主 讲 人: 杨立新

          中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

          中国法学会民法学研究会副会长

          中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

 

          张新宝

          中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

          中国法学会民法学研究会秘书长

 

主 持 人：孟强 

          中国人民大学法学院博士研究生

 

时    间：12月3日（周一）18：30

 

地    点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

 

 

主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好，欢迎大家参加本期“民商法前沿”论坛。本期论坛我们非常荣幸邀请到了我国著名的侵权法学者杨立新教授和张新宝教授，两位老师共同探讨的题目是“死亡赔偿金纵横谈”，大家对两位老师都已经非常熟悉了，这里我就不再做更多的介绍。两位老师都是我国侵权法领域一流的学者，今天晚上两位老师一定会给我们带来很多新的观点和新的想法。下面让我们以热烈的掌声欢迎两位老师开始精彩的演讲！（掌声）

 

杨立新老师：感谢同学们来听我们讲座，刚才我走到门口的时候我和新宝教授说，看来我们的号召力还可以，有这么多同学来听我们做报告。张新宝教授提议搞这样一次讲座，他说今天身体不太好，先让我开始进攻，但是大家看一看张老师准备的很充分，我是仓促迎战，但是谁输谁赢还不一定呢。在讲座开始之前，我们先聊一段北京朝阳医院患者家属不签字就不手术，最后导致孕妇死亡的案件。

这个案件引起了社会各界的关注，这个案件发生的时候我还在澳门大学进行访学，听到这个案件以后我感到很震惊，我觉得这是一个非常不负责任的态度，由此导致了严重的后果。我想这里面是不是两个方面都是极端的不负责任，一个就是孕妇所谓的“丈夫”，两个人没有婚姻关系，是同居关系，然后快要临产并且是难产的紧急情况下，所谓的“丈夫”不在手术书上签字，我觉得他应该承担直接的责任。他们两个人之间应该是一个准婚姻关系，尽管和死去的女友在亲属法上不产生任何关系，但是母体肚子里面的胎儿是他们两个人“合作”的结果，（笑）亲属法上承认这个所谓的“丈夫”是孩子的父亲，死去的女友是孩子的母亲，这一点是不容怀疑的。面对这样一种情况，无论是从法律上还是道德上他都负有一个作为的义务，都必须做这件事情。所谓的“丈夫”面对这样一种情况，选择了逃避，由此导致怀孕的女友和未出生的孩子死亡的严重后果，我觉得他应该承担责任。对于这个方面社会上并没有反对的意见，更重要的问题是医院在这个事件方面承担不承担责任？我们首先应该确定一点，医院是一个救死扶伤的机构，并且在我国具有福利性质的机构，还是作为合同关系一方的当事人，还是作为社会上救死扶伤义务的医疗机构，它都应该有一个非常非常重要的责任，那就是面对可能要发生死亡事件的时候，医疗机构应该有这么一个责任，不管是什么样的情况医院都应该去救助。

我们在起草侵权责任法的时候，我们曾经写了这样的条文，医疗机构如果面对一个病情非常严重的患者，如果不救助的话患者就面临死亡的危险，医疗机构就要履行这个救助义务；如果不履行这种作为义务的话，他就是不作为的侵权行为，由此就要承担侵权责任。我们中国的医疗机构大概有两种情况值得注意：一个是“赖账”的患者比较多，经常出现患者如果不先交费，医院就不做手术，这样情况也发生了几起事件；另外一个是，医疗操作当中的规程要求，患者手术必要要有近亲属签字，如果患者的近亲属拒绝签字的话，医院就不给做手术。这样一个规则应该说从原则上是对的，因为要对患者做手术，那么是患者自己同意，要么患者的近亲属同意，应该有一个人来承担这样的后果。但是如果面对着一个今天所谈案件的这种情况，当时的家属不管出于什么原因，不敢签字或者拒绝签字的话，医院要是明确了这一点，就是患者不马上进行手术就面临死亡的后果，在这种情况下医院有责任进行手术。至于其他的责任另外再去考虑，这种情况不能因为患者家属没有签字，就让医院承担非常严重的法律后果，我想不应该是这样的。

这一点我们应该回头检讨一下司法解释当中的一些规则是不是对的，我们是不是还应该考虑原来民事诉讼规则的第四条第八项，这个规定就是对于医疗侵权纠纷因果关系的举证责任和过错的举证责任都由医院来承担，当时这个规则在出台的时候我就表示过怀疑，我说这点可能会造成比较严重的后果。一个民事侵权责任的构成，我们通常说有四个要件，这里面有两个要件都是推定的，这样给医院这一方会带来极大的不利。事实可能也正朝着这个方向发展，我们就看到医院为了防范医疗事故的责任，他就要做大量的检查，然后采取种种的方法为自己保留证据，给患者增加负担，这是一方面的情况。另外一方面，今天我们所谈到案件，这个规则也有一定的影响，患者近亲属没有签字，医院就不去做手术，这些问题反映到法律上，我想这是值得我们考虑的。我倒不完全反对医疗侵权责任当中的举证责任倒置，但是必须得有一定的限制，如果给医院一方责任太重的话，我想它一定会造成医院谨小慎微，不敢担负起救助病患的责任，这个案件应该是一个很有说服力的例证，这一点上我们还应该对这个问题进行一定的检讨。

另外，我在网上检索的时候看到，有一位网友对我发表的医疗事故赔偿数额的说法有意见，我想这位网友可能是误解了我的说法，我曾经和我的学生袁雪石博士合写过一篇文章，这篇文章介绍美国在医疗事故赔偿责任上采取适当限制的态度，我觉得是有道理的。但是我没有主张在我们的医疗事故赔偿要限制到《医疗事故处理条例》的标准上。我们现在《医疗事故处理条例》规定的标准太低，完全不符合医疗事故受到损害的患者，这一点上我做一个澄清，可能这位网友误解了我的主张。（掌声）

 

张新宝教授：在这一问题上我基本上同意杨老师的观点，其实这是一个很沉重的话题，医患关系、医疗事故每年都会发生一些案件，今年我家里面经历一件不幸的类似的灾难，八月底的时候我把父亲送到医院去，去的时候我父亲还能够走路、吃饭，结果去医院八天的时间我父亲就去世了。但是，找不出任何可以算得上医疗过失的承担侵权责任的问题来，现在我一直在深深的自责自己，如果不把我父亲送到医院，死肯定是必然的，因为我父亲每天都喝酒，喝了几十年，肝脏有一定的问题。但是要不送到医院多活几个月应该是没有问题的，而且我特别是难以原谅自己的是，每一次医院有什么医疗活动都会让你去签字，任何一次去签字的时候我就感觉到，无论是患者还是患者的家属都是被“绑架”的。医院会告诉你，如果你不签字，人马上要死了，但是你即使签字了，人保不齐也是要死的。但是在这个时候是没有其它的选择余地，只能选择签字，签字了之后只能是加速了患者死亡的速度，最后是人财两空。其实很多案件都是这样的，并且医院还信誓旦旦的知道了我的身份，特别害怕，任何一件事情都要采取极其特殊的措施，感觉很不好。目前建立起来这样一个医疗制度是十分没有效率的、是十分浪费社会财富的，而且使得医患关系极其的对立。

医学、法学都是一样的，甚至更古老，应该受到尊重，它的宗旨就是救死扶伤的，不能够否认这是一种谋生的手段，但就朝阳医院这个案件，我觉得医院方面的问题在这个制度下面造成的问题更多一些。如果一个患者要去进行医疗活动的时候，患者自己有意识能力的时候，为什么要让他的近亲属去签字，只是说患者自己没有意识能力的时候，才让患者的近亲属去签字。其次，在这样的案件中，所谓的“丈夫”本身是不是亲属搞不清楚，医院为什么不能够依照他职业的经验、知识作出一个合理的判断，做还是不做这个手术呢？但是后来大家都解脱了，因为后来对这个孕妇做了一个法医鉴定，认为这个孕妇做手术死亡也是必然的，或者存在百分之九十以上的死亡概率，最多能够把孩子抢救下来，这下把大家都解放了。但是，我们看到一个人的生命、两个人的生命就这样的离开了，我们感到十分的悲痛，我们自己的家人是如此，同事朋友是如此，社会上任何一个不认识的人或者是打工的人，他们的生命难道不也是同样的重要吗？他们难道不是与我们一样享有这样或者那样的权利吗？所以，最近几年来杨老师和我一直在反省着我们《医疗事故处理条例》以及最高人民法院《关于医疗事故处理条例的司法解释》和证据规则的某一方面，深深的认识到，医疗事故当中过分的推定责任恐怕带来的是十分严重的后果。表面上看好象对于出了事故案件的救济会多一些，或者获得救济的可能性会大一些，但是它的社会成本将是不堪重负的。所以，我们还需要检讨这样的规则。

我们的开场白就先讲到这里，而且今天的话题都是沉重的，侵权责任法的教授讨论的话题都是沉重的，与公司法、合同法的教授们讨论的话题不一样，哪些都是赚钱的、皆大欢喜的事，而我们讨论的话题总是有受害者，有承担责任的一方当事人。下面我们就开始死亡赔偿金的讨论。（掌声）

 

杨立新教授：在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。

 

张新宝教授：我们今天讨论的是死亡赔偿金的问题，这也是最近一些年来的，不光是民法学，是整个法学，乃至是社会舆论的焦点。在道交法出台的前后我们召开过多次会议讨论道交法的七十六条的规定，而在道交法出台后将近一个月的时候，我们有一个很重要的司法解释【法释2003（20号）】出台，里面规定了规定死亡赔偿的标准。突出的问题有几点，其中备受争议的问题是，将死者划分为城里人和农村人，由于死者其身份不同在死亡赔偿金的计算上面，也包括残疾赔偿金的计算上面，有很大的差异。而这些案件后来又突出的反映在多个交通事故案件的受害者身上，在同一个交通事故事件中，有城里人，有农村人，死亡赔偿金赔偿的数额有很大的差别。那么，社会上就不断的在呼吁，人与人在法律面前不平等了，这个学期刚开始的时候我们同学们还做了一期这样的辩论赛，我作为嘉宾点评了这个辩论赛，也就是所谓同命不同价和同命同价的问题。这个问题不仅为社会关注所关注，而且在去年三月份全国人大召开的大会上，五个代表提出了意见，今年有三十五个代表联名对【法释2003（20号）】中有关死亡赔偿的规定提出反对意见，要求最高人民法院作出答复。最高人民法院肖扬大法官在会议期间，信誓旦旦的说，会议开完以后，我们会给人民代表一个满意的答复。已经过去八九个月的时间了，下一次的会议又快来了，而且这一届的人大政府、最高法院都面临着要换届了，答复到今天也没有出来。但这也并不是说最高法院没有努力的工作，事实上在2004年的5月18日，最高人民法院就召集了一些在京的主要学着去讨论这个备受争议的条文，其后也多次讨论，今年的5月18日同一天、同样的屋子讨论的还是这个话题，其后最高法院在7月至9月之间先后在成都、福州、杭州等地召开调研会议，希望拿出一个结论来，但是直到今天还没有能够拿出一个满意的结论。

