主    题：和而不同－－对侵权责任法讨论的意见

主讲 人: 杨立新
          中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
          中国法学会民法学研究会副会长
          中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

姚辉
          中国人民法学法学院教授，博士生导师
          中国人民大学法学院民商法教研室主任

评议 人：朱岩
          中国人民大学法学院副教授
          德国不来梅大学法学博士
          德国洪堡总理奖学金（BUKAS）获得者

主持 人：孟强 
          中国人民大学法学院博士研究生

时    间：6月10日（周三）18：30

地    点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

 

      主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好。本期民商法前沿论坛，我们关注的焦点仍然是侵权责任法的立法问题，对于侵权责任法立法过程中争议的焦点问题，我们非常荣幸地邀请到我国著名的民法专家、中国法学会民法学研究会副会长、民商事法律研究中心主任杨立新教授为我们做一场“和而不同--对侵权责任法讨论意见的讲座，同时我们有幸邀请到姚辉老师和朱岩老师做评议人。

      下面请杨立新教授开始讲座。（掌声）

   

      主讲人：非常感谢姚辉教授和朱岩教授陪我讲座，还有孟强，辛苦了。

      我今天说的是反调的反调，负负为正，就是正调。什么题目呢？朱巍给起了一个名字叫和而不同，是异见。前面是孔子的话，君子和而不同，小人同而不和。唯唯诺诺，不说不同意见，君以为可臣以为可，君以为否臣以为否，这就是同。我们要求的是和，有不同的意见，大家都是君子，才能推动社会的发展，推动学问的发展。我们在做学问的时候，其实也应该鼓励不同的意见。我说的是不同意见的不同意见。研究法律的时候，要采取这种不同的立场，以自己的态度做一个君子。我表示不同意见的意见，主要是两个问题。一个是对侵权责任法的侵权行为一般条款的问题，第二是医疗损害责任制度问题。这两个问题都是在侵权责任法草案讨论过程中备受批评的问题，很多人甚至捶胸顿足的说这些规定都是错误的，都是不对的。我唱唱反调，这两个问题确实还是不错，于是就叫做反对意见的反对意见。好像我站在立法者的立场上，但说的是一种真实的看法。下面说这两个问题。

      第一个问题是我们的侵权责任法需要一个什么样的侵权行为一般条款？

      一般条款，大家都知道，这些年来对于侵权法的研究，对于一般条款的研究越来越深入，已经得到了很深刻的认识。这方面的一般条款的研究首先应该归功于张新宝教授，他先提出这个问题来，大家随后越来越深刻的领会它，对侵权责任法草案怎么规定一般条款，有了一个比较深刻的认识。我曾经和姚辉教授和张新宝教授在聊天的时候，就是做侵权法三人谈的时候，谈过一个事情。有一次在福建开会，接站的车上，后面的人在讨论侵权行为一般条款，吓我们一跳，这里的人这么精通。由此可以看出侵权行为一般条款讨论的深度和影响。几年前，说到侵权行为一般条款的时候，大家都莫名其妙，现在已经是耳熟能详的概念，差不多都知道了。

      侵权责任法草案怎么写一般条款，还是我们对侵权责任法第二次审议稿哪一个条文是一般条款，认识并不一致。是不是归纳起来有三个不同方面的看法。第一种观点是重合说，认为通常规定侵权行为一般条款应该从归责原则角度出发概括。我国侵权行为草案第二条没有从这个角度出发，没有去写归责原则，与第七条、第八条规定的归责原则条款就是一个重合。有可能说侵权责任法草案有两个一般条款重合在一起。第二种观点是非一般条款说，认为侵权行为一般条款应该规定归责原则，这应该是第7条的第1款。这一点有点像我们说的106条第2款。认为第二条并不是侵权行为一般条款。第三种观点认为第二条是不伦不类的条款，什么都不像。可以承认这是一般条款，但是写得并不是很好。

      那几天，我在北京大学开侵权法的研讨会，请的意大利的斯契巴尼教授和很多的专家，之后我们来讨论侵权责任法，大家都说第二条写得太臭了，我发言说这一条写得不错，大家都一愣。现在我说说我的看法，为什么侵权责任法第二条是一个写得好的条款？

