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| 侵权责任法二次审议稿的修改 |
| ——“民商法前沿”系列讲座现场实录第331期 |
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张新宝 中国人民大学法学院 教授
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| 上传时间:2009/5/14 |
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| 内容提要: 4月23日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601报告厅举行，题为“侵权责任法二次审议稿的修改”。主讲人为我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝教授。中央财经大学法学院尹飞副教授、我院石佳友副教授、北京航空航天大学法学院丁海俊副教授担任评议人。讲座由我院博士研究生孟强主持。
张新宝教授首先介绍了侵权责任法从9月23日修改稿到12月23日二次审议稿的立法进程，比较了两份草案在结构和内容上的异同。接下来，张新宝教授从法理层面、技术层面和侵权责任法与相关法的关系等三个方面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议。
首先，张新宝教授从法理层面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议，从利益分析的角度解析了侵权责任法立法中的一些深层次的矛盾和问题。他认为，侵权责任法的核心功能在于救济和填补损害，次要功能包括预防、教育、惩罚等等，其中又以预防功能更为重要。张新宝教授指出，侵权责任法立法时要特别注意利益之间的平衡，行为自由与民事权益保护是侵权责任法中最基本的利益冲突，一般体现为受害人的利益与加害人的利益冲突，在特殊领域还可以表现为行业利益与公众利益的冲突、企业利益与个人利益的冲突。利益的冲突与平衡体现在理论与立法操作的各个环节之中，不同的法学理论体现了不同的利益诉求，立法的过程中体现了立法工作人员、法学家、媒体和公众等立法草案准备程序参与者之间的利益博弈，代表不同阶层的人民代表的意见的争论与妥协，以及立法技术上对相关利益的表达渠道的协调。张新宝教授还提出了在法理层面几个需要辨析的问题，包括：泛用或者慎用连带责任、无过错责任的法定化或任意化、过错和因果关系推定的法定化或者任意化、惩罚性赔偿的广泛适用或者限制使用等等。
随后，张新宝教授从技术层面，对侵权责任法二次审议稿中关于一般条款、主体表述、专家责任、过错推定与因果关系、网上侵权、安全保障义务、抗辩事由、责任方式等八个方面的问题进行了深入的分析，提出了具体的修改建议。
张新宝教授还分析了侵权责任法与相关法之间的关系。他指出，在现有的法律体系中，民法通则的部分规定与侵权责任法有关，单行法律和行政法规中均有侵权责任法规范，实践中还存在诸多关于侵权责任的司法解释，二次审议稿对此一味回避，缺乏研究与解决方案，我们的侵权责任法立法工作是法律编纂而非法规汇编，应该尽力将侵权责任法规范集中规定到一部基本法之中。张新宝教授指出，在侵权责任法立法过程中，应当注意与民法体系内部的物权法和其他保护绝对权利的法律、合同法、不当得利法和无因管理法、婚姻家庭法和继承法、商事法律等相关法之间的协调；应当注意与国家赔偿法之间的关系；不宜在行政法规中规定侵权责任；应当正确对待司法解释，有所扬弃。
张新宝教授的报告脉络清晰，框架严整，内涵丰富，阐释精切，赢得了同学们的阵阵掌声。报告结束后，尹飞副教授、石佳友副教授、丁海俊副教授依次进行了精彩的评议。张新宝教授还与同学们就专家责任与医疗损害赔偿责任、销售者产品责任、惩罚性赔偿、精神损害赔偿等问题进行了积极的互动和深入的交流，本次论坛在活跃而又和谐的学术气氛中落下帷幕。（文/李冰清）
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主 讲 人: 张新宝
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会秘书长
评 议 人：尹飞
中央财经大学法学院副教授、硕士生导师
中央财经大学法学院院长助理
石佳友
中国人民大学法学院副教授, 中国人民大学国际交流处副处长
法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士
主 持 人：孟强
中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2009年4月23日（周四）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好，今天晚上可以说是“窗外细雨蒙蒙、室内春意浓浓”，因为今天晚上“民商法前沿”论坛针对大家所关注的侵权责任法的立法状况，我们非常荣幸地邀请到了中国法学会民法学研究会秘书长、我院的张新宝教授为大家做一场题为“侵权责任法二次审议稿的修改”的讲座，同时我们也非常荣幸地邀请到了中央财经大学法学院院长助理尹飞副教授和我院的石佳友副教授为张老师的讲座进行评议。
下面让我们用热烈的掌声欢迎三位老师的到来（掌声），首先有请张老师开始今天的演讲！
主讲人：谢谢各位老师和同学们，今天的天气不太好，人来的也不多，其实我在反思，恐怕不仅仅是因为这个原因，以前每次与同学们进行交流人都是比较多。刚才我也在想，今天的情况与以往为什么不同？差不多找到了原因，因为以前我都是与杨立新教授或者姚辉教授一起来的，看来我个人来还是不行，下次还是与他们一起来，可能来的同学会多一些。以前自我感觉比较良好，今天是检验真理的一个标准。（笑）尽管如此，考虑到是我一个人来做这场报告，其实我做了十分充分的准备，内容也是最多的，讨论的问题也是最广泛的，因为要对这部法律差不多所有的问题都要讨论。
表面上看这么一次讲座是为这场报告做准备，实际上不是的，在去年年底的时候法工委给主要的大学、各个省的法院以及相关的法律机构都发来了一封信，要求各个机构对侵权法二次审议稿提出修改意见，放寒假之前王利明教授把给人民大学的任务交给了我，在整个寒假期间我并没有休息，对这个草案进行逐条认真的解读并提出一些修改意见。我对原来的草案修改后进行了一个统计，总章数都是十二章，但是章发生了一些变化，并对一些章进行了分节，原来是八十八条，修改后变成了一百一十二条，新增了三十五个条文，而且删去了十个条文，修改的条文有三十一个，移动位置的条文有十个，合并的条文有七个，没有做修改的条文是三十八个。另外为了参考方便，每一个条文还给它起了名字。这次对侵权法草案进行了修改以后就形成了一些体会，这些体会就是今天与大家探讨的内容。