我们今天要讨论的问题后来我对它进行了深入的思考，能够拿出一个让人民代表满意的结论来吗？拿不出来！为什么呢？因为没有一个法律规定或者司法解释的条文是让所有人都满意的，只要有一个人不满意，这会存在问题。那么，最后的结论我会放到后来来谈，怎么来解决这个问题。

 

杨立新教授：同学们，大家看一看，有准备和没准备就是不一样啊！（笑）我对这个问题的看法是，按照我们现在的司法解释规定来看，同命不同价是不是一个伪命题？现在绝大多数人说，现在的规定是同命不同价。为什么呢？后果摆在那里，假如一个车上做了四个孩子，三个是城里人，一个是农村人，（也许这个农村孩子的父母在城里面摆摊做生意已经十几年了）然后车祸造成这四个孩子都死亡了。这三个城里的孩子就可以得到三十几万甚至四十万的赔偿金，而农村的孩子只得到了十几万的赔偿金，这让任何一个人感觉都是不公平的！绝大多数的人都认为，现行法律规定的后果就是同命不同价，但是我们很多人认为，这是一个伪命题，这不是一个真正的问题。为什么？因为人就是不一样的嘛，城里人和农村人他的工资收入就是不一样的，城里人赚多少钱，农村人赚多少钱，人死亡的时候损失的钱也是不一样的，甚至有一些决定政策的人认为，如果都要一样的话，农民打死一个人能够负担起高额的赔偿金吗？所以，根据他的经济能力，他赔偿别人的时候也没有那么大的赔偿能力，所以他就对受害人赔偿的比较少。这样一些看法说不清楚为什么，这样一个问题其实是一个很容易解决的问题，为什么我们现在一直解决不了呢？这还是有很多人有成见。（张新宝老师：包括我！）

我们中国从1949年开始，一直呼吁缩小城市与农村的剪刀差，不要让农民太吃亏。但是我们几十年一直到今天，不仅仅没有减少差距，而且一直在扩大。在这样一种情况下，我们能不能做到平等，我觉得完全有办法做到同命同价。为什么做不到呢？我想这个问题应该有办法解决。

 

张新宝教授：在十多年以前与大家一样是学生，当时做博士论文的时候有两个题目摆在我面前，我认为这是当时侵权法最重要的问题，一个是名誉权的法律保护问题，一个是死亡赔偿的问题，把这两个题目报给了我的导师，当时导师圈了第一个，说你去做名誉权的法律保护，那么我就静下心来写了名誉权的法律保护问题的博士论文。尽管现在很少有人去推广这篇论文的学术价值，因为当时是在社科院法学所做的博士论文，又不在教育部系统，因此也没有机会参加教育部系统的优秀博士论文的评选活动。但是我相信解决了名誉权损害中的基本问题，而且后来的司法解释或多或少的、持续了吸收了这篇博士论文的研究成果，从此以后好象就没有太多人去写名誉权的侵害问题了，但是由于我只能写一篇博士论文，没有能够解决第二个问题，（笑）以至于最近一些年来有关死亡赔偿的问题总是那么的热闹。（大笑）

作为一个法律的实证问题，你首先先要去看一看我们现行法律有哪些规定，这些规定你不清楚，你就不可能深入研究下去。所以，你要对现行法律规定做一些检讨，如果你要搞得再丰富一点的话，你要对最高人民法院甚至各级人民法院审理的有关案件做一个梳理。在关过去的名誉权法律保护问题里面，我曾经做过这样的梳理，曾经对朝阳法院审理的五十多个案件中进行了调查研究。但是，今天我们没有办法对所有死亡赔偿金的案件做一个调查研究，因为案件实在是太多了。但是我们可以看一看《民法通则》到最新的一个《铁路道外事故救助与赔偿条例》，前前后后这些规定中的条文做一个梳理，当然由于时间的关系我们不能够在这里将这些条文给大家讲一遍，但是我会给大家展示出来对这些条文研究以后得出来的结论，这就是有几个稳定的因素：

第一个稳定的因素，作为独立请求权的抚养费赔偿请求权，从民法通则以来一直是作为独立的请求权而存在的。这就是被死者生前所抚养的人去请求抚养非常，这可能是死者未成年的孩子和需要赡养的父母亲，这样的请求权在我们的民法通则或者相关的司法解释中一种是作为一项独立请求权存在的，这与很多国家不一样。国外是按照死者生前的的收入来计算，就不需要再单独的赔偿一项抚养费，但也有一些规定是赔偿的。

第二个稳定的因素，丧葬费或相关的费用在民法通则以来都是有规定的，而且相对来说争议不是很大。对丧葬费赔偿采取了两个原则：第一个原则是，法定项目主义，就是哪些项目要赔偿，由法律直接加以规定，而在具体的项目下面，采取实际赔偿的原则。在这个项目里面怎么计算他的赔偿标准，采取的是法定标准主义与实际损失相结合。比如说前者关于丧葬费，不能说花多少丧葬费就赔偿多少丧葬费，民法通则以来以及相关的司法解释都规定了法定标准。【法释2003（20号）】规定的标准是，当地的城镇职工半年的工资收入。但是医疗费呢？则按照实际支出的状况来进行赔偿。第二个原则是，我们观察到一些正在形成的趋势，这就是扩大赔偿范围和提高费用的赔偿标准。比如丧葬费、医疗费、护理费，最近又引入了康复费、假肢残疾的用具费用，赔偿范围在扩大，项目在增多，赔偿的数额在增加。过去医疗只能是就近治疗，并且只能使用国产的医药，假肢也是如此，现在这样一些限制在不断的取消，这是我观察到的第一个趋势。在这些趋势背后我们会谈到，毫无疑问与两个原因相联系：第一个原因，这就是社会经济的发展，社会富裕了，国家的钱多了，社会成员的钱也多了。我们有一个想法，这就是不能够让社会某个群体由于制度安排不合理，而处于绝对贫困的地位，包括侵权责任案件中的死者近亲属和残疾者，这其实也是我们的人文关怀或者是人权保障意识和水平提高了。过去死一个人不如死一条狗，不如死一头牛，今天这样的赔偿数额数说过去了，这是第一个原因。第二个原因，引入了精神损害赔偿制度。在较早的司法解释中和一些行政法规中，这里面费用是除外的，除了费用以外，将死亡赔偿笼统的规定为精神损害赔偿，这典型的反映在最高人民法院【法释2001（7号）】，关于精神损害赔偿的司法解释，以及一些行政法规，尽管使用了不同的名称，比如说死亡的精神损害赔偿金、死亡的精神损害抚慰金等等。第三个趋势，死亡赔偿金从精神损害赔偿金或者是精神损害抚慰金中坚持分离出来，成为独立的赔偿项目，而独立于精神损害赔偿之外。这尤其反映在【法释2003（20号）】中，这是说在一个案件中，你可以请求费用的赔偿，除此以外，还可以请求所谓财产性质的死亡赔偿金的赔偿，当然还可以请求精神损害的赔偿。在目前的司法实践中，以司法解释为基础的案件判决形成了这样一种局势。这就是，一个死亡赔偿的案件，通常可以请求三个方面的救济，这就是费用赔偿的救济、精神损害赔偿的救济以及死亡赔偿金的救济。当然，这些制度在建设中出现了刚才杨立新教授所谈到的，公平问题、均衡问题，这是我对现有制度所做的一些讨论。

 

杨立新教授：我觉得刚才张教授的梳理是非常清楚的，他说的这一段过程正好是我在实务当中具体操作的时候，我把这个情况做一个介绍，同时说一下我的一些看法。我们现行的死亡赔偿金制度是规定在民法通则的第一百一十九条，那就是最后那一句话，一个是赔偿死者生前抚养人的生活补助费，还有一个就是赔偿丧葬费。其他的比如医疗费等等费用部分是没有任何问题的，都是可以进行赔偿的。这个规定在1986年的4月12日通过之后，当时并没有觉得它有什么问题，但是到了1987年1月1日在实践中适用的时候马上就发现存在问题了，就象我们在讨论物权法的时候，3月16日通过物权法的时候没有觉得有什么问题，但是到10月1日生效实施以后，发现物权法的条文与现实生活中的事情根本连不到一起去，这就是立法的时候一些条文在司法实践当中并不能很好的衔接起来。

关于死亡赔偿的问题第一个发现问题，并且最早提出来的就是天津法院，天津法院提出，按照《民法通则》第一百一十九条的规定进行赔偿的时候，就出现了赔不了多少钱的情况，一个人死亡了，生前没有需要抚养的人，就没有什么可以赔偿的，并且在立即死亡的情况下，医疗费都没有。曾经发生一个案件最后赔偿的就是丧葬费，当时丧葬费的赔偿标准就是四百元钱。说把一个人打死了，赔偿四百元钱以后，再也没有什么可赔偿的了。把这个问题提出来以后大家都觉得非常的严重，特别是天津法院受理的一个案件，这个案件是一个十岁的小孩子死亡的案件，造成死亡以后就是丧葬费赔偿四百元钱。后来大家讨论的时候说，这个小孩再怎么着也得比四百元钱多吧，后来有人就给计算了一下，比如一个小孩一年需要两千元钱抚养的话，十年也得赔偿两万元啊。我们认为，这种说法就不对，那是养猫养狗呢，养一年需要多少费用。其实这个意思应该是，人死亡以后没有享受到的寿命，本来一个人按照平均年龄应该活七十多岁的，你现在十岁就把人家给“消灭”了，是不是应该这样来考虑问题。把这个问题反映上来以后，全国所有的法院都遇到了这个问题，那么，解决这个问题就迫在眉睫。按照《民法通则》第一百一十九条的规定，如果要打一个人的话，打死更好，打残疾了倒麻烦了，不知道需要赔偿多少钱。由此，就形成这样一个非常不公正的后果。这个问题最高法院也想办法进行解决，但是，因为民法通则刚刚开始实施，没有办法进行修改。这种情况与匈牙利的情况差不多有一些相似，去年到匈牙利去访问，他们的法官就非常不好意思的对我们说，我们死亡也没有这个赔偿，赔偿也仅仅是对丧葬费进行赔偿，赔偿死者生前抚养人的费用。