      写侵权行为一般条款的时候，有很多立法的体例，法国、德国的一般条款是侵权行为的一般条款，是一个小的一般条款，只概括一般侵权行为。特殊侵权行为要做特别规定。两部分合到一起才是完全的侵权行为法。像埃塞俄比亚2027条的规定是大的一般条款，把所有的侵权行为都概括在里面了，之后把侵权行为分成各种各样不同的类型。这是它的一般条款。它概括全部的侵权行为，规定过错责任、无过错责任、替代责任，用这样的方法把所有的侵权行为都写进去了，下面分成三种基本类型。所以我们说，埃塞俄比亚的侵权行为法等于把大陆法系的侵权行为一般条款和英美法的类型化结合起来了。

      我们在起草侵权责任法的时候，我们一直提出来应该走埃塞俄比亚立法的方向，要建立一个大的一般条款，应该能够把全部的侵权行为概括进来。这样让它在一般条款的指导下，能够把侵权行为类型化做得更宽泛，而改变过去那种在侵权法当中仅仅具体规定特殊侵权行为。

      大家可以看一看，我们在学者起草的侵权行为法的建议稿当中，无论是王老师主持的还是张新宝教授写的，还是梁慧星教授主持的，这里提的一般条款都是大的，能规定一个概括全部侵权行为的一般条款，这样才能对侵权行为的类型化提供广阔的空间，所以大家一直期望是这样。但是我们可以看到，从官方的侵权法草案当中，去年9月23日之前，在这些所有的草案当中，它所概括的侵权行为一般条款应该还是小的一般条款。原来9月23日的一般条款，就是第二条是过错责任，第三条是过错推定，通常小的还是第二条。立法在9月23日之前的草案当中，都是采取的侵权行为一般条款，小的一般条款。我们大家都感觉到很遗憾，我希望立法机关能够跟上世界侵权法立法的潮流。像埃塞俄比亚这样，像欧洲侵权法这样，做一个大的一般条款。

      到了9月24日专家讨论了侵权责任法以后，人大法工委出了一个新的稿子，一直到提交法律委员会，到常委会讨论，在这三个稿子中，对侵权行为一般条款做了重大的改变。在第一章当中，把原来归责原则的条文都写到了第二章。在第一章中解决了请求权和法律适用的问题，新的一般条款就变得特别简单，是大家看到的被广泛批评的条款，侵害民事权益应该承担民事责任。

      这个一般条款看起来确实写得比较简单，既不像埃塞俄比亚的，又不像德国和法国的，大家提出一些意见是可以理解的。但是我仔细想一想，这个一般条款其实也有它的道理，弹性特别的大，能够概括所有的侵权行为。尽管里面写的文字上需要有斟酌的地方，但是确实是概括了全部的侵权责任和侵权行为。打个比方，好比这个人要有宽大的胸怀，把所有的知识囊括在自己的怀中，看问题的时候就完全不一样了。现在一般条款尽管文字很少，就像一个有广阔胸怀的人，张开怀抱，把所有的侵权法都概括到怀抱里去，能够概括全部的侵权行为。从这样的意义上说，我有一个这样的想法，搞侵权法的人都是前盼后盼，大的一般条款今天真的盼来了，又不认识它。

      我说说我自己看到这个条文的感觉。开始看到第二条确实一楞，没有想到侵权行为一般条款会这样写。接下来我又一想，还是有道理的。我有一次给同学上课的时候，我说我对侵权行为一般条款唱一个反调，我讲讲它的道理。我在课上讲了三个小时，我就讲它如何如何的有道理。在课程做了一个记录以后，修改之后写了一个文章，侵权行为一般条款的评述，发在山东法学论坛上。我把我全部的看法都写上了。

      这一点还需要进一步的去阐释第二条的内涵和功能，要从整个侵权法草案的逻辑结构上来理解它。我们就会对它有一个更深刻的理解。现在据说人大法工委说了一句话，第二条的真实含义，杨立新还是看明白的。拍马屁拍得恰到好处，领导认为我说得比较对。实际上我觉得确实有道理，大家听听我分析它的逻辑结构。

