害；(4) 原告所遭受的损害与被告的疏忽之间是否具有因果关系；以及 (5) 原告的损害是否太遥远而不应得到法律的救济。
本文将围绕构成要素这条主线，对英国侵权法下的疏忽展开讨论。在主文的第一部分，作者首先讨论了疏忽的核心内容---谨慎义务，作者通过Donoghue v Stevenson等经典案例考察了英国司法实践是如何判定当事人之间是否存在谨慎义务的；随后，作者进一步讨论了谨慎义务的另一方面---谨慎程度；在此基础之上，作者最后讨论了与损害相关的两个基本问题：损害与疏忽的因果关系以及损害是否应该被救济。

论美国侵权法上的精神损害赔偿
张　平
内容提要
在美国的法律制度中，侵权是一种给他人造成损害的“不法行为”(wrong)，加害人须对受害者承担民事责任。加害人对受害人的赔偿常常包括精神损害的赔偿。本文分五部分阐述了美国侵权法上的精神损害赔偿制度。
文章的第一部分介绍了精神损害的概念、历史沿革以及纯精神损害赔偿。早在13-14世纪, 英国普通法中就有所谓的"毁损名誉"之诉。 在近代侵权法中, 英美法将精神损害看作是由身体损害而造成的精神痛苦，是附属于人身利益的损害的, 精神损害赔偿处于不明确的状态。后来, 随着人身权逐渐受到重视, 在人身伤害的侵权案例中, 法院对受害者精神损害方面的赔偿要求也给予了支持。由于司法实践中出现的例外情况越来越多, 法院放弃了只将精神损害赔偿作为附带诉因的做法, 对受害者提出的纯精神损害赔偿要求给予支持。
　　 美国法上的精神损害赔偿原则主要适用于因故意和过失引起的人身伤害案件中，本文在第二和第三部分通过相关的案例分别阐述了这两类情况。
　　 法院在处理被告故意导致原告精神损害的赔偿案件时,通常要求: 被告必须有主观上的故意以及粗暴和极端的行为, 而且实际发生在原告身上的精神损害必须是严重的, 原告才能得到精神损害赔偿。
此外, 被告故意给第三人造成的精神损害, 第三人的赔偿要求也可得到法院的支持。
法院在处理被告过失导致原告精神损害的赔偿案件时, 倾向于将此类精神损害看作是因恐惧而引起的。这也是现在一些规则的特点。因侵权法属于州法, 各州所采取的做法不同, 主要有以下4种: (1) 被告因过失未送死亡电报通知或送错了, 给原告造成精神损害, 原告可以得到精神损害赔偿。这同样适用于遗体处理不当引起的诉讼。(2) 一些州仍适用“碰撞规则”。该规则为被告提供了证明没有因过失伤害别人的机会。(3)有些州对此类案件的证据有很严格的要求: 必须有因精神损害而引起的、客观存在的病症为案件成立的证据。(4) "生理损害后果原则"是多数州适用的原则。依据该规则，原告只要有足够的证据证明其严重的精神损害实际发生了, 就可得到精神损害赔偿。
在处理因过失给第三人造成精神损害的案件时, 一些法院适用危险区规则, 而另一些法院适用Dillon规则或称可预见性标准规则。
在第四部分中，作者介绍了美国精神损害赔偿的范围, 以及20世纪80年代美国侵权法改革对精神损害赔偿数额的影响和法院在确定赔偿数额方面的做法。如果受害人受到严重的伤害或死亡, 原告与家人共同享受生活的权利以及享受生活乐趣的权利受到了侵害, 这些也是精神损害, 原告可以得到赔偿。对于死者的精神损害赔偿, 则适用各州成文法中的非正常死亡法和幸存法的规定。某一特定事件或因接触有毒物质致使原告担心自己的身体健康, 也是精神损害。但法院在处理此类案件时, 比较慎重。
最后, 通过对美国侵权法精神损害赔偿制度的研究，对照我国民法的有关规定，作者就此方面的立法问题提出自己的意见。在我国精神损害赔偿数额确定方面，本人认为，判例能给法官以感性的认识，因而可以参照先例。同时，可以借鉴美国法院在处理此类案件所采用最高限额的做法。根据我国的国情，精神损害赔偿数额不应超过国家上年度职工年平均工资的20倍。