这样到了1989年的时候，这个问题显得非常非常严重了，所以在1990年的时候正好要起草《道路交通事故处理办法》，公安部在起草这个办法的时候，一直就邀请高法民庭的同志去讨论，我们前后大概参加了十几次讨论，当时讨论的一个最终目标就是把死亡赔偿金的问题解决好。按照我们当初的想法，《道路交通事故处理办法》提出了死亡补偿费的赔偿项目，按照当地的平均生活费赔偿十年，这不差多应该赔偿到两万到三万元钱，这样就可以比较好的解决了这个问题。后来有一些省的法院就请示最高人民法院，说可以不可以适用《道路交通事故处理办法》的规则？但最高法院始终没有明确答复，都是私下里的答复，说没有问题，应该可以。后来有些法院采取了另外一种办法，就是本省的法院在制定办案指导性意见的时候，把它写进去，参照《道路交通事故处理办法》的规定要赔偿十年的补偿费，这样大体上解决了这个问题。

在这之后，有起草《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》的时候，这时候制定了死亡赔偿金和残疾赔偿金，在这之后，《产品质量法》有写了死亡抚恤金的说法，这与死亡补偿费应该没有太大的差别。《消费者权益保护法》里面没有规定具体的数额，到《国家赔偿法》里面规定了一个赔偿数额。

再之后就是到了2001年最高人民法院关于《精神损害赔偿司法解释》了，这个司法解释肯定了死亡赔偿金和残疾赔偿金都是精神损害赔偿的性质。到2003年12月份的时候，《人身损害赔偿司法解释》出台了。

从这个一个过程我们可以看到，关于死亡赔偿的问题从1986年到今天，经过了这么五个不同的发展时期。第一个是《民法通则》；第二个是《道路交通事故处理办法》；第三个是《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》；第四个是《精神损害赔偿司法解释》；第五个是，《人身损害赔偿司法解释》。这样一个发展的过程，应该是从第二个阶段产生了死亡赔偿的问题，到第四个阶段的时候就明确了规定了这是精神损害赔偿，提高了精神损害赔偿包括三种情况：第一，死亡赔偿金；第二，残疾赔偿金；第三个，其它的损害赔偿金和抚慰金。这种态度是非常明确的。但是到了《人身损害赔偿司法解释》的时候，最高法院就突然转变了态度，认为这是一个收入的赔偿，把它放到财产赔偿的范围中去了。按照死者生前的工资收入来确定赔偿的数额，这个方法和残疾赔偿金的赔偿的方法是一样的。起草这个司法解释的主要负责人陈现杰法官就对我说，他说，杨老师这次可是按照你的意见写的，为什么呢？因为你主张最好是按照收入损失赔偿，这个意见大家可以看看我的那本人身损害赔偿司法解释中关于劳动能力丧失的赔偿问题，我专门写了一篇文章。这个要说是残疾赔偿金是没有问题的，如果一个人丧失了劳动能力以后，对他的补偿就应该补偿收入。原来《民法通则》的规定赔偿的是一个生活补助费，生活补助的赔偿是一个最低标准的赔偿。还有一个就是收入的赔偿，当时我在论证残疾赔偿应该是一个收入的赔偿。陈现杰法官对我讲，这两个都是收入的赔偿，但是我说，残疾赔偿金按照收入赔偿是对的，死亡赔偿如果按照收入赔偿的话是不对的。

 

张新宝教授：杨老师的补充非常的精彩，但是有一点是研究侵权法的学者不能够越过的，这就是《道路交通事故处理办法》，实际上它是将人身损害赔偿的项目作出十分类型化的规定了，并且给出了计算了标准，这是一个重要的发展阶段。尽管这一个行政法规已经失效了，但是它却影响了我们十多年的司法实践。在过去的十多年里面，很多法院审理的人身损害赔偿的案件，包括死亡赔偿的案件，都直接或间接的参照了这个行政法规的规定。

下面我们转入到另外一个话题，在死亡赔偿案件中，受害人受到了损害，大家也看到了我与杨老师对一些问题的差别，比如到底是对谁的赔偿？分歧从这里开始。死亡赔偿案件是一个人的生命被他人的加害行为或者侵权行为所剥夺，这是直接的受害人，这个人由于遭受侵害丧失了生命，他不再是民事法律关系的主体，这个应该没有什么争议。接下来是他的哪些近亲属与他一起生活的人们，他们到底是因为自己受到损害而获得赔偿呢？还是自己亲属受到损害，好象类似于继承丧失而获得的赔偿呢？

生命权被侵害发生死亡，导致受害人作为民事主体的资格消灭，这无须进行也不可能进行对他的赔偿。尽管生命是无价的，重要的，赔偿的越多越好，但是对一个死去的人赔偿再多的钱还有什么意义呢？我们现在的遇到的问题就象刚才杨教授所谈到的，匈牙利的法律以及早期法国的法律都是这样认识的，人死去以后还有什么好赔偿的，因为他作为民事主体已经不存在了，再加上人的生命是无价的，是无法赔偿的。因此，即使是在法国民法典刚公布不久的时候，也不进行死亡赔偿金的赔偿。甚至在美国有一些州的法律规定，丧葬费都不用赔偿，为什么呢？因为你迟早都是要死的，丧葬费迟早都是要掏的。（笑）法院在执行破产的案件中必须要留下来4000千美金不能够执行，这是预留的丧葬费，不管你年龄多大，你自己是要为自己的墓地付钱的，只是迟早的事情。当然，我们不能够接受美国这种冷冰冰的规则，但是我坚信就死亡而言，对于死者本身是无法进行赔偿的，因为财产不过是一个财产的再分配、利益的转让，对于一个死去的人来说，他不再是民事主体，有利益有财产，无利益无财产，是没有任何意义的。那么，我们要救济的谁，是死者生前的近亲属。我们的法律规定的近亲属有一大串，包括配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等等，这是我们的法律规定，但是这样的规定存在不存在问题？首先，我认为，一定范围的近亲属要得到赔偿；其次，不分亲属的之远近、之多寡而去进行赔偿，这样得出的结论是有问题的。有的人近亲属有很多，刚才谈到的这些样样都有，这些人是不是都要得到赔偿，包括精神损害，赔偿的数额我们暂且不谈，是给他们每个人赔偿一份呢？还是他们集体享有一份？这在规定有死亡制度的国家里面，往往没有这样宽的受害人范围，而局限于生活较为密切的近亲属，比如未成年子女死亡的限于其父母亲，已婚的限于其配偶和未成年的子女，这样的赔偿通常应该是较为密切的近亲属范围之内，去规定他们的请求权主体。

这些近亲属们到底有哪些损害？我想能够算出来的有三种：第一种，死亡前治疗过或死亡后发生的丧葬费、交通费以及一些名目的费用，对这些费用进行没有任何问题，只不过是逐步提高它的标准和扩大的问题。第二种，近亲属死亡会给留下来的人造成精神损害，他们的精神是痛苦的，这个没有任何问题，即使是远一点的近亲属也会悲痛。假如我们承认这样一项制度，就是用金钱救济精神损害的制度，那么给予精神损害赔偿没有问题。第三种，是不是应该赔偿一些财产性的损失？《民法通则》列出了有一个独立的项目，这就是必要的生活费用，我们后来把它解释为抚养费，是对被抚养人的抚养之赔偿，我认为这属于财产性质的赔偿，这也没有太多需要争议的地方。但是，这并不是你精神痛苦了、哀伤了赔偿给你的，这是因为抚养人死亡以后导致被抚养人生活保障的赔偿，只不过赔偿的标准是不一样的，大概有三个：第一个，按照《民法通则》规定的办法，按照当地的生活水平乃至于救济的水平去赔偿。第二个，按照死者生前挣多少钱去赔偿。第三个，按照某种人群的平均水平去赔偿。

但是在《民法通则》颁布的时候这个问题没有今天这么突出，我记得《民法通则》在起草的时候我还在读研究生，《民法通则》通过了我也工作了，那个时候多数人一个月只拿几十元钱，能够养家糊口的人就是不错的了。因此，《民法通则》没有规定死亡赔偿金只规定了抚养费，尽管有不合理的地方，但是依据当时的社会状况也有切合的地方。所以，赔偿被抚养人必要的生活费用。但今天的经济状况发生了翻天覆地的变化，经过三十年的改革，我们的生活富裕了，挣的钱也多了。刚才杨老师提到一个典型问题是，在许多家庭里面并不存在着在一个锅里面吃饭的近亲属之间并不存在着抚养与被抚养之间的关系，比如一对五十三岁、五十二岁、五十岁的夫妻，有一个成年的孩子，三个人都在工作，这样的三口之间可能有很多。这个时候父母亲不需要你赡养，他们有工资收入，孩子也不需要父母抚养，因为成年了并且也有工资收入。但是在这样一个家庭里面，如果出现了死亡侵权的赔偿案件，按照《民法通则》第一百一十九条的规定得不到任何赔偿，对于这样的家庭公平吗？不公平！那么，从八十年代某到九十年代初就开始寻找在一百一十九条之外的救济途径，当然先着眼于精神损害的赔偿。但是我认为，这个地方远远超出了精神损害本身，这不是一个精神损害，在一个家庭里面主要挣钱的人死亡了之后，诚然很悲痛，但是与另外一个家庭不挣钱的人死亡了以后，所遭受的悲痛是不是一样的？我想不应该有什么区别！但是，应该不应该有所救济上的区别？我想应该是！