      我们可不可以这样来看。侵权行为一般条款是一个概括全部侵权行为的条款。在这个条款下包含哪些内容呢？第七条和第八条规定的过错责任原则、过错推定原则和无过错原则所概括的那些侵权行为。大家说，这一部分侵权行为是什么样的侵权行为？我觉得，第七条、第八条所概括的侵权行为一定是侵权损害赔偿的责任，要承担这个责任的侵权行为。怎么样能推出这样的一个结论？就因为在这三个条文当中都用了损害。我们是不是可以这样来想，第一方面有损害才有赔偿，很多侵权责任方式是不用损害的，停止侵害要损害吗？消除危害要损害吗？很多都是不用的。还有一点，只有损害赔偿才有过错和无过错之说。我们说停止侵害、消除威胁、排除妨碍等等这样一些类似物权请求权的，还有恢复名誉、消除影响、赔礼道歉属于人格权请求权需要有过错吗？也不用过错。在这一点上，我当时说，第七条和第八条倒真的就是侵权损害赔偿的归责原则，也只有侵权损害赔偿责任承担的时候才需要适用这样的归责原则。其他方面用不着。

      这一点上，我和姚红主任交换过意见。她说她们在写第七条第八条的时候，没有考虑到这是侵权损害赔偿，但是概括在第二条的里面，是第二条的组成部分，这个思想她们明确了。侵权法的归责原则是什么样的归责原则？有人提出来，我在88年写《侵权损害赔偿》这本书的时候，就写到了，我那时候就是瞎说，现在都过了20多年了。后来我一步一步的明确起来，只有侵权损害赔偿才谈到过错和无过错的问题。

      这样来说，在第二条的调整范围当中，第一部分侵权损害赔偿的责任方式。是不是这样可以说，这是最主要的一个部分。与侵权损害赔偿相对应的，现在草案的第17条规定的八种侵权责任方式，是不是里面除了损害赔偿以外，其他的七种责任方式是属于第二种的？在第二条所调整的范围当中的第二个部分。侵权损害赔偿责任及其他七种赔偿责任。在第二条的概括下，主要解决不需要有损害的要件，不需要有过错的要件。这一部分其实说起来，我倒有一个想法，也是很多人反对我的一个意见，我说我们的侵权法是不是就是一个损害赔偿，侵权损害赔偿。前面讲的停止侵害，排除妨碍，是不是物权请求权。后面的是不是属于人格权请求权，如果我们能够这样认识问题，我们的侵权法，侵权请求权、物权请求权和人格权请求权竞合的问题就解决了，但是现在没有解决，仍然是一个杂乱的体系。我想在第二条调整的范围中，这是第二个部分，就是其他的侵权责任方式。

      第三个部分是不是可以说是侵权法草案当中的第22条，一个人的行为造成对方的损失，双方都没有过错，所谓的公平原则。这部分通常被认为是没有办法，没有一个归责原则去调整它的部分。比方说，像张新宝我们几个比较反对公平责任原则的认为是一个具体责任形式问题。王利明教授认为，这和过错原则是完全一致的。他的想法是最好在第九条规定公平责任原则，看法不一样。我们看到现在的思路和民法通则的思路，民法通则第132条和现在的22条确实不是一个归责原则的问题。如果是归责原则一定要写在第九条。这作为侵权责任当中的特别的规则，这是不是应该放在一般条款里，是一般条款能够概括的第三个部分。

      如果这样来看，我们侵权责任法草案的逻辑结构大体上应该是可以的。在三个部分之外，是不是可以再考虑一部分。第四个部分是不是有可能出现侵权责任法在制定的时候无法预料到的出现的新的侵权类型。我们现在看，侵权责任法关于侵权行为类型的规定，主要是第4到第11章，第4章规定了过错责任类型，第5到11章是特殊侵权行为的类型。凡是涉及到损害赔偿的问题，应该是第7条、8条的逻辑结构里的。其他责任方式的是第11条的逻辑结构里。如果出现了侵权法制定过程中所没有办法预料到的其他的侵权行为类型的时候，是不是可以放到第四个部分，侵权法出现新的没有预料到的侵权行为，可以依据第二条的规则进行调整。这样我们是不是可以看到，第二条提起来以后，就能够一下就把整个侵权责任法展开，把所有的部分都概括到条文的含义当中。我是这样一个看法，我觉得侵权责任法草案的第二条应该是一个很好很有逻辑性的结构。