环境税和费的法律与国际贸易规则的协调
　　　　　　　　　　　　边永民
　　　　　　　　　　　
内容提要
为改善和保护环境而征收环境税或环境费是很多国家都已经采纳的环境措施之一，我国也早已开征多种环境费，如排污费、倾倒费（适用于向海洋中倾倒废弃物）等，环境税的征收则很少，主要是矿产资源税。某些关于环境税和费的国内规章对进口产品也是适用的，对WTO的成员方而言，这些国内规章同时还要符合WTO的规则，不能负面影响进口产品的进口和销售。所以了解国际贸易规则对国内税费规章的要求不但有利于我国更有利地利用征收环境税费保护环境，同时也能知晓和理解我国的出口产品在其他国际市场上可能被要求支付环境税费的情况，从而能更加精心和科学地制定我们自己的环境税费制度。
本文首先介绍了环境税和费的概念、征收环境税费的经济学依据以及征税和收费对保护环境的效果。接下来，本文重点讨论了边境税调整措施。环境税和费的征收虽然是有利于保护环境的，但对于征收国而言，这类征税和收费也加重了国内生产企业或产品的负担，可能会使它们在国际市场上的竞争能力下降。如何避免这一负面效果的产生，同时又能使那些进口到征税国的、在其出口国没有被征收相似的环境税或费的产品在征税国与已征税的产品处于相同的竞争地位，这成了征税国要解决的一个难题。目前被采用最多的解决方法是采取边境税调整措施。本文详细讨论了边境税调整措施的实施条件、可进行调整的税费种类和存在的问题，这些也是实施环境税和费的法规时最容易发生国际纠纷的地方。
根据GATT有关工作组的报告和WTO 的相关协议，可以进行边境税调整的税收主要是间接税，对直接税进行调整，特别是退还或免除出口企业或出口产品的直接税是一种补贴行为，是违反WTO有关反补贴的协议的。在对间接税进行调整方面，有两个问题容易产生纠纷。一是对产品生产中的原材料和辅料所征收的间接税，只有在它们实际已转化到最终产品中的情况下，才可以对这部分税收进行调整；二是对生产和加工方法所征收的税或费是否可以进行边境税调整的问题，GATT规则对此并无十分清楚的规定，作者通过对WTO解决争端机构所做有关裁决的分析，倾向于认为可以进行调整。
最后，本文介绍了欧盟已经和准备实施的一些征收环境税和费的计划，并对欧盟征收环境税和费的做法进行了评论。欧盟是一个很大的市场，了解它的环境税和费的规章对每个要进入这个市场的国家和企业都是很重要的。