这个时候我们把话题展开，所以不同的人他赔偿的数额就应该是不一样的，这不是精神损害赔偿不一样，而是死者生前挣钱的能力、养家糊口的能力是不一样的。为了维持这个家庭，在一个家庭成员死亡以后，一定的物资生活条件之水准需要给予死亡赔偿。这个死亡赔偿取决于多个因素，比如死者的年龄、收入状况等等。当然，我们选择了一个既不另穷人高兴，也不另富人高兴的一个将人划分为城镇人口和非城镇人口的标准，于是就落实到了司法解释中有关死亡赔偿金的方面。我认为，死亡赔偿金本身并没有问题，它应当算作财产性质的赔偿。问题在于，如何建立一个公平的、有效的、均衡的赔偿标准，而在今天和未来的死亡赔偿制度建构中，它应该作为一个独立于精神损害赔偿的项目存在。接下来要谈到的问题是，死亡赔偿金与抚养费的关系是什么？司法解释小心翼翼的回避了对这个问题的回答，司法解释规定近亲属可以请求抚养费，也规定了死亡赔偿金，并没有说明二者的关系。但是在一个案件中，受害人一方主张两种财产性质的赔偿是否公平？这在我看来，是不公平的！但是，司法解释没有办法排除抚养费的赔偿，因为这是一个法律所规定的项目，因此司法解释回避了这一问题。在实践中我的理解是，如果一个家庭的近亲属主张死亡赔偿金的赔偿，就不能够再主张抚养费的赔偿。反之，主张了抚养费的赔偿就不能再主张死亡赔偿金的赔偿，这由当事人自己作出选择。

 

杨立新教授：我要声明的是，在张老师没有说这个问题之前，我不太知道张老师在死亡赔偿金的问题上到底要主张一个什么样的观点，现在我差不多听明白了。

关于死亡赔偿的请求权到底是谁的请求权？这是历史上争论几百年的问题。我现在归纳一下，大概有这么三种学说：

第一种，认为死亡赔偿的请求权是死者的权利，这是传统的思想。因为侵害的是生命权，赔偿的就是受害人的。在这样的观点上到底怎么解决这个难以回答的问题，死者死亡了，又是对死者的赔偿，死者的请求权怎么就转到死者近亲属身上了呢？这里面有很多的观点，一种观点认为，这是请求权继承说，死者在死亡的时候产生了请求权，他自己不能行使了，这是一个财产性的权利，然后就被他的近亲属继承了。这种学说有一个没有办法解决的问题，人死亡以后权利能力就丧失了，死者怎么能够产生请求权呢？为了避免这样的说法，第二种观点就叫做赔偿义务说，不管请求权怎么着，是在死者身上，还是死者近亲属身上，反正你是加害人就要承担这个赔偿义务，死者已经死了，没有办法进行赔偿，当然要赔偿给死者的近亲属。第三种观点叫做瞬间取得说，这种观点认为，人将死未死之际有一个瞬间，这个瞬间就产生了这个请求权，然后死者死亡以后发生了继承问题。大家看一看胡长清的《债法总论》，他主张的就是这种观点。这是第一种学说，这种学说认为，这个请求权是直接受害人的。

第二种，这种想法是我的一个想法，我提出了一个双重受害人说。一个人死亡了其实有两个直接受害人，一个受害人是生命权受到侵害之人，另一个受害人是死者的近亲属，近亲属抢救他的时候当然有一个医药费的损失，这是财产性的损失。另外，死者死亡以后，他的近亲属会造成精神痛苦，这里面有一个精神损害赔偿金的问题。这样的话，这里面就有两个请求权，这等于说死者受到损害，他是一个直接受害人；然后死者的近亲属也是一个直接受害人。既然两个都是直接受害人，近亲属作为直接受害人当然产生请求权，干嘛还得从死者的请求权转到他的身上来呢？没有这样的必要！这一点在解释死亡赔偿的时候，我觉得我的这种观点要比请求权继承说、赔偿义务说、瞬间取得说更有道理。

第三种。就象张老师刚才提出来的，其实就是死者近亲属的权利。人死亡以后还有什么权利啊？人死亡以后他的民事权利能力已经丧失了，他已经不是一个主体了，他怎么还有一个权利呢？不会有！所以说，死亡赔偿权利人就是死者的近亲属。

另外，死者近亲属是一个很大的范围，通常都是按照继承顺序来区分的，第一顺序的继承人在的时候应该按照第一顺序的继承人作为直接的请求权人。然后，没有第一顺序的继承人就按照第二顺序的继承人也可以作为直接请求权人。其实说到底，第一顺序的继承人当中，作为有请求权的范围有是非常宽的，也不是特别的好。就象刚才张老师说的那样，我也赞同这样的说法，与死者关系最密切的近亲属为请求权人。比如死者的配偶、子女，如果父母共同在一起居住，我觉得也可以。但是还是以最为密切的为准。再有一个问题就是，不仅仅是所有请求权的问题，而且请求权行使了以后，死者的赔偿金或者补偿金到底由谁来承受？到底是由配偶承受呢？还是子女承受？还是死者父母承受？这种情况在实践当中发生纠纷的案例也有很多，死亡赔偿金拿到以后，自己家里人再打一场官司，然后确定怎么分配赔偿金的问题。如果我们能够把这个原则确定下来，就是给他关系最亲密那个近亲属，可能这一问题就比较好解决了。

关于死亡赔偿的请求权人是谁？那就直接涉及到赔偿金给谁的问题。我们现在的赔偿是一个财产性的赔偿呢？还是一个精神性的赔偿？如果要是财产性的赔偿肯定有差别，如果要是一个精神性的赔偿肯定没有差别。如果死亡赔偿金是一个财产性的赔偿的话，肯定就要区分你死者挣钱的多少了，一个挣钱少的人当然赔偿的就要少，一个赚钱多的人死亡了以后当然赔偿的就要多，这是必然的一个后果。所以很多人认为我们现在死亡赔偿金的规定是没有错的，其理由就在这里，因为人们的收入状况是不一样的。如果说要是没有差别的话，如果是精神损害赔偿的话，不管什么样人死亡了以后对他的近亲属造成的痛苦是一样的，你家有一百万，你爹死亡了，不是爹吗，也是少个爹呀！一家一年收入一万块钱都不到，他的爹死亡以后，不也是少了爹吗？所以，如果考虑精神损害赔偿的时候，这个赔偿金就不应该有差别。唯一有差别的是什么呢？就是这个人死亡时候的年龄，比如说，一个人死亡的时候只有十岁，这个年龄对他个人来说应该损失的更大；如果一个爷爷、太爷爷的死亡，这可能离他自然死亡可能就更近。这样一个问题如果是精神损害赔偿的话，恐怕就要着眼于一个人死亡时候的年龄。这样我们就可以看出问题的所在，死亡赔偿的请求权到底是谁的权利？张老师主张是死者近亲属的权利，我认为这大概是两个人的权利，这里面有两个直接受害人，这样往下再进行分析，我们的分歧马上就会出现了。

刚才张老师提到了死者生前抚养人的生活补助费的赔偿问题，这部分赔偿也是这样一个问题。刚才张老师也说了，如果说死亡赔偿金是一个财产性赔偿的话，这部分的赔偿是绝对不应该再进行赔偿的，如果赔偿就是双份赔偿。这也就是说，死者收入的损失已经进行赔偿了，凭什么让我再拿出一份赔偿给你呢？死者生前不就是拿着工资去抚养需要抚养的人吗？现在进行了死亡赔偿金的赔偿以后，还需要再赔偿抚养费的话，这赔偿就是双份赔偿。我们看到残疾赔偿金进行这样做的，所以，《人身损害赔偿司法解释》关于残疾赔偿金这部分是错误的，残疾赔偿金是赔偿丧失劳动能力人的收入损失赔偿，同时再给他受伤以前抚养的人一份赔偿金，这就是越赔越富了。所以，从这里面从数学的概念来说就是错误的。反过来如果是一个精神损害赔偿的话，死者生前抚养人的生活补助费是必须要进行赔偿的。

 

张新宝老师：我们俩个逐步在达成一些共识，特别是有关精神损害赔偿的有关方面，我们在关于请求权的起源上面也有一些共识，无论是我谈到的单一的请求权，受害人较近的近亲属的单独请求权，与杨老师刚才谈到的，双重受害人的两个请求权。我也认为这是双重的受害人，一个是死者的生命受到侵害，另外一个是死者的近亲属，他会产生财产或者精神方面的损害，死者近亲属独立的享有财产、精神或者有关费用的请求权。

这里批判一个观点，这也是我们两个人都没有坚持的观点，而且是在很多书上出现的观点，这就是死者瞬间取得然后又获得继承来的请求权，这样的请求权对不对？我认为是不对的！这里面有太多法律上的拟制，建立在一些很虚无缥缈的基础之上的，我们家里面死了人，我们很悲伤、痛苦这还用的着说吗，你父亲被人打死了，难道你不痛苦吗？还用得着从你父亲那里继承一个请求权来去请求精神损害赔偿吗？不可以，也没有必要！而且拿出来的钱无论是死前的还是死后的，都是从家里面拿出来的，用得着从父亲那里去继承这个财产吗？这种有关继承拟制的最大的问题在于，实践中这基本上是不可能实现的，因为这个人未来活多长时间也不知道，他在自然死亡的时候是否留下财产不清楚，留下的财产是不是当然的就给你，更不清楚。在一个发达的社会里面，很可能更多的适用遗嘱继承，前几天我刚看到晚报上刊登了一篇文章，我们有个华人餐馆的老板一位英国老人给他遗赠了一千万英镑的遗产，这是一笔很大的数目，但官司打的也是不可开交。所以，有关拟制继承的学说存在太多的不确定性，根本不考虑受害人的近亲属本身受到的伤害的哪些方方面面。所以，在这个方面我也看过杨老师写的书，我也受到很多启发，我们都认为受害人包括死者或死者的近亲属，不同的是，我单纯的认为人身损害赔偿的请求权包括死亡赔偿金、精神损害赔偿请求权以及费用赔偿的请求权就是对于受害人的近亲属自己享有请求权，而不需要拟制，不要继承。