      我概括这么四点，前两天，给中国社会科学报创刊写一个评论的问题，我提到四点，是不是可以看到一般条款的优势。第一，侵权行为一般条款概括的是全部的侵权行为，具有极大的弹性和广阔的空间，能够预见到将来出现的任何侵权行为。有这样一个条款之后，所有的事情都在我的心里，都逃不出这个掌控，涵盖量极其大。第二，这个条款概括的责任包括全部的侵权责任方式，以损害赔偿为主，包括其他七种侵权行为，都在它的范围里。第三这个概括的侵权责任法受保护的客体，包括所有的民事权利，同时也包括民事利益。在这方面第二条也是广受批评的。民事主体合法化，侵害民事权益，没有限定权益的益到底是什么样的“益”。在大陆法系讲特别保护的利益，只有法益才保护。我们的一般条款没有去把这个问题说清楚，就是说所有的民事权益都应该得到侵权法的保护，似乎过于宽泛。不过我觉得有一点，假如说我们现在就是这样去说，保护的是民事权益，其实现在《民法通则》第五条也就是说的民事权益，也是这样的表述方法。还有一点，民事权益的利益方面的保护，我们通常说，当他承担赔偿责任的时候，他是要有损害的，但是在一般的情况下，不用赔偿责任的时候，是不用损害的，在这样的情况下，承担的责任可能就不是赔偿，可能是停止侵害、排除妨碍等等这样一些方式，不一定说法律不是特别保护这个利益就不用这样去保护。所以在这样一个问题上，我觉得我们今天说的稍微宽泛一点也不要紧，因为还有第7条、第8条的限制，也不算是有问题。第四点，这个侵权行为一般条款的涵盖，不仅仅包括第七条、第八条、第十七条、第二十二条，把这些全部都概括在里面，这样的侵权行为法，能够张开逻辑性，把整个侵权法都概括在里面去。

      我想从这四个方面来看，我们的第二条应该还是写得比较好的，能够担当得起侵权行为一般条款的功能。当然，从法国德国的一般条款来看根本不对，如果我们用更加宽泛的立场来看，我觉得这规定得还是不错的，而且实际上我认为超过了埃塞俄比亚的2027条，比它还宽泛，所以我积极赞同这个条文的提法。但是我认为这确实还有需要改进的地方。我们条文表述缺少谴责性的，归责性的内容。这个部分要不要写进去违法性。现在很多人认为侵权法有违法性，王老师就反对，我们俩经常发生争辩，但是我觉得多数人还坚持有违法性，德国人还反对违法性。但是在台湾学者的圈子里，大概违法性是不可以不要的。

      我想是不是在侵权法的条文第二条当中，应该加进违法或者不法的内容，可以采取两个方案。一个是不法侵害合法权益，或者违法侵害合法权益；还有一个方案是依法应当承担侵权责任。用这样两种不同的表述方法，都可以表述这个条文有谴责性的内容。这个是必要的，侵权法不仅仅是一个制裁违法的保护权利的法律，同时也是要保护行为人的行为自由的法律。我们在事关大局的一般条款之前，不加进去谴责性的成分，会过多的限制行为人的自由，所以在这一点上，我坚持说应该加上依法应该怎么样的字样，这样我会觉得一般条款会比较完美。

      第二部分想说医疗损害责任部分。很多人在讨论中提出反对意见，不仅是在医疗机构这一方，卫生行政部门这一方，也包括市民和学者。我觉得现在听到的对医疗损害责任这一章，说好话的不多，谁都在说坏话。

      后来我在几次公众的场合陈述必要性和逻辑性，最后总能把一些人说服。最惨的一次是在中央电视台12频道做的节目里，跟着侯耀华一帮人辩论，最后气得我不想说了，说什么他都搅合，但是最后他们也说老杨你说的还是对的，效果还不错，能够把大家说服。我觉得医疗损害责任这一章写得还是不错，他们说条文写得不伦不类，我觉得写得很好。我想把我认为好的问题说给大家听听。

      第一，我说现在医疗损害责任的背景是什么？是三个双轨制构成的一个二元化的医疗损害救济的体制，三个双轨制构成了二元化是一个特别混乱的体制。三个双轨制中，第一个是案由的双轨制，医疗事故责任加医疗过错责任，法院受理的案件必须分成这两个责任，医疗事故是这边，医疗过错是这边。第二个双轨制是赔偿双轨制，医疗过错按照人身损害赔偿去赔，医疗事故按照医疗事故处理条例去赔，差很多。我大概算一算，按照人身损害赔偿标准，造成死亡的大约赔偿40万，按照医疗事故处理条例去赔，不超过10万，7万左右，差5倍左右。客观的事实是这样，通常损害比较严重的鉴定成医疗事故，损害没有医疗事故严重的，鉴定不下来医疗事故的鉴定一个医疗过错，因为损害比较轻。但是反过来，重得赔得少，轻得赔得多。我给法院讲课的时候说，是不是我们全国20多万民事法官脑子一起进水做出这样的判决来？真的是不对。第三个双轨制是鉴定的双轨制，医疗事故责任的鉴定是在医学会，医疗过错的鉴定在司法鉴定机构，双方争得很厉害。卫生部门坚定不移的说只有我们才有权做医疗鉴定，你们都不行。你们是搞医学的吗？法医不是看死人的吗？不是看活人的。所以我说三个双轨制构成了二元化的医疗损害的救济机制，充分的反映了我们中国在这个问题上的司法混乱、法律混乱。