我要演讲的更多的不是技术方面的内容，这个法律草案进行到目前这个程度的时候，有些问题的讨论进行不下去，学者也是“公说公有理，婆说婆有理”。我也在反思这个问题，我们有没有从一个更高层面上来审视这些问题，然后得出一些结论来，这是我今天要给大家进行讨论的一个出发点。
第一个问题，从9.23修改稿到12.23二次审议稿的情况介绍
记得去年给大家报告了一场“侵权责任法立法进行时”的讲座，这场报告一直讲到了去年的9月23日的修改稿。我们现在见到的这个草案是在9月23日修改的基础上所形成的一个草案，这两个稿子还是存在着比较大的差别，在去年9月24日至28日之间有九位高级别的法官和八位学者召开了四天研讨会，其后将其中的一些意见经过整理就形成了12月23日二次审议稿，随后也提交到了常委会进行审议，这次的稿子也称之为二次审议稿。为什们叫二次审议稿？这与原来的故事有关系，这就是2002年全国人大常委会召开了一次审议法律的会议，审议了中华人民共和国民法典草案，其中有一编是侵权责任法，后来由于九届全国人大换届，立法的工作程序也发生了一些变化，认为一部民法典的内容太多了，审议起来不方便，应分为几个部分分别来进行立法。由于众所周知的原因，物权立法推迟了，相应的侵权立法也推迟了。这样立法部门就把九届人大2002年12月20日审理民法典草案的那一次称之为第一次审议，所以，去年12月23日的侵权法的草案称之为二次审议。由于王利明教授是人大代表，在有关的审议会议上就给我们谈了一些立法的情况，审议过程大家也没有对有关的问题展开激烈的讨论，只是指示法工委进行进一步的修改。正好在这个指示下面法工委就将二次审议稿发给了一些主要单位来征求意见，我们人民大学法学院只属于单位其中之一。我估计法工委会收到很多征求意见，很多学术机构也都召开过类似的会议进行讨论，我也参加了几次这样的会议，但是没有把我的意见全部讲出来，因为说出来以后我们人大法学院向法工委提意见的时候就没有什么好说的了，参加这些会议的时候我主要的任务就是去听，然后把他们的意见与我们的意见进行了融合。（笑）
下面我们对两个草案进行一下比较。两个草案都是十二章，但是二次审议稿将共同侵权合并到了第二章，原来是第三章，增加了附则一章，实际内容就是十一章，因为附则里面的内容是本法从哪一天开始实行，但这部法律立法完成的时候可能附则里面还会写几条，比如说与其他法律的关系问题，我认为是应当在附则里面说清楚的。9月23日的草案是九十五个条文，到了12月23日的草案就变成了八十八个条文，其中合并以及删除了一些条文，比如有一些争议比较大的问题，关于共同侵权的构成、共同侵权是否要求主观要件，这个条文在原来的草案当中是有的，当时我就提出不同的意见，我认为，这个问题是一个学术上的争论问题，但不能够在立法上面采取客观说还是主观说，这是留给法解释或者判例来解决的问题，后来法工委就把这个条文简化了。还有关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题，过去这个条文很复杂，最高法院出台的人身损害的司法解释引发了很大的问题，比如同命不同价的争论，这次最高法院就认为这应该是由立法解决的问题而不是由司法解决的问题，最高法院的观点就被9月23日的草案所吸收，9月23日的草案就写了很多这方面的问题，但是在9月24日至28日的讨论中，学者和法官又提出了一些不同的意见，认为规定得过于细致使得法律没有弹性，还是不写为好。到了12月23日的时候又把这个烫手的山芋扔掉了，因为这些内容一旦成为法律之后会受到很多批判，一部法律不可能使得大家都满意，这是天方夜谭的，没有一部法律可以使得大家都满意，所以后来就把这个条文给删除掉了。其次，关于责任主体的特殊规定，原来是放在第十二章作为分则的内容，主要是关于监护责任、雇主责任以及互联网上的侵权责任等等内容，在9月24日至28日的讨论中，认为这些内容不应该放在后面来进行规定，12月23日的草案就把它放在了第四章来进行规定，第一章至第三章毫无疑问是属于总则的规定这是没有任何问题的，第五章以下的是关于各种特殊侵权的规定作为分则的内容来进行规定也是没有问题的，但是第四章的内容到底是属于总则还是分则呢？有问题！现在也没有说清楚，但是总比放在第十二章会好一些。
第二个问题，侵权立法法理层面的修改建议
（一）侵权法的功能定位
我刚才也谈到，如果将每一个条文都进行讨论我们的时间是不允许的，当然我也会谈到一些主要方面的内容，我想从宏观的更基础的角度来展开今天的报告。其实我们有时候也做一些法律咨询，他们所遇到的难题往往都是运用最基本的方法来解决这些问题，比如说文义解释的方法、目的解释的方法、体系解释的方法，用这些最基本的法律工具来解释法律适用当中的难题，侵权责任法在近七年的起草过程中，经历这么多的风风雨雨，有一些问题是政治层面的争论，有一些是技术层面的争论，有一些是学理上面的争论，但是我认为回归到最基础的方面可能有利于问题的解决。首先，我们看一看侵权责任法到底是干什么的？我记得我们在起草物权法的时候就冒出很多批评的观点，物权法会不会导致社会贫富差距？会不会导致国有资产的流失？也是在这个会议室里面，有一些教授就义正严词地发言，说不管是要饭的人还是百万富翁他们的财产都是需要得到法律保护的，物权法保护是合法财产，来源不明的或者来源不当的财产物权法并不保护，国有资产当然需要保护，但这不是物权法需要解决的问题，而是别的法律需要解决的问题，通过这样一些讨论来讨论一个法律的功能定位可能解决很多问题。比如说“三鹿奶粉”事件发生以后，有的人就提出了很多极端的主张，试图用侵权法的手段去解决一些问题，也是在这个会议室里面进行了一次研讨会，但是后来三鹿公司破产了，并且董事长判处了无期徒刑，还有人判处死刑，这些都不是通过侵权责任法来解决的，而是通过破产法、行政法、刑法等法律来解决的，侵权法只是社会治理过程中的一个环节或者一种工具。
关于侵权法的功能有三种学说：这三种学说在王利明教授的关于《侵权行为法研究》（上卷）里面做了比较清楚的介绍，其中有单一功能说，这主要是一部赔偿的法律，过去说它就是一部损害赔偿法；第二种是双重功能说，认为侵权责任法除了赔偿救济的功能以外，还有惩罚功能，对于加害人一方予以某种民事上的制裁；第三种是多重功能说，多重功能说与双重功能说没有本质的差别，除了双重功能说以外，还有教育与预防的功能。在我看来，侵权责任法的核心功能应当是救济的或是填补损害的功能，去年王利明教授写了一篇很长的文章，其中主要谈到侵权责任法的救济功能，我认真的阅读了这篇文章，这篇文章很多观点我是赞同的或者是学习的，其中谈的目的主要还是说，侵权责任法主要的功能不是惩罚谁，而是救济的，但仅仅谈救济还不够周密，因为救济权利的法律有很多种，行政法也有行政上的救济，刑法也有救济功能，社会保障法也有救济的功能，侵权责任法是以损害赔偿为核心的救济法，救济的是因为加害行为所造成的损害，通过填补损害的方式使受害人的财产或人身方面尽可能的恢复到受害前的状况，这是侵权责任法最核心的功能之所在。也就是说，它的救济是通过损害赔偿（不限于损害赔偿）等来填补的，广义上来讲，恢复原状也是救济的功能，通过这样的方式使得它的救济功能得以发挥。因此，我们在制定法律的时候也要认识到这个问题。