另外，我们还有一个很重要的共识，这就是我们对于将要谈到的问题，精神损害赔偿的态度。刚才杨老师很正确的指出，如果将死亡赔偿金当作精神损害赔偿来看待的话，毫无疑问，它具有更多的平等性；如果将死亡案件中的精神损害赔偿与财产损失赔偿区别开来，而财产损失方面更多的会考虑一些经济方面的因素，而可能导致判决在这一方面较大的差异。费用赔偿我们略去不讲，我们讲精神损害赔偿，在一个侵权死亡的案件中，精神损害赔偿有一些特殊性，这一个特殊性首先是由于近亲属的死亡而引起的精神损害，对于其他人格权、自己的人格权遭受侵害而产生的精神损害不一样，比如说我们由于别人的诽谤、别人的侮辱造成精神损害，加害行为或者准侵权行为作用的是受害人本身的权利或利益而产生的精神损害。在这样的案件中，加害行为直接作用于他人的生命，导致生命权的侵害而发生死亡，作为有请求权的近亲属他不是自己的权利遭受了损害，而是自己的利益遭受了损害，这表现在财产和精神利益两个方面。近亲属的请求权乃至于自身精神利益和经济利益遭受了损害，在这样的案件中，它与其他的精神损害赔偿案件具有相同的价值功能，这就是精神损害赔偿在很大程度上面具有抚慰作用，是抚慰受害的近亲属遭受的精神损害，他们的痛苦、疼痛以及特别不好的心态通过一定的金钱赔偿来加以抚慰。但金钱不是万能的，有时候并不能够达到抚慰的作用，但人类的法律制度是有限的，我们的智慧是有限的，除了赔钱法院还能够干什么呢？也许在很多情况下，这样赔钱的抚慰还是或多或少起到一些作用的。

我记得关于名誉权的赔偿方面曾经提到这样的观点，认为，人的需求具有可替代性，比如说一个人在遭受精神损害的时候，你给他一些钱，他可以去爬爬山，旅游桂林，可以收藏一些他想得到平常又买不起的邮票，慢慢的从精神痛苦中解脱出来。另外，对于一些加害案件，加害人一方主观方面极其恶劣的，很可能在精神损害的赔偿方面具有一定的惩罚性，数额可能会多一些。这样的损害与侵害名誉权、隐私权、姓名权的认定方面有所不同，这种损害是法律所拟制的，只要一个人的父亲被打死了，当然的就可以认为，死者的某些近亲属存在着精神损害，无需证明。如果说一个人的父亲被打死了，这个人很高兴，这样的人可能会有，但很可能是一个没有民事行为能力人。（大笑）这与我们在名誉权的损害中去证明精神损害不一样，名誉权的损害中我们推断你存在着一般状态的精神损害，如果说我的精神损害特别痛苦，你就要去举证证明，说你晚上谁不着觉，快要发疯了，去看过心理医生等等，以此来证明自己遭受精神损害的严重程度。但是，这在死亡赔偿案件中，无需进行证明，用不着证明比别人更痛苦一些，要赔偿的更多一些。这是我的看法，最后我认为，就象杨老师刚才谈到的，对于精神损害这一部分的救济，也就是说赔偿的数额基本上是平等的，以平等为原则。

但是，以平等为原则，并不意味着平均的赔偿，而且还要考虑到地域差异、加害人的过错程度、受害人的一些特殊差异，比如死者的特殊差别，比如一个独生子女和一个有多个孩子的家庭里面被打死一个人，父母亲的悲伤程度当然是不一样的，特别是上了年纪的父母亲不可能再生一个孩子的情况下，更是如此。所以，需要考虑这三个方面的因素。但是，这个时候不分贫穷与贵贱，不分城里人与农村人，都应当得到大致相同的精神损害赔偿。我们还要回到一个话题，这就是在近亲属中是不是所有的近亲属都享有这样的请求权？我认为，不是！只是那些与死者有密切生活关系的近亲属，只有他们享有请求权。但问题是，这些近亲属是享有一个共同的精神损害赔偿请求权呢？还是分别享有请求权？比如孩子被打死了，是母亲享有一个请求权，父亲享有一个请求权，还是父母共同享有一个精神损害赔偿的请求权呢？一方面，认为他们分别享有精神损害赔偿请求权在法理上是合理的，因为人的精神、人的人格是独立的，父亲的痛苦代替不了母亲的痛苦，母亲的痛苦也代替不了父亲的痛苦，因为他们人格独立，精神独立，感受是不一样的。但是，在这种的案件中，又不宜给予分别的请求权，因为需要考虑到一个人死亡由一个被告来赔偿的案件，不可能有几个近亲属就分别赔偿几份。侵权法在最近一些年发生很多一些舆论上面的热点问题、争点问题有一个很重要的误区，这就在于，仅仅从受害人一方面来考虑问题，而忽视从赔偿义务人、加害人的一方来考虑问题，忽视案件的结果与社会的公平正义的相互关系，与社会经济条件相互关系的考虑。简单的去同情一个受害人及其近亲属是十分容易的，比如说那个同学家里面有困难了我们捐点钱帮助他一下，这个时候很容易做出这样的决定来。但这是一个朴实的感情，在法律上面意义不大，而去平衡各方面的利益，找到社会可接受的规则，而反映一般的社会经济条件和我们的文化传统相切合的规则才是有意义的。我们为人的时候也是如此，比如说某一个人比差，你老是帮助他很容易，但是如果一个人比你强你怎么与他处好关系，一个人与你是一样的你怎么与他处好关系，我相信比你去救济贫困的人要困难的多。而前者，是一种朴实的感情能够做到的事情，而处好比你强的人的关系和与你相当优秀人的关系，这是需要理性和智慧的。而侵权法在考虑这些规则的时候，这样的理性和智慧也是同样适用的。

 

杨立新教授：张老师刚才谈到的一些问题我都赞同，可能接下来就会产生分歧。我下面谈两个问题：

第一，侵权法到底是要站到受害人的立场上，还是要站到加害人的立场上？这个问题其实是一个很重大的题目。在五十年代、六十年代、七十年代的时候，那个时候无论是侵权法还是债法通行的一个非常鲜明的立场就是保护债务人的，因为债权人是“黄世仁”，债务人是“杨白劳”，所以我们在很长时间内的立场都是保护债务人的。从五十年代、六十年代、七十年代一直到八十年代，我们的司法解释当中都有一个，如何使得债务人能够接受的条件之下，然后去确定一个赔偿或者清偿的标准。这样一个立场和思路与我们的意识形态有关系，到什么时候这个立场开始转变的呢？我的感觉是1990年开始转变的，这个转变的标志在哪里呢？就是1990年12月5日在武汉的召开的第五次民事审判工作会议，1990年整个一年差不多我们民庭的同事都在准备这个会议，马元院长在会议中做的报告内容基本上是我写的，当时在讨论会议基本精神的时候，我们就讨论到一个问题，我们是不是在关于债权、债务关系上，关于侵权赔偿的问题上，从保护债务人的立场转向保护债权人的立场。当时有一个很重要的思想，我们社会已经发展到了商品经济社会，经济建设是主体，这个时候如果再过分强调保护债务人，可能和这个社会是不和谐的。还有也就算说，我们每一个公民的知识能力应该比以前大大增强了，所以民事审判应该突出一个立场，怎么样能够更好的保护债权人，让债权人的债权能够实现。我觉得这个转变是一个非常重要的转变，也是非常正确的转变。但是，我也赞成刚才张老师的意见，在一个债权、债务关系中应该在综合的考虑双方的利益。但是大家需要注意的是，司法实践立场转变是在1990年。

第二点，我回应刚才张老师的一个说法，关于死亡赔偿金的精神损害赔偿应该是平等的，这点我也赞同。在这个问题上，我特别说一下前几天北京市中级法院审判的，清华大学教授的女儿在公共汽车上被售票员掐死的案件，中级法院判决了三十万元的死亡赔偿金。后来有人提出反对，说赔偿的数额太高了。我觉得这些人没有同情心，我认为，这首先要区分这是一个自然人的赔偿还是一个法人的赔偿？如果是一个法人赔偿，毫无疑问，三十万都不止，你们这个企业的员工生生的把一个活人给掐死了，判决赔偿一百万元我觉得都不够，你这个企业的员工是怎么教育的，这一点上应该上没有问题的，本来精神损害就带有惩罚性质。假如是一个自然人的话，我认为也可以判决他赔偿三十万元，赔偿不了是赔偿不了的事情，这就表示这个自然人应该承担这样高的赔偿责任，我觉得北京中院的这个判决是应该得到支持的。

 

张新宝教授：这中间有一个特别的故事，那一天这个案件判决以后，我正在与最高法院民庭的庭长一起吃饭，吃饭的时候《新京报》的记者就给我打电话，张老师你看看这个赔偿的数额是不是多了一些？然后我就说：“我没有看到这个案件的判决书，我不便于回答你的问题；但是精神损害赔偿在三十万在这样的案件中恐怕不算是多的；另外，我不便回答你的问题，因为现在最高法院民庭的庭长就在我旁边吃饭。

为什么我们考虑平等性的时候，还要考虑地域差异？如果在一个经济发达的地区，人均收入两万美元，你拿一万人民币进行赔偿，他肯定觉得不痛不痒的。但是，在一个经济欠发达的地区，人们只有一千块钱到两千块钱的可支配收入的时候，判决赔偿三十万元，他可能觉得这是天方夜谭。尽管说平等是主线，地域作调整，同时考虑加害人的过错程度，以及其他的考虑因素，比如说加害人是否应该进行惩罚性赔偿等等，这样一些因素达成我们一个最基本的共识。

 

杨立新教授：关于精神损害赔偿确实数额的问题，我觉得特别值得我们记忆的就是上海判决的“屈臣氏”案件，一个大学生到超市购物被超市的保安强行的进行了搜身，然后受害人起诉要求精神损害赔偿。一审法院判决赔偿二十五万元，然后二审法院判决赔偿一万元。那个时候有些记者就问我，杨老师你怎么看待这个问题？我就说，判决赔偿二十五万元可能多了一些，判决赔偿一万元可能少了。后来他们又问，那您说准确的数额应该是多少？我说没有准确的数额，法官判决的就是准确的数额。因为精神损害赔偿是法官的职权，法官说赔偿多少就赔偿多少。给同学们上课的时候我也讲到，我认为，精神损害赔偿有一个三阶段理论，第一阶段是，构成不构成侵权由法官说了算；第二阶段，该不该赔偿在于受害人请求不请求；第三阶段，赔偿多少，还是法官的事情。这就是说，一个侵权行为发生了以后，要提起精神损害的时候，构成不构成侵权，有法院进行确定；请求不请求精神损害赔偿是受害人的权利；究竟赔偿多少是法院说了算的事情。但是，我想有一个最基本的规则，既然法院已经认定了侵权案件，当事人又请求了赔偿，法院认为情节轻微，驳回精神损害赔偿的请求。我认为，这是毫无道理的，