      后来大家也搞清楚了是什么，为什么会形成这样一种机制，那就是行政机关太想保护医疗机构的权利。法院又不敢去和行政机关进行对抗，所以出现了这样一种情况。有人讲，当时国务院在通过医疗事故处理条例的时候，当时是朱镕基主持会议，最高法院的一个副院长在场。朱镕基问，最高法院表个态，执不执行这个条例？副院长就说我们坚决执行，就通过了。所以就有了2002年最高法院的通知，医疗事故用医疗事故赔偿标准，其他医疗侵权纠纷用人身损害赔偿标准，这就形成了双轨制。

      双轨制表明我们司法的混乱，法律制度的混乱。我觉得特别重要的是造成受害患者人格的不平等。这一点和我们的人身损害赔偿司法解释里规定的死亡赔偿金是一样的。农民和城里人就是不平等的。我和张老师在这里做过一次死亡赔偿金纵横谈的讲座，我们俩吵了两个多小时，他说就是应该有区别，我说就是不应该有区别。医疗事故就是这样，同样是受害人，那个赔偿那么多，这样赔偿这么多。实际上是不平等的。所以这一点上，充分的显示了这个问题。

      我想我们在考虑改革医疗损害责任制度的时候，是不是应该考虑应该有几个基本应该遵循的原则。第一点是要坚持人格平等，所有的患者都是一样的，不应该有歧视。第二点是要兼顾受害患者、医疗机构和全体患者三者利益的平衡，我们过去在考虑医疗事故的时候，通常注重的是受害患者和医疗机构之间的利益平衡。这些年来，也是在这两个利益之间博弈，司法机关更多的考虑怎么保护受害患者的利益，行政机关考虑怎么保护医疗机构的博弈。说到医疗侵权问题，他们可以大胆的讲用什么标准。这一方面应该体现人格平等，不仅仅使受害患者和医疗机构之间利益平衡，这是一个方面，我们过去通常看到的是这个问题。我们是不是应更多的看到，还有一个利益是要保持平衡的，就是全体患者的利益。我们如果仅仅局限于对医疗机构和受害患者的利益平衡，忽略了全体患者利益的时候，可能会使全体患者的利益受到损害。当然我们说，三个利益首先应该明确的是着重保护受害患者的利益，但是不能不考虑三者利益平衡。

      在这个问题上，我在2003年的时候，在美国加州访问，考察了美国医疗事故改革。他们其中提到一点，就是要保护全体患者的利益，也就是保护全体人民的利益。他们做了一个统计，从七十年代到2003年，在三十年的时间里，美国医疗费的涨幅平均在300倍到500倍，但是加州的医疗费用涨得还不到50倍。在整个美国医疗费大大提高，无数的病人看不起病的时候，加州的医疗形势却非常平稳。每个人都能够得到很好的治疗。所以在这样一个问题上就发现，在1975年的时候，加州制定了一个法律，《医疗损害责任改革法》。这个改革法就是要限制一些医疗损害的赔偿，所以它一直限制医疗损害的赔偿，没有很高的去涨医疗费。美国其他的40几个州没有这样去做，就使法院判决给受害患者的赔偿金越来越高，特别是精神损害赔偿，一赔几百万。医院为了能够使自己保住经营就要大量的投保，拿大量的钱投保。这些钱从哪里来？就是从全体患者身上收来的，迅速的提高医疗费，形成恶性循环。

      还有一点，医疗机构不仅仅是一个治病救命的问题，而且还负有推动医学科学发展的职责，要把最终的医学进步的成果惠及到全体人民。但是我们现在由于大量的赔偿，无数的医生不敢进行带有风险性的医疗探索，所以使医疗科学的进步发生了很大的影响。