　　　 区域性国际组织的贸易--环境规则及其对WTO的影响
甘瑛

　　内容提要　
　　工业革命后，各国经济政策和人们的思想都以经济效益的最大化和物质财富的无限增加作为追求的目标，人们为从公共资源中获得最大限度的个人利益而竞相扩大利用资源的规模，导致自然资源和环境严重破坏，这在国际贸易领域表现为不考虑“环境成本”。20世纪以来形成的“可持续发展理论”主张人类的发展应实现社会、经济、资源、环境诸要素间的互适与协调，而且这种互适与协调应建立在满足当代，又不对后人构成威胁和危害的基础上。在国际贸易领域，可持续发展原则日益成为协调贸易和环境的主导原则。辩证地看国际贸易与环境保护的关系，贸易并不是造成环境问题的主要原因，但贸易把国际性需求与供给联系起来，就能直接或间接对环境造成正面或负面影响，二者应当是相辅相成，互相促进的，二者的紧密结合是社会、经济实现可持续发展的一个重要方面。
　　目前国际社会普遍认同可持续发展原则应当成为经济进步的基础，许多区域性贸易组织都在规制贸易的同时关注起贸易对环境的影响，并在程度不同上采取行动，尤其是以发达国家为主导的区域性经济组织，如欧洲联盟（EU）及北美自由贸易区（NAFTA），高水平的环境贸易标准日益实现，已在客观上逐步发挥其影响优势。本文分别对欧盟、NAFTA以及亚洲地区的区域性国际组织对贸易和环境之间的协调手段进行了阐释：欧盟在立法和司法方面已经把贸易、环境和经济三者结合到相当深层次的水平，它通过一系列措施在法律上协调整个区域的经济利益和环境利益；北美自由贸易区则通过NAFTA协议中的相关规定和“平行轨道”NAAEC的发展表明其在贸易-环境问题上的立场；亚太地区各种合作协议之间差别颇大，但随着与贸易有关的环境问题日益突显，促使亚太国家采取积极措施寻找贸易与环境之间的制衡点，争取更大范围的协调。
　　这些区域性组织在贸易-环境问题上的作法与推动力有力地影响着世界性贸易规则体系。就现阶段看来，WTO确实在一定程度上接受了或正在接受着它们的影响。乌拉圭回合最终达成的一揽子协议表明环境问题已经得到越来越大的重视。本文从WTO的宗旨、组织机构、具体规则以及争端解决实践等不同侧面对这些区域性国际组织的影响作用进行了具体阐释，并且指出在WTO内贸易-环境问题的矛盾错综复杂，无论是GATT/WTO规则还是国际环境协定，其制定和实施应在各方面向发展中国家合理倾斜，发达国家有义务帮助发展中国家顺利实现过渡；发展中国家则应在贸易与环保之间找到适合自身的可持续发展的平衡点，同时又要防止绿色壁垒对自身利益的侵蚀，增强在国际贸易谈判中的集体力量，抵制单方面将某个国家的体制与政策强加于人的倾向。
　　工业革命后，各国经济政策和人们的思想都以经济效益的最大化和物质财富的无限增加作为追求的目标，人们为从公共资源中获得最大限度的个人利益而竞相扩大利用资源的规模，导致自然资源和环境严重破坏，这在国际贸易领域表现为不考虑“环境成本”。20世纪以来形成的“可持续发展理论”主张人类的发展应实现社会、经济、资源、环境诸要素间的互适与协调，而且这种互适与协调应建立在满足当代，又不对后人构成威胁和危害的基础上。在国际贸易领域，可持续发展原则日益成为协调贸易和环境的主导原则。辩证地看国际贸易与环境保护的关系，贸易并不是造成环境问题的主要原因，但贸易把国际性需求与供给联系起来，就能直接或间接对环境造成正面或负面影响，二者应当是相辅相成，互相促进的，二者的紧密结合是社会、经济实现可持续发展的一个重要方面。
　　目前国际社会普遍认同可持续发展原则应当成为经济进步的基础，许多区域性贸易组织都在规制贸易的同时关注起贸易对环境的影响，并在程度不同上采取行动，尤其是以发达国家为主导的区域性经济组织，如欧洲联盟（EU）及北美自由贸易区（NAFTA），高水平的环境贸易标准日益实现，已在客观上逐步发挥其影响优势。本文分别对欧盟、NAFTA以及亚洲地区的区域性国际组织对贸易和环境之间的协调手段进行了阐释：欧盟在立法和司法方面已经把贸易、环境和经济三者结合到相当深层次的水平，它通过一系列措施在法律上协调整个区域的经济利益和环境利益；北美自由贸易区则通过NAFTA协议中的相关规定和“平行轨道”NAAEC的发展表明其在贸易-环境问题上的立场；亚太地区各种合作协议之间差别颇大，但随着与贸易有关的环境问题日益突显，促使亚太国家采取积极措施寻找贸易与环境之间的制衡点，争取更大范围的协调。
这些区域性组织在贸易-环境问题上的作法与推动力有力地影响着世界性贸易规则体系。就现阶段看来，WTO确实在一定程度上接受了或正在接受着它们的影响。乌拉圭回合最终达成的一揽子协议表明环境问题已经得到越来越大的重视。本文从WTO的宗旨、组织机构、具体规则以及争端解决实践等不同侧面对这些区域性国际组织的影响作用进行了具体阐释，并且指出在WTO内贸易-环境问题的矛盾错综复杂，无论是GATT/WTO规则还是国际环境协定，其制定和实施应在各方面向发展中国家合理倾斜，发达国家有义务帮助发展中国家顺利实现过渡；发展中国家则应在贸易与环保之间找到适合自身的可持续发展的平衡点，同时又要防止绿色壁垒对自身利益的侵蚀，增强在国际贸易谈判中的集体力量，抵制单方面将某个国家的体制与政策强加于人的倾向。