其次，侵权责任法还有预防、教育和惩戒的功能。如果说有进一步的见解的时候，我将它的多重功能或者双重功能区别为主要功能与次要功能，不能够喧宾夺主，不能够等量齐观地看待，它的预防、教育和惩戒的功能是次要的功能。而在这些次要功能里面我认为居于核心地位的是预防功能，尽可能地避免损害的发生。
（二）法理层面的修改建议：利益平衡
这是一直困惑我们的一个问题，是我们多少年来理论界争论不休的问题，比较荣幸的是我工作在一个十分和谐的氛围里面，尽管我们之间也有十分对立的学术观点，但是人际关系也不错，没有掺杂私人之间的恩怨，我觉得这是一个良好的氛围。但是我们很多问题的认识存在分歧，比如高空抛物致人损害，有的学者就主张如果找不到真正加害人的话，就让这栋高楼的二层以上的业主来进行赔偿。我对此观点可能反对的比较强烈一些，这是一个十分尖锐的矛盾。还有一些学者主张有损害就必须要有救济，尽可能的多赔偿一些。其实像这样的观点不是一个技术层面上的问题，我觉得是一个利益层面的问题。实际上在侵权责任法中它要对多对利益关系进行讨论来获取一种平衡。
行为自由与民事权益保护的对立。侵权责任法不单是保护民事权利、救济民事权利，实际上也暗含着保护人们行为自由，包括行为自由和言论自由的价值。从古至今，侵权责任法主要是围绕着这一对主要矛盾展开的，从阿奎利亚法开始，大约是公元前二百多年以前，找到了民事责任的正当性依据，这就是过错。从那个时候开始，人们的自由就占据了主导地位。到了中世纪的法律，由于中世纪是专制社会，所强调的是对人们的限制，但是这个时候是不是侧重于保护受害人的利益呢？不见得！与其说偏向了保护受害人的利益不如说是为了保障统治秩序。也就是说，加害人一方或者普通人的行为自由被限制了，但是受害人一方的利益没有得到更多的保护。资产阶级革命、启蒙运动、罗马法复兴就是要将封建统治者拿走的自由要给要回来。所以，早期新兴资产阶级的法律更强调了过错责任，强化构成要件、限制赔偿以及规定很多的抗辩事由等等，以此不会动辄承担责任，而获得行为的自由和言论自由。我记得一位叫裴多菲的人说过一句话，叫做“生命诚可贵、爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛。”这一价值选择的位阶上面，将自由放在了一个最为重要的位置。当然，我也并不认为这一排列是对的，希望大家失恋的时候千万不要选择极端的方式，因为生命是最可贵的，但这也反映了人们对自由的追求。到了现代社会，尤其二十世纪以后到最近的六七十年代，随着我们生产力的发展，使得我们的社会结构、人际关系发生了深刻的变化。在这个变化之下，也就导致了我们法理学上面的变化，比如说古典自由主义的法学慢慢地让渡于社会法学或者是两者平分秋色。如果说我们早期的法典都是自由主义法典的话，从德国民法典开始更多的具有了社会本位的色彩。即便如此，有关人的一般的行为自由与可能的受害者的民事权益之保护这个最主要的矛盾从来都没有离开过侵权责任法，这是它最为基础的一个矛盾。把这个话提出来有什么意义，这是因为经常有一些人带着一种朴素的报复性的观点，就是要将加害人置于死地，或者更多的得到赔偿，而没有考虑到一个社会里面人们自由的重要性，如果没有自由，这个民族就是没有希望和创造力的。资产阶级革命胜利以后之所以能够高歌猛进地发展，在很大的程度上就是摆脱了封建的法律制度以及封建的各种观念的束缚，使得人们自由了，人们的创造性迸发出来，成为推动社会进步的巨大力量。如果我们今天不认识到保护受害人的权益与自由之间需要进行平衡的话，我们的侵权责任法将会是一部限制人们行为自由，使得社会没有活力的法律。
行为自由与民事权利救济或者保护是最基本矛盾，这个矛盾又体现为以下三种权利义务或者是权益、利益的对立。首先，是受害人的利益与加害人利益的对立，这与合同法或民法的其它方面完全不一样，比如说公司法里面，大家都拿出一些钱来成立一个公司，大家都赚钱，这个时候看不出谁吃亏或者占便宜了，合同法强调对价给付，我花十块钱买你一棵白菜，你的白菜没有了，但你得到十块钱，也是不吃亏的，侵权法则完全不一样，我拿出钱来赔偿你，多赔偿一块钱，我就少一块钱，这在受害人与加害人的总财产里面进行着能量守恒。我们必须要看到的是，在受害人与加害人身份上来比较的话，角色具有高度的可转换性。这也就是说，你今天是加害人，明天就有可能是受害人。这个时候我们在进行利益平衡的时候，完全用不着去偏向受害人或者加害人。俗语说：“手心手背都是肉，受害人或者加害人都是我们的兄弟姐妹，都是我们这个社会平等的主体。其次，我们今天的社会不再是一个小桥流水的社会，而是一个大工业化的社会，在今天的社会结构下面存在着比较广泛的行业利益与公众利益之间的矛盾，也存在着企业利益与个人利益之间的矛盾。比如，医疗机构与患者，在医疗损害案件中不仅仅反映出一个医院或者医生与患者之间的矛盾，它反映的是一个医疗机构与患者群作为一个不特定多数人之间的利益关系的对立，如果把医疗责任规定得严格一些，过错推定、因果关系推定、惩罚性赔偿等等，这对这一行业就是比较苛严的。相反，要一个个的来证明因果关系和医疗过失，然后说由于医疗机构具有公益性，损害赔偿要受到限制，不能搞精神损害赔偿等等，那么，患者的利益就不能够得到保障。同样的道理，比如产品责任，如果我们有一部极其严格的产品责任法，这个时候企业利益或者资本利益就会受到限制。反之，我们搞一个比较松懈的产品责任法，企业利益就会更容易得到保证，企业赚钱更容易一些，承担责任会少一些。这里面我们就清楚地看到，这种行为自由和言论自由等等与民事权利利益保护之间的利益对立是体现在受害人与加害人一般利益的对立以及某些行业利益与公众利益、企业利益与个人利益之间的对立关系之中。
我们揭示出来这些矛盾并不是想去扩大它，而是认识到这样的法律背后的各种利益诉求之所在，然后思考如何正确地去反映这些合理的利益，怎样去平衡这些利益，使之达到一个相对平衡的状态，这就是我们法律所要解决的问题。
（三）法理层面的修改建议：理论与操作
我们刚才所讲的是一个最直接的、最基础层面的利益对立，但是在理论与操作上面还存在这种利益表述与利益转化为法律的各种要素。
首先，法学理论的对立。自由主义法学与社会连带法学或相关的法律之间对于很多利益存在着根本的分歧，记得在这个会议室里面召开过几次中欧的侵权法研讨会，有一次会议来了两个很著名的教授，一个是不来梅大学布律哥麦耶教授，另外一位是来自于奥地利的考茨欧教授，二位教授都是非常著名的侵权法学者，但是他们的发言经常也会有对立的地方，有一次会后我就与他们开了一个玩笑，我说：“布律哥麦耶教授更多的是代表了人民大众的利益，他当时特别高兴，差不多想要给我拥抱一下；另外一位考茨欧教授更多的是代表了资本的利益，也就是代表了企业的利益。布律哥麦耶教授在侵权法上还有一个核心的主张，就是要建立一种企业责任的理论，因为古典的、传统的侵权责任法都是解决个人责任问题的，所以在制定责任规范的时候总是要去把他们当作一个平等的主体来进行平衡。而今天社会发展情况发生了变化，多数情况下承担侵权责任的不是个人，是企业，对于企业就不能够对它这么宽容，企业责任应当是更容易构成一些，承担的责任更重一些。所以，不同的法学理论所表达的利益诉求是不一样的。