 

张新宝教授：这是杨老师对精神损害赔偿司法解释的某一个条文作出了批评，因为在司法解释中规定，法院认为情节轻微的侵权行为，可以赔偿道歉、消除影响，不赔钱也可以。既然有了这样的规定，我们就可以批评，因为它毕竟是一个司法解释。很高兴的是，谈到了“屈臣氏”案件，这个案件结束以后我到上海高级人民法院讲课，一审法院和二审法院的法官都坐在第一排，中间提问的时候就提到了这个案件，我说的观点基本上与刚才杨老师讲的观点是一样的。我认为，一审法院赔偿赔偿二十五万元是多了一些，因为毕竟是一个搜身的案件，而且比起搜身案件来说没有那么恶劣。这与广西发生类似的案件完全不一样，五六个保安把一位女青年的一层一层给扒光了之后搜身，“屈臣氏”的案件是在外面摸了摸口袋里面有没有东西。这两个案件在情节上面有很大的差异，如果上海案件判决赔偿二十五万元的话，广西这个案件判决赔偿二千五百万都可以。（笑）上海法院的判决主要是二审法院的判决，其实也不是一个严重的分歧，刚才杨老师也说了，这是一个自由裁量权项下的事情。这个案件判决以后，北京晚报的记者就打电话给我，请我对这个案件做一个评论，我当时就不愿意评论这个案件，因为当时这个案件一审结束以后还在上诉之中；其次，我已经充分的认识到这个案件是要被改判的。后来我就给一审法官和二审法官说，第一，你们两审法官都没有判错案件，这是一个自由裁量权项下的事项；第二，由于你们都处在一个生活的圈子里面，你们对精神损害赔偿的数额的认识应当是差不多的，如果达到这么高的差异，显然至少其中有一个是不妥当的。现在分析那一个判决是不妥当的，分析了二十五万元的判决是不妥当的，例如广西的例子，还有一些杀人越货的案件，那个时候的精神损害赔偿与死亡赔偿金是放在一起的，象这些案件赔的起吗？接下来我们再分析一万元的判决，我说我没有做过法官，不象杨老师做过高级法官和高级检察官，所以他是我们法学院的一个财富；（笑）说到很多法律的运作以及这些制度的建设，杨老师是直接参与者；法学院有这样不同经历的学者，这对我们的学生是有好处的。可以从不同的角度去探讨这些法律问题，这也是我这么多年的一个深刻认识，因为我感觉到自己的实践经验很欠缺。接下来我说，尽管我没有做过二审法院的法官，但是我坚信，如果一审法院的法官判决的数额是大致差不多的话，二审的法官是不会改判的。二审法院如果要改判的话，就会下手狠一些，以此使自己的判决与一审的判决有显著的不同的。

所以，将来如果大家去做律师，你千万不要掉以轻心，说二审法院我有哥们，一审法院打不赢就拉倒了。如果一审法院打不赢的话，你到二审法院很难打赢。未来的法制建设更是如此，要把大量的案件消灭在一审法院，很少案件去上诉；上诉更多的也是审法律的适用方面，而不是案件的事实方面。尽管我没有什么实践经验，但是我今天给大家报一个喜讯，今年我有六个学生参加司法考试，其中五个硕士、一个博士，全部通过。这是我们过去的法学教育中经常强调的，你必须通过司法考试，尽管通过了不算你是最优秀的，但是不通过肯定是不优秀的。（笑）

 

杨立新教授：刚才张老师吹捧我一通，下面我也吹捧他两句，以此显示公平。（笑）张老师虽然没有经历司法实践，不象我可以吹牛我有二十五年的司法实践经验，我从三十二岁开始当法官。但是，张老师有一个特点，我们经常在一起讨论案件，他的脑子特别快，有的时候我还一步一步进行推理呢，他一下子就把自己的意见说得头头是道，这也是天才啊！

 

张新宝老师：这个不用告诉大家，其实大家都知道！（大笑、掌声）

所以，二审法院改判一万，这是自由裁量权项下的事项，而且并不出格。但是，如果一审法院想帮受害人的话，你判三万、五万块钱的精神损害赔偿，二审法院也是不会改判的，只是二十五万元的精神损害数额太高了。

下面我们转让另外一个话题，就是抚养费的问题。其实抚养费没有太多的争议，我想把它当作一件财产损失来看待，其实争议也是不大的。只是过去我们没有区别财产损失和精神损害的时候，就让它作为一种独立的请求权而存在，只是近亲属中被抚养的人享有抚养费的请求权。需要指出的是，抚养费到底赔偿多少？涉及到很重要的问题。我想有三种方面：

第一种方案，维持案件发生前的请求权人生活水平。就是过去请求权人能够吃得起肉的，他父亲被撞死了，他现在还能够吃得起肉，过去能够吃得起鱼的，现在经过抚养费的赔偿，还能够吃得起鱼。他过去是吃咸菜、馒头的，不因为他的父亲被撞死了，你就能够吃肉了，这是第一种考虑。

第二种方案，维持某种程度的社会一般的生活水平。比如我们的制度基本上是建立在这样的基础之上的，就是维持当时的人均水平。

第三种方案，像刚才杨老师所提到的，《民法通则》公布的早期情况，维持一个社会救济的水平。

这三种水平之维持都有一定道理，但是第三种道理牵强一些，而前两种道理谁也说服不了谁。如果维持一个案发前的生活水平会出现两个极端，如果这个死者本身就是挣钱很少的，乃至于是一个负数的，比如尽管受害人是一个成年人，他需要抚养孩子，但他一直是生病，多少年来就一直没有收入，很可能判下来就不用赔偿。这样的话，孩子就更加没有着落。反过来说，你要是把比尔盖茨撞死了，他的孩子是锦衣足食，赔偿是不是就超过了社会的一般生活水平，或者加害人一方可能承担不了的负担。但事实上，没有人能够给出一个全社会都满意的答案，也正如我开始的时候谈到的，肖院长迄今为止找到人民代表满意的答复是一样的。

关于抚养费的赔偿，还有两个问题需要考虑。一是，被抚养人的人数，有的人生七八个孩子，有的人只有一个孩子，按照每个孩子平均进行分配的话，赔偿的结果完全是不一样的。假如都是一样的案件，在这个案件中我要赔偿三十万元的抚养费；在另外一个案件中，我只需要赔偿五万元的抚养费，因为这里面除了几个孩子以外，上面还有老人需要赡养。如何解决这个问题？有主观说和客观说，客观说认为，限定一个到两个，多了不管，多了也是按照这个钱去平均分配。主观说认为，有多少就要赔偿多少，这一期的《法学家》杂志就刊登了一篇文章，就是海淀法院的王成法官所写的，他就主张这种观点，有多少孩子就赔偿多少孩子，如果还有老人需要赡养的话，就一块赔偿。这对于救济受害人来说，未必不是一件好事。但从加害人的角度来看，对于不同案件的负担可能是不公平。所以，我们给不出一个社会都接受的方案。

那么，按照社会一般生活水平进行赔偿，这也是我们的《道路交通事故处理办法》以及其后的司法解释和一些行政法规所确认的道路，这条道路让绝大多数人不高兴，因为只有很少的人是处于社会平均生活水平的。如果这个人不是处于社会平均生活水平以上的，而是处于社会生活水平以下的，判决出来的结果就使得被告不高兴。反之，就使得原告不高兴。它是很少能够得到社会捧场的一个规定或者一个标准，但是也没有太大的办法，对此目前的争论尚未展开。

 

杨立新教授：这个问题我想没有太多的争论，好像张老师说的观点不是太明确，好像反对第三种观点，但是对第一种观点和第二种观点没有说出第一个明确的态度。我的想法是赞成第二种观点，就是维持社会的平均生活水平，那怕这个平均数比现在的平均数在高一些也可以。但是，它不可能是一个实际的赔偿，我生前给我那个孩子一个月到底给他多少钱，现在死亡赔偿就得给多少钱，这肯定是不可以的，也是做不到的。我们要综合富人、穷人和一般人的平均生活水平，比如这个数额还按照现在平均的说法，我觉得这点应该是可以的。还有一个问题就是，死者生前可以被抚养的人有很多，如果进行平均数赔偿之外，还应该有一个最高限额的赔偿，不管对多少人进行赔偿，不可以超过死者原来的工资收入。特别象这一类的救济不可能达到死者生前真实的水平，这样做到一个社会认可的公平，我觉得就可以了。

另外，有一个需要考虑的问题是，在侵权行为发生的时候，这个人还是一个胎儿，现在很多人都提出来了，在侵权行为发生的时候死者生前所抚养的人，对于这种潜在的应该抚养的人现在绝大多数的法院没有判赔偿的。这种情况我觉得，这是一个胎儿，他早早晚晚是要出生的；还有一个客观现实是，我们现在婴儿出生成活率达到百分之九十八点几，在这种情况下，他应该是一个赔偿的范围。现在是不是可以采用这样的办法，暂时先不给与赔偿，等这个胎儿出生以后再进行赔偿。但不给与赔偿，肯定是不合理的。

 

张新宝教授：杨老师在八九十年代就写过这方面的文章，就是《人格权保护延伸的理论》，前面延伸到胎儿，后面延伸到死者的某些人格权利。杨老师是这个理论的倡导者和先驱者，表示敬意。但不同意的观点的是，有一些法院也判决胎儿出生以后给予赔偿的，在《最高法院公报》上曾经刊登了一个这样的案件，这就是四川某个县的案件，有一个父亲被拖拉机撞死了，胎儿出生以后，法院判决婴儿具有请求抚养费的请求权。所以说，我们的法院在一些制度方面作出了创新。但这未必有法律依据，但具有法理依据，这就是它参考了继承法的有关特留份的规定。