      还有第三点，特别具有风险的医疗的项目，由于大量的承担医疗责任就不干了。美国有一种错误出生的医疗损害，怀孕妇女孕检的时候，胎儿畸形没有检查出来，就要几百万几百万的赔。很多搞孕检的医生就不敢搞了。反过来使全体孕妇造成损害，过去还有人给你看看对不对，现在大家都不敢做了。因此在这一点上，如果说大家把三者的关系处理得不好，最后受到损害的是全体患者、全体人民。

      我们看到的是美国的情况，中国也一样。任何一个医院都不能印钱，让它承担高额的赔偿，他只能向全体患者收钱。

      第三点是坚持过错原则，有过错才赔偿，没过错就不赔偿。平衡三者利益的最好的平衡器就是过错原则。

      第四点是坚持武器平等的原则。我们的民诉法里不太提武器平等的原则。我在台湾大学和他们聊的时候，提到当事人地位一定要平等。你拿着手枪，我拿着大炮，能打到一起去吗？这个原则很重要。我们现在在医疗损害责任当中，武器平等原则贯彻得并不是很好，集中表现在最高人民法院的民事诉讼证据规则第4条第8项。规定医疗侵权纠纷的证明责任是两个倒置，一个因果关系倒置，一个责任倒置。构成一个侵权责任是四个要件，把最困难的两个要件都推定了。原告向法院起诉只要提出行为违法，造成损害，就没有举证责任了。没有因果关系，到医院来证明，没有过失也要到医院来证明，医院承担的诉讼责任太重。在这样的情况下，双方武器并不平等。所以医院在诉讼的证据举证责任上是一个弱势。但是只要它处于弱势地位，就一定会保护自己。2002年公布了民事诉讼证据规则以后，所有的医院都采取过度检查的办法来保护自己，给自己留下证据，我买了这么多设备检查干什么，可以得到更多的利润，反过来促进了医疗机构经营的发展，这一点也很明显，确实是诉讼当中双方武器不平等。医院进行过度检查是有它的根据的，是被逼着不得不这样去做的。

      是不是应该考虑这四个方面来设计医疗损害责任的制度，才能够做到比较均衡的去考虑这样一个制度的设计。这是背景和我们改革的基本的指导思想。具体的制度设计是不是考虑这么几点：

      第一，一定要统一案由，不能有不同的叫法。医疗过错责任和医疗事故责任是我们人为把它的割裂开的。国务院制定条例当中说就叫医疗事故责任，不认定是医疗事故责任，法院认为也有问题，当然有别的办法。而且我们现在看到，鉴定不公的情况比比皆是。我为什么对医疗损害责任感兴趣，是因为我在1990年到最高人民法院的时候，我们那个组是侵权债权组，第一年就碰到医疗事故责任长期上访的人，我们考察了解全是鉴定的问题。

      一个人眼睛有点问题，上同仁医院去治疗，然后医生说住院吧。入院的时候视力是0.8，在写医嘱的时候开了一种药，结果医生把小数点点错了二位，用量增加了一百倍，出院的时候，这个人的视力是0.02。那个时候必须有医疗事故鉴定才能起诉。同仁医院眼科，北京的眼科的医疗事故鉴定基本上都是大家的徒弟，不构成医疗事故，这个人就告状无门。他来大家都同情他，我们准备了十几个这样的案例，我们准备写一个报告，和卫生部干一架。我们准备得差不多了，被当时的庭长谭振华骂了一顿，你们以为天下就你们是清官吗？

      上个星期晚上一个人给我打电话，说他找了很多人才找到我的电话，要给我反映一个情况。他说，他大概五六年前，和女朋友处个热火朝天准备结婚了，就去做婚前检查。一检女方正常，男方包皮过长，大夫说做一个小手术，两个人说为了今后生活得更幸福就去做了，一做不仅皮割掉了，头也割掉了。最主要的是把吸带割掉了一部分，五六年了都疼得受不了。这也没有结婚的问题了，女朋友早走了。他到处鉴定，到处拿不到这个鉴定。他到中国医学会鉴定，他认为那里是最公平的。哪知道天下泌尿科的医生是一家，根本不给鉴定。还写了一个书面的文件，本学会不受理鉴定申请。回去说还有什么起诉的？后来他反复和中国医学会的人说，我这么痛苦，你们怎么这么忍心呢？他们说你让法院出一个委托函，我们就鉴定。法院坚决不出，那边是不出就不鉴定。法院说做一个疼痛的鉴定，他给我讲了40分钟就讲这个。我说你和我说是什么意思，他说请你帮我想办法，我说我没有办法。这样的问题真的是比比皆是。他讲上海的泌尿科医生一共就是十几个，谁敢给谁做鉴定？所以就没有办法。这就是我们说的实际情况。