其次，立法草案准备程序参与者的利益也存在着诸多的博弈，有一些是自觉的博弈，有一些是非自觉的介入，比如说公众在网上发表观点、媒体发表某种意见和煽动某种情绪或者指引某种舆论导向，他的利益诉求就是让报纸多卖点钱，让他的节目更吸引眼球，但是他可能需要借助一种更容易吸引眼球的方式来进行，比如说鼓动大众、煽动草根情绪等等，但是媒体人直接的阶层利益或者做节目的利益诉求就一样吗？未必见得！他只不过是说，把你当作工具，把事情炒作得很热闹，然后让更多的人注意他们的媒体，更多的卖一些广告而已，这是他们的根本目的之所在。当然，我们任何一个人在作出这样争论的时候，你都不可能脱离马克思主义的历史唯物论。如果说，你坚持你自己是历史唯物主义分析的话，我刚才的说法就是对的，只不过是说是否是更直接的赤裸裸的还是有更多的一些遮羞布而已。很多社会公众由于自身所处的社会地位、经济地位来决定他表达自己利益的言论或者观点导向，最近高层纷纷表态说要重视网络上面的民意，我觉得这是一个双刃剑，网络上确实能够反映很多民意，通过网络可以了解更多的人民在想些什么，但是接下来我们会追问，这是哪些人在上网发表言论？他们是不是就能够代表主流民意？或者他们的代表性是否充分？在我看来，肯定的答案是很难做出的，在种地的农民还是占多数人，很多人都没有上过网，发表民意的公众能够代表民意吗？另外，由于立法工作人员本身的经历、素质，不同的立法委员从理论上来说，他们应当坐下来进行争论然后进行妥协。但是，我表达的是一个应然状态。
第三，立法技术方面，相关利益如何进行表达、表达的渠道、方法以及协调能力，都会影响到侵权法以及其他法律最后的成型。
（四）法理层面的修改建议：问题辨析
我们讨论了这些问题以后有几个落脚点，要突出解释这四个问题：
1、连带责任。资产阶级革命胜利以来的民法理论认为，连带责任为例外，个人的独立责任为原则。这表明，法律没有规定连带责任的时候，法院不能判决连带责任；当事人没有约定的时候，法院也不能够判决连带责任；除非法律有特别规定或者当事人的约定。当事人的约定是由于实现意思自治，我们不去限制他什么。但是，我们现在需要解决的是，法律规定的时候是广泛的适用连带责任还是审慎的适用连带责任？这是我们需要解决的问题。
2、无过错责任的法定化或者任意化。尽管主流的观点认为归责原则主要是过错责任和无过错责任，但是始终还是有人认为，无过错责任是不对的，或者不承认无过错责任原则。比如政法大学的王卫国教授，这不仅仅是一个人的观点，我想在当代的法学家中还有其他老师持有这样的观点。关于无过错责任在制定草案的时候，就有人提出来无过错责任是不是也规定一个一般条款，如果没有列举的就适用一般条款。大家知道，民法通则规定了五种无过错责任的情形，现在保留下来的只有四种了，因为国家工作人员执行职务行为致人损害就不再规定了，而是由国家赔偿法来解决。这里就产生了一个重大的对立，是否将无过错责任的类型法定化？还是规定一个一般条款任意化？毫无疑问，如果是法定化承担无过错责任的情形就是规定的几种情形，而任意化就会广泛的适用无过错责任，导致的结果就是人们的自由受到更多的损害。当然，也可以反过来说，受害人更有可能得到赔偿。
3、过错、因果关系推定的法定化或者任意化。这与前面谈到的无过错责任法定化还是任意化所分析的模式是一样的，过错、因果关系推定多了，承担责任的人也就多了。相反，受害人也更多的得到救济。
4、惩罚性赔偿的广泛适用或者限制适用（乃至不适用）。说到底，也是一个利益对立的产物，规定十分严格的惩罚性赔偿，人们的自由就会受到广泛的限制，比如说，你要规定一个很高的产品责任中的惩罚性赔偿，厂商开发新产品的积极性就会降低。
以上从利益分析的角度来解决侵权责任法制定中的一些深层次的矛盾或者争议问题。下面我们谈第三个问题，也就是侵权责任法制定中技术层面的问题。
第三个问题，技术层面的修改建议
（一）技术层面的修改建议：一般条款
我现在都没有想明白，二次审议稿第二条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。为什么出现第二条的规定？我也看到一些学者写文章在吹捧第二条的规定。另外草案第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”尤其是第七条的第一款和第八条的规定，应当说与民法通则比较接近，第七条的第二款是有关过错推定的规定。第二条的规定到底是什么含义？说侵害民事权益应当承担侵权责任，大家知道，民事权益包含很多种，包括债权，债务人不履行债务，是不是就要承担侵权责任呢？假如按照第二条的规定，第七条、第八条也是包含在第二条之中的，这样还要第七条、第八条干什么。因为第七条规定的过错侵害他人的人身或者财产，也是侵害民事权益。假如在一个案件中受害人按照第七条、第八条的规定得不到赔偿，因为这是一个过错责任案件，受害人又不能够证明加害人有过错，这样受害人就不能够得到赔偿，但是受害人可以不可以适用第二条的规定来请求赔偿呢？我认为，不能够引用第二条的规定来得到赔偿。
因此，我建议，删除第二条。这不是如何修改第二条的规定的问题，而是它不能存在的问题。因为它将侵权责任法保护的范围规定的太宽泛了，不是所有民事权益都能够通过侵权责任来加以保护的。其次，它不能够协调和第七条、第八条的关系。当一个案件发生以后，受害人适用第七条或者第八条的规定不能够得到保护的时候，当事人适用第二条的规定来请求赔偿，这个时候应当怎么办？有的人异想天开，认为我们规定一个大大的一般条款，除了这个法律以外，其它的法律涉及到侵权责任的或者有关赔偿的问题，我们都用这一条来加以统率，其实这是做不到的，也是容易引起混淆的。另外，建议将第七条修改为：因过错侵害他人人身、财产造成损害的，应当承担赔偿责任。这主要是因为，我们民法通则以来的侵权责任体系不仅包括损害赔偿、恢复原状，也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险，这些绝对权向下的请求权，也把它当作侵权责任的方式来加以规定。但是，这些请求权的行使或救济应当不以过错为前提，这体现了侵权法的预防功能。因此，多数老师们已经达成一个共识，构成要件的三要件说或者四要件说主要针对的是赔偿责任。第八条是有关无过错责任的表述，以及其它民事责任的方式的增加，规定了两款，第一款是法律规定承担损害赔偿责任不以侵权人的过错为要件的，依照其规定承担责任。这改变了一个循环的说法，包括民法通则第一百零六条第三款的规定，行为人没有过错法律规定也要承担责任的，依照其规定。行为人有没有过错需要不需要在法庭上去讨论，按照前面官方的草案与民法通则的有关规定是一致的，是说不清楚是不是需要进行讨论的，这不是无过错责任的本质之所在。无过错责任是说，我们不考虑在责任构成要件方面有无过错这一环节，因此这一修改应当说更准确一些。第八条后面又增加了一款，前面规定的都是赔偿责任，关于非赔偿责任的其它责任方式，必须要有一个总和的规定。这就是，法律规定侵权人应当承担其他侵权责任的，依据本法第二章第三节的规定承担相应的侵权责任。后面的第二章第三节里面就将赔偿以外的各种责任方式做出了一个集中的规定，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等等。