我们转入另外一个话题，也是最具有争议的话题，讨论这个话题的前提是，在死亡赔偿中将精神损害赔偿与财产性质的赔偿区别开来。比如有一些国家，根本不加以区分，或者像我们制度中的某些赔偿也是不加以区分的，比如空难事故的赔偿是不加以区分的，采取概括的、封顶的赔偿，这个里面不管是财产损失，还是精神损害，男女老幼都一样，赔偿不超过四十万就可以了。我们这里谈到的死亡赔偿金并不适合于这样有法律特别规定的类别的死亡赔偿案件，而适用于一般的侵权死亡赔偿案件。这是用金钱救济的方式来赔偿死者的某些近亲属，使其维持一定的物资生活水平的一项侵权赔偿制度。在性质上属于财产性质的，而与精神损害没有关系，它是单独的列出项目。这与抚养费有牵连，刚才谈到，如果赔偿了抚养费就不能够再请求死亡赔偿金，如果请求了死亡赔偿金就不能够再请求抚养费。这个制度为什么要建立起来？我刚才给大家谈到，这是最近二三十年来随着社会经济的发展，家庭结构的变化所带来的必然要求。人的收入增多了，家庭结构发生了变化，在一个互不抚养的三口之家里面，他们可能共同在挣钱交房屋的按揭贷款，每个月交五千元钱不算多，他们相互之间不存在着抚养关系，如果将其中的一人侵害致死的话，将会使得这个房子还贷发生困难，使他一定的物质生活水平难以维持，可预期的、未来的收入没有了。那么，财产性质的死亡赔偿金正是要适应今天社会的变化，这就是家庭结构的变化，人们收入之变化，而产生的一项制度。

这些制度是为了维持特点的近亲属的一定的物资生活水平。这里用了一定这个词，这就产生一个问题，什么是一定的？就是原封不动的，过去吃肉现在还吃肉，过去吃鱼现在还吃鱼，过去供应房贷现在还可以供应房贷，这是按照死者生前可提供的家庭成员的物质资源来进行计算，这样的死亡赔偿金将是完全个别化的。一些国家是这样的，有一些人你是惹不起的，你要把他打伤或者打死了，你是要赔偿很多很多钱的。但是这在我们国家没有个别化，在司法解释中将人分为了两个类别，这就是城镇居民和农村居民，也就是这样的区分产生了轩然大波，群起而攻之。今年的七月底八月初中央电视台做了一期节目，讲的就是一个死亡赔偿金的案件，这个案件说的就是同一个车上的孩子有的是城镇户口，有的是农村户口，但是农村户口孩子的父母在城市里面做生意已经做了十多年了，与此出现了有的赔偿三十多万元，有的赔偿十几万元，并且烘托出来一些特别悲伤的场景，给人们造成一种狠这个司法解释的想法，并且特别邀请了一位全国人大代表，他是去年五位代表的提案者之一，也是今年的三十五位提案者之一，我们两人作为嘉宾去参加这个节目。节目开始的时候我就告诫观众，我旁边的是人民代表，他是代表你们的；我不是人民代表，我代表我自己。（笑）对此，我们分别发表了观点，我向观众分析了这个规定的来历，一直到2003年的十一月份，国家机关召开法律部门联系会议的时候，才决定下来做这样一个区分，而主张者主要是公安部、财政部和劳动与社会保障部的法律官员，最后最高法院在他们支持下确定了社会二元结构状态下的不同人群赔偿标准。最高法院并没有强烈的想做出这样的区分，但是当时在会议上面，这些官员纷纷指出，我们这个社会不管你承认不承认，它是建立在二元结构基础之上的，尽管我们的公共政策不断的在缩小城乡差别，但是谁都知道这个社会存在城乡差别，是在扩大还是在缩小。

我们应该知道，赔偿法能够起到缩小城乡差别的作用吗？正如物权法能够解决贫富分化的问题吗？回答都是否定的！所以，在这样的一种求真务实的心态下面，确定了当时的二元结构下面的赔偿规则。这样的赔偿规则对多数案件来说是好的，为什么？有两个方面的理由：

第一，大家应当注意到，侵权案件与合同案件有很大的不同，这就是加害人与受害人双方在身份上具有很大的共质性，都是邻里之间打架了，打死了、打伤了，这样的案件占多数，而山西的农民到北京来把城里面上班的人打伤了。反之，是少数。这只发生在极端的案件中，这就是道理交通事故案件，因为人们旅行的时候坐同样的交通工具，但是有关道路交通案件，更多的是应当依赖于道路交通事故的强制保险，而不是这样的赔偿。只是我们今天的强制保险更是一个难以启齿的话题，更是我们深恶痛绝的话题。例如，德国人每年交三百欧元的保险，最高赔偿额是两百万欧元，这就说明了一切问题，而我们交一千多元人民币，最高赔偿六万多元人民币。我经常想给国务院写一个报告，是不是可以把我们的道路交通强制保险承包给德国公司，（笑）而且他们整天在叫唤去年亏损达到三十九亿人民币，我不知道是怎么亏损的？这是我讲的第一个理由，加害人与受害人身份上面、社会地位上面、经济状况上面，在侵权案件中具有相当的同质性。因此，必须要考虑到同质身份人之间的财产状况。

第二，我们要看到，赔偿法具有抚慰功能、填补功能的时候，也具有对于社会一般警觉教育意义的功能。它要成为一个被社会多数人所接受的规则，现在我们把利益的天平向受害人一方倾斜，把请求案件都多赔一些，但是这笔钱由谁出？国家不会拿钱出来，法官不会拿钱出来，这样的案件保险公司也不会拿钱出来。刚才杨老师提到加害人赔偿不起，放到这个地方，比如象刚才谈到的公共汽车售票员把乘客掐死的案件，判决以后加害人赔偿不起，这没有什么关系，这是正常的；但如果我们判决的案件有百分之九十几都赔偿不起，那这样判决还有什么意义？而真正的阻力来自于什么地方？哪些没有参加过这个司法解释讨论者，而反对城乡二元结构的、反对赔偿规则是媒体和城市里面的老百姓，而在司法一线的法官甚至是县级法院的法官没有一个不是支持的。这表明什么？高额的赔偿判决以后，我们怎么执行？县法院是多数，农民是多数，这不能离开我们的国情。还有道德风险和社会善良风俗的考虑，无论这个人死亡不死亡，大家都过着比较贫困的生活，因为这个人的死亡判决赔偿给他的近亲属五十万元到一百万元的死亡赔偿金，这样一个家庭的生活显然的要超出他周围的其他人，由此带来的后果将是什么样的？这是存在问题的！甚至会演绎出来这样的想法，家里面的某个人别人对他造成侵权了以后，还不如让他死了好，因为这样赔偿的钱会更多。当然，这样的家庭成员是比较少的。但是在过去的某些案件当中，有多少是家庭成员之间发生争斗呢？在一定比例上也是很多的！所以我认为，综合这样的一些考虑，基本上这一规则是好的。

但问题出在什么地方？有两个问题：第一，就是道路交通事故案件，它过于的将赔偿的差异显露在这个社会当中，觉得数额上面是如此的不公平。我觉得道路交通事故应该求助于强制保险，象德国这样的规则，我觉得把强制保险承包给德国的保险公司并不是一种外国主义的行为。第二，对于那一些已经离开了农村，他们不在当地生活，而在一个城市里面工作或者生活的人，应当在标准上面按照他实际生活、实际工资收入的状况作出判断，这样基本上能够解决一方面的问题。当然，死亡赔偿不是拿来卖命的，所以也就谈不上需要公平或者需要平等。我们刚才谈到，死亡赔偿金是赔偿给死者近亲属的，与死者没有关系，死者只不过是引起这个民事法律关系的事件而已。从这个角度来看，我认为，有差别的赔偿无论将人群划分为城镇居民，还是划分为农村居民，或者更细一些的赔偿标准的划分，将是正确的。而在死亡赔偿金当中财产损害的赔偿其他国家的制度上，没有平均赔偿的，人的生命是有差异的，近亲属们在过去死亡发生前所处的情况就是不一样的，为什么要赔偿的金额是一样的呢？

 

杨立新教授：这个地方可能是我们讲座的一个亮点问题，从前面的内容来看好象我们两个也没有太大的分歧，偶尔有一点点分歧，但最后这个问题就不一样了。

我谈一个最基本的判断。不管张新宝教授说的怎么理直气壮、信誓旦旦，我有一个很好的回答，我这个说法就是，当全国绝大多数的人反对一件事情的时候，这个东西肯定是错的，（张新宝教授：根本搞不清到底有多少人在反对！因为哪些能够在媒体上去主张的人是少数的人，而三千多个人大代表中只不过有三十几位是反对的。）就我们目前看到的情况，例如第一个事例，《道路事故交通安全法》第七十六条通过实施以后，那么多人反对，这说明什么？说明这个规定有错误，虽然错误也不是很大，没有错误大家不会反对它。现在这条规定进行了修改，这说明它确确实实是错了。起码有一点，非机动车驾驶人和行人完全的原因造成的损害，机动车一方减轻责任，这个规定就是错误的。现在对这个条文进行了修改，这是第一点。第二点，刚才张新宝教授已经深恶痛绝的把它批判了，就是交强险。交强险出台以后多少人骂它，最后怎么样？现在保监会说我们赔了那么多钱，然后我们现在还要给大家增加保费。大家少交钱，赔偿的金额提高了，我们用什么样的逻辑都得不出这这样的结论来，（张新宝教授：保监会是不需要逻辑的！）保费减少了，金额提高了，这能够讲出道理来吗？

我认为，当很多很多人反对一个事情的时候，它肯定是错了。同样我们说，为什么死亡赔偿金有这么多人反对？有三十几个人大代表提案反对其实已经很说明问题了，我们要看到很多人大代表还不懂法律呢！还有就是，我们对媒体应该有正确的分析，不是所有的媒体在炒作的时候，媒体就是混蛋。媒体有时候炒作的时候是代表人民的心声的。面对一个强烈舆论的时候，我们不应该过于冷静。我想作为一个决策者的话，在这情况下，你应该想一想，反思一下，是不是错了。如果这个时候经过检查确实没有错误，这不是更好吗！但就象《道路事故交通安全法》第七十六条那样，我们检讨到里面确实存在问题，那就把它改正过来。我认为，当一个受到很强烈批判的规则情况出现的时候，我们应该检讨一下看看它到底有没有问题。