世界贸易组织争端解决机制中专家组判案的审查标准
高建学　刘茂勇
内容摘要
世贸组织专家组判案的审查标准是一个受到各成员密切关注的重大问题。在乌拉圭回合谈判中，是否在世贸组织协定中写入“审查标准”的争论险些使谈判破裂。在世界贸易组织成立后，各成员特别是发达国家成员一直时刻关注着“审查标准”的适用，有的成员认为，审查标准涉及世贸组织争端解决机制的核心。本文对这个问题进行了详细讨论。
文章的第一部分介绍了专家组判案审查标准的含义和由来。
文章的第2部分论述了《反倾销协议》规定的专家组判案的审查标准条款。到目前为止，WTO专家组和上诉机构的报告已经对该审查标准进行了比较详细的讨论，其含义相对比较明确。
文章的第3部分论述了美国的“切夫郎案”规则和WTO专家组判案审查标准的关系以及由此产生的问题。
文章的第4部分论述了专家组在裁判反倾销之外的争端时所适用的审查标准以及产生这一标准的原因。这一标准是专家组和上诉机构通过判案实践“创立”出来的。对该标准的具体含义，还存在一些疑义，需要专家组和上诉机构在今后的实践中进一步明确其含义。
文章的第5部分论述了《反倾销协议》所规定的审查标准与专家组和上诉机构在审理其他协议的争端时所适用的审查标准的关系。
文章的第6部分论述了专家组判案的审查标准和上诉机构复审的审查标准的区别。
文章的第7部分作者对世贸组织专家组判案的审查标准进行了评价。审查标准问题是经济全球化进程中的必然产物。作者认为，其实质是，成员方与世界贸易组织之间的权力分配，各成员方之间在经济主权方面进行约束与反约束的斗争，发达国家维护自身经济利益的“盾牌”。
文章的第8部分作者预测了在新一轮贸易谈判中世贸组织专家组判案的审查标准的前景。作者预测的最终谈判结果是：维持原状。
文章的最后部分作者提出了我国针对专家组判案审查标准所应采取的对策。战略上，对内要继续深化改革，不断增强我国的经济实力。对外要实行“连横”政策，联合广大的同盟军，增强自身的谈判实力，积极参与国际“游戏”规则的制定。战术上，需要做好以下工作：一是一定要加强对世贸组织规则的研究，深化对规则的理解，以期恰当地运用规则；二是做好法律、法规的废、改、立工作；三是加强执法人员的法治观念；四是培养专家队伍，储备人才力量。