（二）技术层面的修改建议：主体表述
关于主体方面的表述，这完全是吹毛求疵的技术层面的问题，这是因为在草案中第三条里面规定了关于法人分立、合并，第四条规定了关于人身损害赔偿请求权，第十四条、第七十四条、第八十五条规定了“有关单位和个人”，第三十三条规定了“用人单位”。我们现在已经有了一些基本的民事法律，包括民法通则、物权法、合同法，这里面规定的民事主体包括自然人、法人和其他组织，在有些情况下，规定了使用人、管理人等等。但是，没有用有关单位、用人单位和个人这样的表述方式。
这样的一些规定完全是吹毛求疵的建议，建议删除第三条的规定，其理由就是，有关法人的分立或合并是民法总则的一般问题，法人的分立或合并不仅仅对于侵权责任的承担或者损害赔偿之请求发生作用，也可能在合同法领域发生作用，这是法人制度需要解决的问题，而不是侵权责任法需要解决的问题。另外，第四条是关于人身损害赔偿的请求权，把它放在开宗明义的第一章第四条里面显然是错误的，为什么在这个地方规定人身损害赔偿请求权，而不规定财产损失赔偿请求权呢？还进一步规定了死者近亲属的请求权，它不是一个一般问题，它是三种损害中的其中一种，应当放在后面加以规定。因此，建议将第四条的规定改造以后后移到人身损害赔偿的请求权部分，而不是规定在总则向下的部分。此外，建议将“有关单位和个人”分别修改为“相关主体”、“占有人或者使用人”、“管理人”等，“用人单位”修改为“使用人”（相对应的是被使用人）。草案在规定雇用责任或者使用者责任的时候，使用了“用人单位”，意在与劳动合同法的有关规定相衔接，而又避嫌说不是雇佣关系，这其实是一个政治的考虑。但是，它永远都不能够摆脱这个“用”字，用人单位不是还用“用人”吗？你用人不是使用别人吗？这种异想天开的表述，认为我们用了“用人单位”就可以避免我们社会主义的生产关系就不是雇佣关系，这是做不到的，这还是把人作为客体了。接下来另外一个错误在于，只有单位用人吗？我个人能不能雇佣别人帮我做点什么事情？回答是肯定的！所以，用人单位有两个错误：一是，立法机关谨小慎微的去避免使用雇佣这样的词，来强调我们的生产关系或者劳动关系是不一样的，但是这点并不能够做到。二是，立法机关在规定用人单位的时候，忽视了自然人也是可以雇佣他人或者使用他人的。
（三）技术层面的修改建议：专家责任
建议增加专家责任的规定。其理由十分简单，我们的侵权责任法二次审议稿比较详细的规定了医疗损害赔偿，这点毫无疑问是对的！因为几十年来我们一直把医疗损害当作侵权的案件来处理，而不当作医疗合同来处理，这已经形成了一个比较强有力的法律传统。其次，我们侵权责任法起草一个很重要的政治诉求，就是为什么要起草侵权责任法，这也是需要解决医疗损害纠纷，而现在医疗损害纠纷太多，并且解决起来也十分困难。当然，我也认为，今天的医患对立、矛盾突出主要不是侵权法完善不完善的问题，主要是我们现行的医疗制度存在问题，因为设计出来的医疗体制本身就存在着尖锐的利益对立，也就不可能用侵权法来处理好。所以，尽管侵权责任法的起草有一个很大的政治诉求：为了处理医疗损害案件，但是正如前面所谈到的，侵权责任法其实解决不了这些问题。医疗损害赔偿在侵权责任法当中做出规定是必要的，但也要有一个正确的认识。
为什么将这一章改为专家责任呢？其理由是，我们有很多单行法律已经规定了专家责任，散见于律师法、会计师法，这些专家的责任有一些共性，需要集中起来加以规定。他们在什么样的条件下承担什么样的责任，他们有哪一些注意义务，这些专家提供服务有一个很典型的特征，就是说是手段债务而不是结果债务。医生不一定要把你的疾病给治疗好，但是应当保证医疗诊断过程中每一个环节都是无可挑剔的；律师也是如此，我不能够包你打赢官司，但是律师提供任何一个服务都是无可挑剔的，符合一般律师应当达到的注意程度，专家提供服务都有一定的共性。因此，在这一章里面专门有一节来建立专家责任的一些条款，然后将医疗损害中间的有一些规定放到前面来，因为它们属于共性的，另外有一些法律对专家责任已经做出了规定。其次，专家服务活动的侵权有一些共性。因此，仅规定医疗损害倒不如全面的规定专家责任。
（四）技术层面的修改建议：过错推定与因果关系
关于过错推定与因果关系，首先我们看一看第五十八条的修改意见，草案第五十八条规定：“有下列情形之一的，认（推）定医务人员有过失或者过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。我们注意一下第一款的规定，原来的稿子是推定医务人员有过失或者过错，我认为这里使用推定一词是错误的，应当是认定，推定是可以反驳的，而“认定”一词是不可反驳的，行为人的行为已经违法了，不允许你用任何方式去证明你没有过错，这是一个过失标准的客观化规定，它将行为的违法性与过失的判断标准统一起来，不是一个推定的条件，而是一个认定的标准。一个字的改动表明，在这样的情况下是不允许反证的，医院把患者的病历给销毁了，医院还用得着证明其没有过失吗？以上是对第五十八条所做出的改动，反映出了不同的法学观念。
另外，草案第五十九条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”对于该条所出现的“可能是”的理解，意味着你还需要某些让法官相信的地方，并且相信这种因果关系是存在的，然后再去进行推定，这里推定是一个有条件推定。比如说，某一个人在医院门口摔倒，而后到法院提起医疗诉讼，如果没有这个可能是法院就要受理这个案件。但是，这里可能是由于医疗人员的诊疗行为造成的，患者就要提供一些证据材料，这是推定的前提。在英美法上这种情况是作为表明证明来对待的，需要存在表面证据做支撑，然后再进行推定。
（五）技术层面的修改建议：网上侵权