下面我就开始分析死亡赔偿金的问题。大家看前面张老师讲的死亡赔偿金的项目我都没有过多的发言，在这个问题上我就把他所有的事情都总结出来了，我下面说明我的意见。

第一，张老师也承认，一个死亡的事件它是两个损失，一个损失就是直接生命权丧失的受害人，张老师说他死亡仅仅引起一个法律关系，没有任何义务，我觉得这个观点没有客观根据，（张新宝教授：我说的是不产生赔偿法上面的义务）我们说的事实就是他确确实实就是一个损失，他应该活很长时间现在没有办法再活了，这是一个客观的事实。第二，死者的近亲属确实是受到损害了，这两个事实产生一个请求权还是两个请求权？我倒同意张老师说的，我觉得一个请求权是可以的。为什么呢？我们在考虑一个法律规则的时候，不应该把它复杂化，在理论进行分析的时候，也不应该把它复杂化。一复杂化就好象我们做学者的就可以多写很多文章，就可以多拿稿费，其实不应该是这样的。我们应该把法律关系做到最简化，制定最容易接受的规则，这个时候的规则才是一个好的理论。这样两个事实产生一个请求权，这个请求权就是近亲属的请求权，我觉得完全可以。但是这个请求权当中必然要包含那个死亡的事实，如果不包含死亡事实的话，就是不讲道理。

第二，死亡赔偿的请求权到底是几个请求权？是一个精神损害赔偿请求权再加上一个收入损失赔偿的请求权呢？还是一个请求权？我们从客观情况来分析的话，它应该是两个，这就是精神损害请求权是受害人近亲属自己的，然后死亡收入的赔偿是死者自己收入的损害，但他表现在他的近亲属不能享受他赚的钱。如果一个死亡赔偿，我们先不考虑生前抚养人生活补助费的赔偿，我们仅仅这两个赔偿来进行考虑的时候，我想这两个事实是客观的，一个是精神的，一个是财产的。开始在检讨《人身损害赔偿司法解释》这个规定的时候，我曾经也提出这样的想法，那次也是张老师和我以及黄副院长在会议期间谈过这个问题，当时我讲，是不是还维持现在这个做法，不做大的改动，去平息这个同命不同价的问题，当时我想可以不可以用这样的方法，就是加大精神损害赔偿的标准，因为我们现在《人身损害赔偿司法解释》第十八条规定了，关于死者的赔偿是可以请求精神损害赔偿的，这部分我们现在加大死亡的精神损害赔偿的力度，提高赔偿数额。然后，把死亡赔偿金关于收入损失这部分赔偿降低。我们现在的形式是什么呢？死亡赔偿金全社会都在重视它，赔偿的也多。按照《人身损害赔偿司法解释》第十八条的规定，死亡赔偿的部分要赔偿抚慰金，这个抚慰金是一个象征性的赔偿。现在为什么说同命不同价？是在这个问题上，大家把目光集中在死亡赔偿金的问题上，那就是城乡差别。反过来，我们忽略了精神损害赔偿，所以就直接看到了死亡赔偿金的问题了。而抚慰金的赔偿是平等的，尽管可能会有一些差别，但基本上不会差别很大。当时我想，我们是不是采取一个办法，把社会公众的注意力做一个转移，对死亡赔偿更多要求精神损害抚慰金的赔偿，这样可以加大它的数额，然后把财产赔偿这部分做一个降低，当时我考虑的是这样一个办法。

这个办法还是坚持两个请求权的思路，我经过这一段时间的思考，这两个请求权的问题永远避免不了出现同命不同价的问题，当然我还是基于我最早建立的论点，当一项政策或者一个规则受到广泛批评的时候，它可能会存在缺点。这样的做法好象还不是太适当，更多的注重对死者收入的赔偿，看起来公平，其实是不公平的！我觉得一个最重要的问题是，不管什么人死亡这是一样的，这一点上应该更多的考虑死亡平等的问题。考虑到这个问题，就大体上体现我们今天这个社会普遍的看法。在这样的情况下，制定一个民法的规则问题应该尽量的让它简化。所以我考虑了一下，是不是两个人的损害事实可以集中到一个请求权上，我们可以不可以考虑两个赔偿的问题也集中到一个请求权上来，一个人死亡以后其实有一个请求权就可以了，这个请求权就是在以精神损害为主的情况下，再吸收进来对死者收入损失的情况，这样用一个请求权来解决问题，不管差别怎么样，不会再引起同命不同价的问题了。当然，我们也可以考虑它的一些差别，主要我想应该考虑的是地域的差别。比如说，可以考虑以一个县为单位做一个赔偿标准，这样的赔偿标准可以体现出地域差别。

如果一个死亡赔偿过于考虑收入损失补偿性的话，会出现很多问题。第一个就是我们强调的，如果是比尔盖茨没有任何人能够赔偿；第二，在死亡的人当中，有些人他没有收入，比如一个未成年人或者没有参加工作的，如果把一个死亡赔偿金界定为一个收入损失赔偿的话，他也可以得到收入损失的赔偿。再比如，老年人已经丧失劳动能力了，他死亡以后照样还要对他进行收入损失的赔偿。从这一点上来说，好象也不是很公平。所以，如果讲收入损失赔偿的话，我们可以这样考虑，精神损害赔偿大家都是一样的，那要赔偿的数额很高，收入的损失仅仅有收入的人死亡以后再有收入损失的赔偿，没有收入的人没有收入损失的赔偿问题。但是后来我想这个也不一定就是好的，所以我就想法就是，是不是可以把两个赔偿合并成一个赔偿，统统的进行死亡赔偿金的赔偿，这个死亡赔偿金的基本性质还是回到原来的司法解释或者国家赔偿法以及消费者权益保护法的问题上，它的性质就是一个精神抚慰金的赔偿。这样可以把赔偿是数额加大一些，然后在确定一个具体案件损失的时候，受害人原来有收入的话，可以在赔偿数额适当的再增加一些。后来我主持起草的《侵权法草案》第一百七十五条就用这样的方法，侵害生命权造成受害人死亡的，死者的近亲属可以请求死亡抚慰金；死亡抚慰金的数额应当以当地人均生活费的标准或者其他的标准；根据受害人死亡时间的年龄和当前国家人口平均预期寿命的差额进行计算，但最高不超过三十年，最低不低于五年。这样的思路操作起来比较方便，最大的好处就是不会引起同命不同价的评论。

我们现在城乡确实存在差别，当然我们应该看到，在制定一项规则的时候不可能因为这个规则而改变城乡差别，但是我们面对这样一种情况，我们是继续维持它呢？还是想办法使它缩小？我们设想的这个方案，是不是可以逐步的缩小城乡的差别，而不是使得农民感到特别的不平衡。这样的想法不管最后采纳不采纳，我觉得这是一个理想的方案。但是我觉得这样一个想法是对的，如果按照这样的方法来操作，起码可以让老百姓觉得平衡。我们现在不但是老百姓不平衡，城里人也觉得不平衡，凭什么三个人一起死亡了，他就赔偿数额这么高，他就赔偿数额这么少。

 

张新宝教授：我们两个人之间相同点是多数，开始的时候给大家许下一个愿，最后总会有一个解决的方案，无论是《道交法》第七十六条，还是【法释2003（20号）】以及先前的《医疗事故处理条例》备受争议，除了内容方面的问题以外，我就考虑，是不是与我们的立法权限有关系，一个由大会通过的法律有很多人是不举手的，是反对的，这也未必说《民法通则》就没有很严重的问题，也未必《合同法》没有严重的问题，也未必《物权法》没有严重的问题。但是，有问题它也是法律，我们的问题出现在规范性的文件上，包括常委会制定的《道路交通安全法》，国务院制定的《医疗事故处理条例》以及最高人民法院制定的《人身损害赔偿司法解释》，在我看来都没有合格的立法权限，是问题产生的最主要根源。为什么这么说？这些规范性文件中都直接的涉及到了赔偿的问题，赔偿是民事法律，是人们之间的法律关系，自然人之间，法人之间的，自然人与法人之间的，首先不该国务院管，而《立法法》和相关的法律规定民事基本法律的制定的权力专属于人民代表大会，但是它没有说哪一些不是民事基本法律。据我的理解，民事法律关系包括民法总则的一般规定，包括物权法，包括债权法，我们这样一些规定中，特别是《人身损害赔偿司法解释》中涉及了一些立法权限相类的，而且是大会立法权限相类的事情，由此才会产生如此多的争议。这是一个未来的立法机制上的必须要解决的问题，这就是不能够侵入全国人民代表大会立法权限，要尊重他的立法权限，我们在主权在民的思想下，在建设社会主义法治国家的治国方略的思想下面，应当是尊重全国人民代表大会制定民事基本法律的权利，包括侵权责任法。因此，这么多的侵权责任规范散见于常委会制定的单行法律以及国务院制定的行政法规和最高人民法院制定的司法解释中，毫无疑问是存在问题的，不可能让所有的人都满意。

 

杨立新老师：第一点，最高法院制定的《人身损害赔偿司法解释》，关于死亡赔偿金的规定是不符合《民法通则》规定的，《民法通则》第一百一十九条根本就没有这项赔偿。接下来在《消费者权益保护法》当中规定的死亡赔偿金，在《国家赔偿法》当中规定的死亡赔偿金，赔偿金的性质并没有明确。凭什么最高法院在规定以后，一会说它是精神损害赔偿，一会又说它是财产损害赔偿，我说一个典型的事例，就是北京市高级法院的张柳青庭长，他当时在常熟市法院开研讨会的时候就说，我们刚刚把思想统一到精神损害赔偿的思想上去，最高法院马上又转变了，变了以后我们根本就跟不上。第二点，我们凭什么算最高法院的帐啊？这本来就不是最高法院的立法权限，立法机关该做的规定不做规定，然后司法审判没有办法解决问题的时候，这个帐为什么算到最高法院的身上？最高法院倒霉不倒霉啊？立法机关应该承担这样的责任，而不应该向最高法院指责，看看你们最高法院做了什么事情，我觉得这不公平！

 

主持人：感谢两位老师今天晚上给我们带来精彩的报告，今天我们的讲座就进行到这里，希望大家一如既往的支持我们的论坛，谢谢大家！（掌声）

                                                            校对：刘苡玮