WTO争端解决机制在服务贸易争端中的适用
高屹
内容提要

乌拉圭回合谈判达成的WTO协议将服务贸易纳入了管辖范围，并制定了适用于各种贸易争端的争端解决程序和规则。由于服务贸易争端与货物贸易争端有很多不同之处，因此，从GATT争端解决机制——仅适用于货物贸易争端——发展而来的WTO争端解决机制在适用于服务贸易争端之后会体现出不同的特点，并产生一些特殊的法律问题。
本文第一部分简要分析了服务贸易争端与货物贸易争端在三个层面上的区别：（1）服务与货物具有不同的性质和特点；（2）服务贸易与货物贸易的开展方式各不相同；（3）WTO成员在服务贸易领域和货物贸易领域做出的有关承诺在范围和形式上有所区别。
本文的第二、三、四、五部分按照WTO争端解决机制的启动、专家小组的组成、贸易争端的审理和争端解决机制能够提供的救济这样一个逻辑顺序分别研究了WTO争端解决机制在适用于服务贸易争端时会体现出的特点以及会产生的特殊问题。
首先，货物贸易争端解决机制的启动可以有三种途径，即“违约之诉”、“未违约之诉”和“特殊情况之诉”；而服务贸易争端解决中不能提起“特殊情况之诉”，并且在“违约之诉”中不要求证明有关结果要件的存在。
其次，WTO争端解决机制对审理服务贸易争端的专家小组成员的资格提出了更加严格、具体的要求。
再者，专家小组或上诉机构在审理服务贸易争端时可能会遇到一些在审理货物贸易争端时未曾遇到的特殊问题，主要有：（1）给予外国服务和服务提供者的待遇问题；（2）对服务和服务提供者来源地的认定问题；（3）对相似服务和相似服务提供者的认定问题；（4）判断有关成员的国内措施是否违反GATS禁止数量限制规定的问题；（5）对GATS第六条第4款中规定的“必要性”加以解释的问题。
最后，从WTO争端解决机制可以提供的救济方式来看，由于在服务贸易领域实施报复措施对经济和商业造成的后果更加持久，因此，在服务贸易领域采用“报复性措施”这种救济方式将受到更加严格的限制。

电子签名法之国际立法研究及理性分析
苗　华
内容简介：
电子商务代表着未来商业交易方式的发展方向。与传统交易方式相比较，电子商务的一大特点即是其交易信息传递之电子化和无体性，而传统法律大多是以书面交易环境为前提而制定的，在新的技术条件下无法适用。为了促进电子商务快速健康地发展，除了在技术层面应不断完善以确保安全之外，法律环境的健全亦刻不容缓。采用电子签名的法律障碍是妨碍电子商务发展的首要问题。基于电子签名在电子商务发展中的重要地位，各国相关立法多以电子签名法为名，并且已经构建了较完整的电子签名立法体系。中国政府对电子商务的立法也十分重视，但总的来说，目前国内电子商务方面的法律法规几乎是一片空白，至今仍未有一部基本的电子商务法或电子签名法出台。本文主要通过介绍目前国际上电子签名立法的主要内容及发展趋势，结合国内实际情况，就我国电子签名立法的原则和基本构架略陈浅见。
本文主要分为以下四个部分：
第一部分为“概述”，简要阐述电子商务的飞速发展对传统交易方式造成的巨大影响，以及对适用于传统交易方式的传统法律的冲击；介绍电子签名立法在整个电子商务立法过程中的地位及其重要性。
第二部分为“基本概念分析”，对电子签名立法所涉及到的主要技术和法律概念做出了明确的界定。这些概念主要包括：电子商务（E-commerce）、技术中立原则(technology-neutral)、功能等同原则（functional-equivalent）、记录（record）、签名(signature)、电子签名(electronic signature)、数字签名(digital signature)、认证机关（certification authority）等。
第三部分为“电子商务所带来的主要法律问题”。该部分主要结合各国以及相关国际组织的立法，对电子商务的实施所需要解决的三个法律问题进行详细的分析和讨论。 这些问题包括：1、电子交易的效力问题；2、电子记录的可依赖性问题；3、电子商务涉及的各方当事人的责任承担问题。
第四部分为“我国相关立法思路之探讨”。笔者认为，我国的电子签名立法一方面要紧跟国际潮流，另一方面又不能脱离具体国情盲目求新。因此，在借鉴国际立法基础之上，我国的电子签名立法应遵循技术中立、循序渐进、安全及隐私保护、契约自由、权责平衡和市场导向6个原则。该部分同时也对我国相关立法的结构提出了一些建议。
总结全文，笔者以为，对电子商务尽量少加限制是当前国际立法的趋势，但必须承认，如果适当立法，是可以鼓励和促进全球电子商务发展的。当法律随着商业实践的改变而改变时，才能最大限度地发挥其稳定性效果，促进经济发展。对电子商务的发展通过立法加以适当规制和引导，已成为国际潮流。为加快与国际接轨，融入全球经济一体化的大潮之中，中国进行电子签名立法刻不容缓。