学界对此问题有着不同的认识，我在2000年做了一个国家社科基金项目，2003的时候这个项目的最终成果由人民大学出版社出版了，成果名称是《互联网上的侵权问题研究》。到今天为止，互联网上面的一些行为也有很多发展，但也只是行为的方式更多样化了，比如说“人肉搜索”的问题。事实上，在王利明教授主持的建议稿以及杨立新教授主持的建议稿当中都有所体现，但社科院法学所的所主持的草案当中对此问题并没有规定，而在法工委的二次审议稿当中也只有一条的规定。对此问题学者也有不同的认识，有一些学者可能主张要写的多一些，我的主张是，对此问题可以规定，但是只规定那些具有特殊性的地方。也就是说，在责任的构成、网站的注意义务等等具有特殊性的方面加以规定。比如说，你在互联网上面骂人，翻译成法律语言的话就是诽谤，也就是属于侵害名誉权，互联网上面的侵害名誉权与媒体上面的侵害名誉权会有一些基础性的差别，但是没有本质的差别。为什么要有一些规定呢？主要是网站的服务者有时候要对别人造成的损害承担责任。对这个问题我对新闻侵权的态度也是如此，新闻侵权无非是两种含义，一种是新闻媒体及其工作人员的侵权，这是作为一个主体来看待的；第二种是新闻作品的侵权。无论是谁侵权无非是侵害名誉权或者隐私权，而侵害名誉权或者隐私权主要是和新闻媒体有关，侵权法里面规定了侵害名誉权或者隐私权，这与新闻侵权如何协调好关系？任何一个职业的人的侵权是不是都要规定一下，比如农民侵权、教授侵权要不要加以规定？所以，民法上面的主体都是不带有自己的职业特征的，都是完全抽象化的人，侵权法上面也是如此，只是极其特殊情况下叫特殊侵权，比如说生产者、消费者，这样我们才做出特殊的规定，而侵害名誉权或者隐私权都是一个过错侵权行为，都是一个一般主体，而没有必要做出特别规定。正是基于这样的一些考虑，我认为，互联网上面的侵权只规定它的特殊方面。首先，网络服务提供者对第三人造成损害的侵权责任，网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。其次，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
（六）技术层面的修改建议：安全保障义务
关于违反安全保障义务的侵权责任，在9月23日的草案当中没有规定，后来经过大家极力的呼吁，12月23日的草案当中作出了相应规定。对于这个问题大家也有不同的认识，有的人认为不需要规定，其理由就是这也是一个过错侵权的行为，没有尽到安全保障义务当然是一个过失，有过失就要承担责任。但为什么要加以规定呢？这种情况下是对第三人造成的损害承担责任，而且还需要解决安全保障义务人与第三人责任之间的相互问题。这里面有很多不同的看法，比如说安全保障义务人有没有追偿权？这在司法解释里面规定是可以，但是草案当中没有这样的规定，这在起草司法解释的时候也有不同的意见，有人对追偿权进行了极力的反对，认为安全保障义务人既然有过失，就没有权利去追偿。德国法上的不真正连带责任也是不追偿的，我们为什么可以追偿呢？这样的观点貌似有理，但是进一步的分析还有一些地方是不能够自圆其说的，过失还有比较过失大小呢，直接加害人是一个故意，经营者只是一个小过失，如果能够找到直接加害人并且有足够的赔偿能力，经营者可以不承担责任；现在只是直接加害人没有赔偿能力或者找不到的情况下，经营者才承担责任。其次，我们的法律从民法通则以来从来没有引进德国法上面的不真正连带责任，为什么一定将这条规定解释为不真正连带责任呢？现在的草案当中并没有规定向第三人的追偿权，无论是写还是不写大家可以了解一下这些情况。
（七）技术层面的修改建议：抗辩事由
关于抗辩事由建议增加几个条文，例如增加依法执行职务、增加自助行为、增加受害人同意与自愿承担风险的内容。（1）依法执行职务。依法执行职务在讨论的时候并没有什么争议，行为人依法行使职权造成他人损害的，不承担侵权责任，但是法律另有规定的除外。（2）关于自助行为。这一次草案当中没有进行规定，但是学者们的意见是统一的，对于自助行为应当进行规定。王利明教授在9月25日提了一个非常重要的观点，这个观点后来我把它写进了条文里面，我们以前讲自助的时候都是讲要立即通知公权力部门，但是王利明教授提出来，这里要区别对人身的强制还是对财产的限制，对于人身的强制要求是比较严格的，当事人不能对他人进行人身的强制；但是，当事人把对方的手表或者手机留下来，明天对方再拿钱来赎回，这个不用通知公权力机关，这个问题正确的区别了对人身的强制和对财产的扣留。因此，建议增加自助行为，这也就是，当事人在自己的合法权益受到侵害且来不及请求公权力部门介入，不采取措施难以维护自己合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，包括扣留他人之财产或者对他人之人身自由予以必要的限制。以限制他人之人身自由作为自助措施的，应立即请求公权力部门依法介入。（3）建议增加受害人同意与自愿承担风险。这个问题在一些学者建议稿当中也都有规定，而且在实践当中也是必须的，比如说我们的体育比赛或者类似的活动中，你去踢野球或者参加拳击比赛，你就做出了一项承诺，别人只要不是极其恶劣的恶意犯规，受害人应当自愿承担危险及相应后果。但是超出受害人同意的范围的，侵权人应当对损害后果承担相应的责任。最后，是受害人同意的内容违反法律或者善良风俗的，不发生免除侵权人侵权责任的效力。
（八）技术层面的修改建议：责任方式
责任方面主要是强调损害赔偿责任，损害赔偿是主要的责任方式，强调损害赔偿为主要的和基本的侵权责任方式，强调责任的构成要件通常适用于（且只适用于）损害赔偿和恢复原状。需要说明损害赔偿与恢复原状的关系，大陆法上通常以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外；在英美法上是以金钱赔偿为原则，恢复原状为例外。我们民法通则以来的立法实践和司法实践都等量齐观地规定损害赔偿和恢复原状，二者并没有主辅的区分，但是在实践中损害赔偿是一个更为方便的民事责任方式，更多的采用损害赔偿的方式来解决纠纷。其次，需要强调损益相抵和强调过失相抵，过失相抵这一次在侵权责任法二次审议稿当中有规定，但是损益相抵在9月23日的稿子当中就没有规定，学者们在进行讨论的时候也认为损益相抵是必要的，基本上是一个通行的规则。当然，也有个别教授持有反对意见，认为，我都受到伤害了，中间得到一点利益，为什么还要拿出来？侵权责任法是填补损害的法律，不因为赔偿以后使得受害人财产增加。在欧洲有一个最基本的规则，比如一个人受害人死亡以后，赔偿死亡赔偿金，但是有一个基本的考虑，受害人所得到的有关社会救济方面的赔偿要予以扣除。
第四个问题，侵权责任法与相关法的关系
首先，是民法通则中规定了大量的侵权责任，有二十几个条文，可以说一旦侵权责任法审议通过以后，民法通则中有关侵权责任的规定是不再适用的。比如民法通则中规定民事权利一章，其中有一节是关于债权的规定，合同法颁布实施以后，有些地方是矛盾的，采取的办法就是新法优于旧法的法律适用原则。但是侵权责任法与民法通则的关系更复杂一些，很可能要将民事责任中大部分的条文废除掉的。
其次，单行法律中存在着侵权责任法规范，比如说产品质量法、消费者权益保护法、铁路法、邮政法、环境保护法。另外，行政法规中也存在着侵权责任法规范，现在最典型是医疗事故处理条例。还有更多的内容是司法解释的规定，一审稿、二审稿对此问题都采取了回避的态度，没有做出任何判断，这些问题是不是我们不需要解决呢？其实不是这样的！比如关于道路交通事故的规定，开宗明义第一条就是适用道交法第七十六条的规定，这种做法是十分不妥当的。侵权责任法是一个基本法，基本法一上来就援引特别法的规定，再有产品责任的规定也是如此。这是存在问题的。对此问题有一个基本的思路，我们这一次是法典编纂活动，而不是一个法规汇编活动，应当将已有的这些散落在部门法、单行法、司法解释中的规范尽可能地规定到基本法里面来。