论英美法上口头证据规则的例外
杨溢

论文提要

口头证据规则（Parol evidence rule or Parol evidence rule）是一条在英美合同法上得到普遍承认的规则。其具体含义是指，在合同双方当事人订立了一份合同，把他们之间的最终协议用书面形式表达之后，有关他们事先理解和协商合同内容的证据，无论是口头的还是其他形式的，都不能出于更改或对抗这一书面文件的目的而被援用。
　　但口头证据规则并非像其表面的含义那样仅仅限于排斥口头表达的证据。它所排除的也包括当事人双方在最终协议达成之前书写的和交换的信件、电报、备忘录和协议草案等书面证据。所以，口头证据规则及其例外的补充规则实际上为法院采纳书面合同之外的用于补充合同内容的证据，即所谓的外部证据（extrinsic evidence）界定了一个范围。
有意思的是，自口头证据规则发展之日起，法院就承认大量的例外情形，并且近年来这些例外有着逐渐发展的趋势。以至于法官或法学家们均认为，时值今日，即便是这些例外情况尚未发展至可以将口头证据规则吞没的地步，其数量之巨大和囊括范围之广也使得口头证据规则已经逐渐成为一个须从其例外情形来理解的合同法规则。更有甚者已经有人认为应当是考虑摒弃口头证据规则的时候了。
本文主要试从英国法和美国法两方面来对口头证据规则的例外情形作一些介绍。
根据英国合同法，口头证据规则在以下情况下将不会适用：对于那些证明书面合同并非全部协议的证据；有关于平行协议规则；对于那些证明书面协议效力或有效性的证据；在解释合同时，口头证据规则也是不适用的。
而根据美国合同法，口头证据规则在这种情况下不适用：那些双方在书面协议之后进行协商的证据；那些证明书面合同无效或不存在的证据；存在平行协议时；对于非合同当事人的第三人，口头证据规则也不适用；在解释合同或推定合同时，口头证据规则一般也不会被适用；此外，美国还有一些制定法对口头证据规则作出了限制。
从对英美两国合同法对待口头证据规则的态度上，可以看出：尽管两国商法有着相同的渊源，但在发展口头证据规则的例外上，英国法远比美国法走得更远；在适用口头证据规则时，英国法院远比美国法院更为宽松。甚至于英国的法律委员会曾经考虑建议以制定法的形式摒弃口头证据规则，而美国法院有时还囿于传统、严格、固定的口头证据规则中。
在司法实践中，当合同双方产生类似争议时，如何具体地运用制定法规定，对合同作出解释，这将是法官或律师或遇到的实际问题。英美法由于其特有的法律制度，相对灵活、具体，因此，为正确、及时、公正处理合同纠纷，依据我们自己的合同法，借鉴英美法的一些做法，就显得十分需要和必要。

从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善
徐海燕

内容提要
本文从剖析大陆法系与英美法系代理法的两种不同理论基础，即区别论与等同论入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。本文还指出了等同论与区别论差异的相对性，认为不能过分夸大等同论与区别论的差异。

　　本文探讨了被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理之区别。本文指出，大陆法系的间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系；间接代理的法律效果先由代理人承担，然后再依内部授权关系，由代理人转移于被代理人。作者认为，英美法系与大陆法系间接代理类似的是隐名代理和被代理人身份不公开的代理制度。作者将不公开代理关系的代理界定为代理人不表明有代理关系的存在，而以自己的名义直接与第三人进行民事活动，因此产生的权利义务先由代理人承受，再转由被代理人承受的代理。本文主张，被代理人行使介入权的（或第三人行使选择权），其法律效果类同于大陆法系的直接代理；被代理人（或第三人）不行使介入权（或选择权）的，其法律效果似同大陆法系的间接代理。指出，大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。

　　本文从有关代理的国际公约角度，探讨了两大法系间接代理制度的融合趋势。本文重点对《欧洲合同法原则》有关间接代理进行了探讨，认为《欧洲合同法原则》把代理区分为直接代理与间接代理这一态度本身就反映了大陆法系代理法对英美代理法的妥协。因为，根据传统的大陆法系代理法，没有必要区分直接代理与间接代理。在大陆法系看来，所有的代理都是直接代理。与英美代理法的态度相同，《欧洲合同法原则》也承认隐名代理，并把隐名代理与显名代理一道纳入直接代理的范畴。主张，《欧洲合同法原则》继受英美代理法的最为重要的一点莫过于承认了间接代理，即被代理人身份不公开的代理，并仿照英美代理法中的有关判例，规定了被代理人的介入权与第三人的选择权。该文还对《国际货物销售代理公约》、《海牙代理公约》有关间接代理的规定作了介绍；并指出，尽管荷兰立法者没有明确引进英美代理法中的被代理人身份不公开理论，但荷兰新民法典还是在英美法系被代理人身份不公开理论和传统大陆法系的间接代理制度之间进行了调和。

　　作者主张，完善我国代理立法应该贯彻两大法系兼收并蓄的原则、民商合一的原则和立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则。认为应当进一步完善我国现存的代理制度，如表见代理制度、狭义无权代理制度等。笔者认为，我国代理法中应规定间接代理制度，其具体制度设计应参照英美法系的隐名代理和被代理人身份不公开代理制度的规定，同时要处理好间接代理和行纪合同的关系。


　　　　　　　对表见代理构成若干问题的探讨
　　　　　　　 ——兼谈我国法律的相关规定
　　　　　　　　　　　　　 陈锋
内容提要
表见代理制度旨在调和维护本人的权益和保护社会交易安全之间的矛盾，要求在善意相对人有理由相信无权代理人有代理权的情况下，本人承担代理后果。因而，正确把握表见代理的构成非常重要：如果一味强调维护本人的权益，会使善意相对人的利益受到损害，从而无法保障社会交易的安全和效率；反之，又会违背代理制度中私法自治的原则，使本人承担不合理的责任，最终导致代理制度难以实行。
与大陆法和英美法国家相比，我国对表见代理制度的适用尚在起步阶段。由于《民法通则》未采纳表见代理制度，长期以来，我国排斥表见代理的适用。新《合同法》实施后，表见代理制度正式得到法律认可，受《合同法》调整的民事法律行为适用表见代理。但由于表见代理制度本身的复杂性，在司法实践中，必然会出现各种各样难以把握和处理的问题。本文拟借鉴大陆法和英美法的规定和原则，结合我国法律的相关规定，对表见代理构成的若干问题进行探讨，期盼产生“抛砖引玉”之功效，以求得为我国在表见代理制度方面立法上的完善和司法中的正确适用起到一定作用。
本文第一部份论述了代理人的适格问题。我国《民法通则》没有对代理人是否必须为完全行为能力人作出明确规定。大陆法和英美法都认为代理人无需是完全行为能力人。只要本人认可代理人的能力状况，愿委托其从事民事法律行为，代理人即为适格，除非法律对代理人的资格有强制性规定。因此，在法律无强制性规定的情况下，不能以代理人不具完全行为能力而否认代理行为的法律效力，因而主张表见代理不成立。
第二部份论述了在代理中，代理人以本人的名义实施民事法律行为并不要求本人一定要在交易中显名。代理人以自己的名义与相对人为民事法律行为，只要获得本人的授权，相对人也意在与本人交易，代理关系即告成立，亦可适用表见代理。
第三部份论述了使相对人相信代理人有代理权的权利外观，这包括两种情况：其一为，本人虽未对行为人作出任何授权表示，但在相对人看来，行为人应该得到了授权。其二为，本人使代理人具有通常授权后，又对这一通常授权进行限制，而相对人认为代理人仍然具有通常授权的权限。本文指出，这种权利外观应是明示的，应是由本人，而不是代理人自身或另一无资格授权的其他代理人作出的授权表示，并且，相对人对该授权表示产生了依赖。本文还指出，针对特定相对人的授权表示，对该特定相对人以外的其他相对人不构成权利外观。
第四部份论述了授权表示与本人的关联问题。在表见代理中，对本人采取过错责任原则或无过错责任原则都有失偏颇：前者无法有效保护善意相对人的利益，使该制度的目的难以实现；后者会使本人的利益受到不应有的损害，有违公平、公正的原则。在表见代理中，采用关联标准，要求本人对与自己有关联的授权表示行为承担责任，更为合理。
第五部分论述了相对人的善意与无过失问题。善意指相对人不知道代理人实际上没有代理权。无过失指相对人不知道代理人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠所至，相对人尽到了应尽的谨慎义务。如果相对人不是善意且无过失，不适用表见代理制度。