第三，民法体系里面还涉及到与物权法、合同法、不当得利、无因管理、婚姻家庭、继承法以及商事法律的关系，这次我们侵权责任法的草案也没有涉及这些问题，但是这些问题并不是说它不重要。与物权法和其他保护绝对权利的法律中，比如知识产权的法律中，物权请求权或者其他绝对权利的请求权与民事责任的相互关系，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险的相互关系等等问题，恐怕是需要加以考虑的。尽管合同法第一百二十二条规定了选择的请求权，但这未必是正确的。此外在婚姻家庭、继承法的关系中发生的侵权，是否适用侵权责任法的规定以及如何衔接？也是需要做出回答的。还有商事法律中的侵权责任，最高人民法院民二庭一直主张要写一章商事侵权，前不久他们又到北京市高级人民法院去调研，9月24日的讨论中他们详细地阐述了自己的观点，在12月23日提交给常委会讨论的审议稿当中，有关领导的说明中也指出，这里面我们留下了一个接入口，如果他们真的编出几条来，并且还是必要的，可能在未来的稿子当中会吸收，我觉得有些是内容也是必要的，比如虚假陈述、第三人侵害债权，但是不是以商事侵权的一章来加以规定，这也是有待于进一步考虑的。
第四．与国家赔偿法的关系。民法通则第一百二十一条规定了国家机关及其工作人员的赔偿责任，但是侵权责任法制定过程中压根就没有讨论这一问题。这个问题从国外的情况来看有三种立法例，第一种，就是国家赔偿没有什么新鲜的，就是一个普通的侵权责任，尤其是美国法就是这样的；第二种，国家赔偿法与侵权责任法完全分离，欧洲的一些国家基本上是这个态度，所以在他们的法典中基本上不会讨论国家赔偿的问题；第三种是日本的做法，他们认为，国家赔偿是侵权法的特别法，也是一个行政赔偿的特别法，属于两个法律的边缘部分，都是从属于特别法，国家赔偿法有规定适用其规定，国家赔偿法没有规定适用特别法的规定。另外，我们的国家赔偿法最近也在修改的过程中，我也参加了几次这样的讨论会，对于这一问题立法部门也在犹豫，他们也试图将国家赔偿法与民法搞的一点没有关系，但是又很难做到，比如赔偿的计算、时效问题，是不是国家赔偿法也需要把时效制度从头到尾也规定一遍。当然，确实也有一些特殊的地方，原则上不适用民法，但也有一些问题是共用的。另外，关于公共营造物致人损害的问题，国家赔偿法里面并没有进行规定，在起草国家赔偿法的时候认为，我们国家公共财产比较多，致人损害的案件也极其多，我还是倾向于公共营造物致人损害的案件属于民法的调整范围，这与其他主体的财产致人损害没有太大的区别。
第五，关于行政法规中的侵权责任，我表达一个一般性的意见，这就是行政法规中不能够规定侵权责任，有关这一问题的见解你们可以看一看我发表在《法学家》杂志上的文章，文章的题目就是《行政法规中不宜规定侵权责任》，文章中比较详细的探讨了这一问题。
第六，关于司法解释的规定我们如何看待，这里其实有一个很奇怪的现象，在2002年的民法典草案中大量的司法解释被直接搬到了法律中，去年9月23日的情况也是如此，但是到12月23日情况就完全不一样了。司法解释首先是不见了，并且进行了相反的规定，与司法解释保持明确的区别，我想无论是全盘的照搬司法解释，还是全面的批判司法解释的观点都是错误的。我们在司法解释的形成过程中，某些个人作为最高法院主管这一司法解释的领导，并且起到一些作用，但是我们也应当认识到，这不是个人行为，这是一个国家行为，应当将个人行为与国家行为区别开来。应当正确的对待司法解释的经验，有些成功的经验应当吸收，这才是一个科学的态度。
以上就是我今天报告的全部内容，谢谢大家！（掌声）
主持人：非常感谢张老师精彩的演讲。下面进入评议阶段，首先由中央财经大学法学院的尹飞老师进行评议！（掌声）
尹飞老师：很高兴有机会参加今天的讲座，来到“民商法前沿”论坛我就想起当年的一些事情，“民商法前沿”论坛第一讲是2000年9月15日，是由我来进行主持的，并且主持了四年的时间。
今天有机会来聆听张老师的演讲也是觉得很荣幸，张老师刚才演讲的内容我基本上都是赞成的，而且给了我很大的启发。首先第一点，张老师一开始就从侵权法的功能来展开，而且张老师反复提到正当性，感觉到张老师确实是从立法论的角度来进行研究，我们现在感觉在研究的过程中，不自觉的就混淆了立法论与解释论的关系，在讨论立法问题的时候也使用解释论，比如有些学者在进行侵权责任类型划分的时候，分为过错责任、无过错责任、过错推定，为什么这样区分呢？因为现行的法律就是这样写的，这种做法可能是存在问题的。所以我觉得，我们既然讨论的是一个立法问题，也就是制度怎么设计的问题，这个时候就应当从立法论的角度入手，从制度背后正当性的基础、立法完成之后相应社会功能的发挥、比较法上的经验，我们应当从这些角度来进行立法讨论。第二点，张老师很注重各种规则基础的挖掘，包括讨论到很多具体制度的时候，张老师都是从责任基础的方面来进行论证的。如果侵权责任法不考虑这些责任基础，让当事人承担责任的时候根据的是什么。第三点，报告中张老师一直强调注重立法技术，比如网络侵权、专家责任，这些抽象条款的运用，这些问题也是值得立法者们注意的。第四点，张老师很注重制度之间的协调和配套，包括与现行法之间的关系，这一点此前我也是从来没有认识到的。
另外，也有个别不同的意见向张老师汇报一下。一是，关于一般条款，张老师报告中也指出了我们现在存在的问题，我们现在最大的问题就是将赔偿损失责任与基于绝对权的请求权混淆了，张老师做出的修改很漂亮的把这一问题给区分开了。但是这里面有一点，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，这三种责任方面在理解上，是基于人格权的请求权还是一种非财产损害的恢复原状的手段？如果是非财产损害的恢复原状的手段的话，这与一般财产赔偿责任是差不多的。二是，关于医疗过失的规定，本来应当是认定，而不是推定，这点我非常赞同张老师的意见。对于这个问题表述上我认为也存在一些问题，我们知道以前台湾法上有一种做法，违法推定为过失，或者违法即过失，这个指的是违法保护他人之法律，但是我们现在泛泛的讲违反相关的医疗卫生规范，这点如果认定为过失是否妥当？要不要加上一句以保护他人之目的的条件。三是，在国家赔偿责任的问题上，作为公务员的个人责任方面，与国家赔偿责任之间的关系，这点需要不需要在侵权责任法中来进行规定，我觉得也需要进一步考虑。从比较法上来看，各国在特殊侵权责任当中都有公务员的个人责任，国家责任是弥补个人责任不足才产生的。但是我们国家都是以单位承担责任，个人不承担责任，无论是雇主责任、还是国家赔偿责任，这种做法从救济的角度当然是无可非议的，但是从加害人的惩戒角度来考虑，是不是妥当？比如某些国家工作人员故意或者重大过失侵害了他人，这个时候可能单位承担责任，个人反而不用承担责任，这也是值得考虑的。
石佳友老师：今天确实是抱着学习的态度来的，就张老师报告丰富的内容谈几点我个人的体会和不成熟的看法：
第一点，我觉得二审稿当中还是存在很多不成熟的地方，比如说侵权责任一般法与特别法的问题，这点从法典化的轨迹和历史来看，法典化主要的作用确实是统一法律适用，从法国学者来看，法典化本身就是为了实现法律渊源的理性化。从这个角度来看，二审稿可能没有很好的完成这个任务。另外，报告中张老师也提到行政法规中不宜规定特别的人身侵权的损害赔偿制度，比如民航制定的人身伤亡赔偿，按照现在民航组织2006年的规章，发生人身死亡最多赔偿四十万元，还有包括铁路法中规定的人身伤亡的赔偿责任，这些特殊的法规设定的人身损害赔偿制度都没有能够在我们普通法中得到统一。我认为，普通法与特别法的关系没有很好的进行协调处理。
第二点，立法技术方面，现在看来，还是需要有待进一步的提炼，很多条款反映出非常粗糙的结论，比如说最大的还是存在非常浓厚的决议论色彩，典型的就是头疼医头、脚疼医脚，规定很多条款，比如二次审议稿当中第十九条的规定，财产损失按照损失发生时的价值来计算，这个条款本身正当性就值得讨论，为什么按照财产损失发生时，而不是按照财产损失进行赔偿的时候？其次，这样条文有必要进行规定吗？还有二次审议稿当中第三十八条的规定，未成年人、限制行为能力人在学校、幼儿园受到学校教育机构以外人的侵害，由侵权人承担责任。比如象去年美国校园发生的暴力事件，当然与学校没有什么关系，当然由侵权人承担责任。还有比如审议稿第七十条的规定，两个以上的排污者造成环境污染，除其证明者之外，应当承担连带责任或者共同责任，这与前面共同责任的机制也没有什么太大的差别。另外，还有审议稿第七十八条、第七十九条的规定，我一直很困惑，动物致人损害还需要区分烈性犬和动物园饲养的动物吗？我一直觉得落后的解释。还有第八十三条的规定物件致人损害的问题，在国外讲到物件致人损害都是指没有生命的、不动的、静态的物，最后第八十三条出来一个高空抛物致人损害的规定，高空抛物致人损害是一个行为造成的，怎么能够放到物件致人损害里面进行规定呢？这与我们通常理解的物件致人损害根本就不是一回事。
其实，审议稿当中大量的条文是没有必要的，也违背了立法简约原则。条文越多并不是代表你水平越高，恰恰是表明摄取本质的能力是比较差的，法典化的本质是摄取其本质的能力。所以，我认为，立法技术上确实存在着决议论的色彩，针对一个个具体的情形分别针对做出规定，其实这是没有必要的。还有我认为十分失败的地方有第四章的规定，就此问题我与法工委的同志也进行了交流，关于责任主体的特殊规定，这里面混合了很多东西，比如准侵权为他人责任，所谓准侵权为他人责任真正特殊的不是因为他的主体，而是因为责任基础，我们泛泛讲关于责任主体的特殊规定，这就退回到身份立法的时代去了，承担责任的特殊之处是因为你的身份。即便是这样一个逻辑我们往下看，比如说网络侵权的问题，网络用户与普通人有什么差别，网络用户不是人吗？网络用户的侵权与人的侵权有什么区别？他也不是特殊的人啊！再有审议稿第三十五条关于安全保障义务的规定，它的责任基础是过错责任，审议稿第三十五条关于安全保障义务的规定与第八十三条的高空抛物正好出现一个“倒挂”现象，安全保障义务是一个过错责任，未尽到安全保障义务造成他人损害要承担责任，但是高空抛物的情形是，如果难以确定加害人的情况下，除了你能够证明自己不是加害人之外，建筑物的使用人有可能需要承担责任，反过来而是推定责任，除非你能够证明自己不是加害人，就推定你有过错。在一个我根本没有办法控制的建筑物情况下，使用人承担更严格的责任；反过来一个经营者对经营场所能够控制的情况下，只是承担过错责任，这不是“倒挂”，这是一个很奇怪的现象。
最后一点，我还有一个疑惑，张老师讲到将医疗责任与专家责任进行合并，你也讲到医疗责任的一些特殊地方还进行保留，我认为，这是存在一定问题的，首先，专家责任从很多国家的规定来看，专家责任是一种合同责任，并不必然就是侵权责任。其次，从责任的基理来看，可能一般意义的专家责任与医生的损害责任性质还是不一样的。最大的不同是，医生对患者进行治疗的情况下，患者对于医生的依赖程度是非常高的，并且医生是独立的提供诊疗行为的，另外医生可以独立的实施侵权行为。而在一般的专家责任情况下，专家仅仅提供信息，受害者是因为信赖这个信息作出错误的判断，比如股票分析师的意见，这只是他的一种建议，最后是否相信而是由受害人自己作出判断，这个侵害行为不是由专家单独完成的。我认为，医疗责任侵权与一般专家侵权还是不一样的。
张新宝老师：我在讨论专家责任的时候，讨论的主要是专家对于他的服务对象造成的固有利益损害所应当承担的责任问题，至于专家在服务过程中造成的服务对象以外其他人的损害，如果是一个人身损害，就是一个普通的侵权行为，与服务没有什么关系，只不过与服务的行为搅在一起了。如果涉及到信赖利益，比如银行处理有关资产的证明，结果是一个虚假的证明，我把钱借给了别人，这是一个信赖利益的损害问题。对于后者应当是一个侵权行为，因为它与第三人之间没有合同关系，但这个法律要严格适用，它是一种强信赖关系，而不是一个弱信赖关系，赔偿范围需要做出严格的限制。争议的地方是，医生与患者、律师与当事人之间存在着合同关系，按照法国法的规定，只要有合同关系就不适用法典第一千三百八十二条的规定了，而应当寻找合同法的规定来处理。但是，在其他国家的法律中，比如德国，他们的侵权法由于比较小，侵权法如果不对此问题做出回答，这就需要合同法做出很多的扩展，这其实与一个国家的法治传统有关系，我们国家尽管没有形成一个强传统，但是从医疗事故处理条例以及到注册会计师法以及到最高法院关于证券市场关于虚假陈述的司法解释等等，他们形成了一个不是十分强有力的法律传统，将专家与服务对象造成的损害当成侵权责任来处理。但这里面要分为两种情况，一种纯粹是债的不履行或者履行不当造成的期待利益的损失，这与侵权法应当没有什么关系。另外一种固有利益的损害，尤其是人身损害方面，这主要是由于合同法并能够解决人身损害赔偿的标准，比如由于医生治疗过错使你失去一只手，与你路上与人打架少了一只手，就其本质来说都是固有利益的损害，都是人身损害，赔偿的数额应当是差不多的，没有必要合同法搞一套，侵权法另外搞一套。再有旅行运输合同中就规定了这一问题，造成旅客人身损害的要承担赔偿责任，但真正在适用的时候就会出现麻烦，合同法对具体怎么赔偿没有进行规定，还是要回到人身损害赔偿司法解释中寻找解决办法，这又会转置到侵权法上面来，结果还是侵权法的问题。所以，我想就将这样的一些问题，职业过程中造成的这些固有利益损害，当作专家责任来进行规范。如果说我们找到摄取其本质的能力，找到其本质现象的话，医生、律师、会计师他们的职业活动中给相对人造成损害的本质的共同之处就是固有利益的侵害，适用侵权法的规定来加以调整。但是这点并不能够被所有的学者所接受，特别是不同法系背景的学者所接受的观点，目前这还是只是一种学说，以上是一个简单的回应。
主持人：由于时间的关系，今天的讲座就进行到这里，非常感谢张老师来到“民商法前沿”论坛给大家做了一个精彩的讲座，也非常感谢来参与论坛的同学，今天的讲座到此结束，谢谢大家！（掌声）
（校对：李冰清）
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