临时仲裁的成功实践以及相应的思考
康 明

内容提要

仲裁以是否有机构管理仲裁程序为标准分为临时仲裁和机构仲裁两种，联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第二款对此有明确规定。《承认及执行外国仲裁裁决公约》于1987年4月22日对中国生效，在外国进行临时仲裁而作出的裁决可以在中国得到承认和执行。但是，1995年9月1日生效的《中华人民共和国仲裁法》只规定机构仲裁，没有赋予在中国境内进行临时仲裁的法律地位。这就使得中国的仲裁法律制度与国际上通行的做法不协调。之所以会出现这种现象有多方面的原因，长期的计划经济体制对仲裁制度的影响是一个主要因素。在市场经济体制下，临时仲裁有其生存和发展的基础。本文通过一个成功的案例，说明了当事人从便捷、节省费用、专家裁判等方面考虑，对于自己的商事争议纠纷有寻求临时仲裁的自发愿望；当事人共同明确用临时仲裁的方式、选择具有国际商事仲裁理论和实践经验的教授作为仲裁员，由其利用专业知识帮助当事人圆满了结了问题。本文通过这一案例，呼吁立法机关确立在中国境内进行临时仲裁的法律地位，从而完善仲裁法律制度，丰富当事人对解决争议纠纷方式的选择，促进机构仲裁的健康发展。

加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解
高晓力
内容简介：
替代性纠纷解决方式是当前热门话题之一。本文第一部分就替代性纠纷解决方式在加拿大社会的理解、作用、优点、被重视的程度及其发展状况等作一些简单介绍，为我们在替代性纠纷解决方式方面的研究提供一些资料和思路。
调解是一种古老的纠纷解决方式，许多国家都把调解作为解决纠纷的重要方式之一。加拿大也是这样。调解的形式是多样化的，法院主持下的调解为法官所关注。本文第二部分向大家介绍加拿大调解的状况以及加拿大法官主持调解的一些技巧和经验。
法院进行调解为我国民事诉讼法所肯定，一度在我国一些法院设立调解中心，也有助于大量纠纷的解决，其作用有目共睹。然而，我国法院调解的规则与加拿大的做法有些不同。本文第三部分分析了我国与加拿大法院调解做法之间不同，指出值得中国法院在调解制度上进行借鉴的方面。