      是不是这样，我们的医疗损害责任必须有一个统一的案由来解决这个问题，没有医疗事故和医疗过失之分。我们现在的侵权责任法草案在这一点上也是非常明确、明智的，采取了医疗损害责任这样一个非常中性的概念。关于概念的问题，全国人大法工委召集了9个专家讨论了半天，我们比较倾向于医疗过失责任。立法机关说医疗损害责任不错，大家也赞同，这还是有道理的。有了统一的医疗损害责任以后，医疗事故处理条例中就规定医疗机构自己去了，你们该追究什么责任追究什么责任，和赔偿没有关系，这就可以从根本上解决二元体制的问题。

      第二，对医疗损害责任应该做一个类型化的处理。这一方面，我主要参考借鉴了法国的做法。法国把医疗过失分为医疗科学过失和医疗伦理过失。医疗科学过失主要是违反医学常规、医学原理、属于科学技术方面的规程，所具有的过失。医疗伦理过失主要是违反医生良知、伦理道德的过失，这样两个过失区分得比较清楚。在这个基础上，是不是我们在确定医疗损害责任类型的时候，还可以再进一步的增加医疗产品损害责任，这样是不是可以构成三个基本类型：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任。这三个损害责任应该说划分得标准比较明确，每一种损害责任的类型，具体规则都比较统一，这是一个比较好的划分。我曾经和王泽鉴老师的三个大弟子征求他们意见的时候，他们说这倒是一个很好的想法，又有比较法上的依据，又有创新。医疗技术损害责任大体上概括现在的医疗事故和医疗过失，这纯粹是科学医学技术上的过失。为什么不叫科学呢？因为叫技术我们更容易接受。医疗伦理的损害责任，这部分主要是违反告知义务、保密义务、管理规范的。违反告知义务，原来刘泽宽教授做讲座的时候说到，X教派的教徒输血医生没有告知的案件，最后日本判决构成侵权责任，侵害了患者的自我决定权，判决赔偿了55万，这是比较典型的。还有一个案件是台湾的，去年去台湾的时候，几个教授讲过这个案件，一个妇女得了一侧乳腺癌，医生在做手术的时候看到这个也很危险，就都切了。患者之后起诉到法院，法院判决构成侵权。这两个案件比较典型，一个是违反了告知义务没有造成损害，一种是违反了告知义务造成了人身损害，这两个方面都是违反医疗伦理的过失。比方说违反保密义务的，还有违反医院管理责任的，这样一些法官自己可以感觉过失的，应该是医疗伦理损害责任。第三种是医疗产品损害责任，侵权法中也规定了，医疗器械、药品、消毒制剂、血液、血液制品，带有产品性质的东西在应用到患者身上的时候造成损害，他们的责任也必须有规定。

      总的原则来说，应该是一个产品侵权责任。但是由于这种侵权责任当中，包括医疗机构的主体，情况可能就更复杂。我们看看在医疗损害责任中，分成三种不同的类型，是比较全面和准确的，还是有道理的。

      第三，在归责原则上，不同的侵权行为医疗损害责任的类型有不同的归责原则。要特别的破除过去想法，凡是医疗损害就是过错推定，我对这个问题有一个认识的过程。原来书里我都坚持事故责任都是过错推定或者无过错，医疗损害责任当然也是这样。后来我给卫生部做课题的时候，卫生部的领导说特别给我们研究一下，国外的医疗损害到底是什么样的归责原则。我当成一个事去做，还真得出一个结论：几乎所有国家的医疗责任都不是过错推定，只有中国是这样的。所以这一点是有问题的。按照法国的经验，技术过失和科学过失是用过错责任，在伦理过失上是过错推定。我们是不是今天这样的做法可以这样，在医疗技术损害责任的时候，原则上应该用过错责任原则。但是由于医疗损害的特点，特别是信息不对称的特点，在原告举证证明过错达到一定的程度，没有办法继续证明过错确实是成立的情况下，可以进行举证责任转换或者缓和的方法。在这样的基础上推定医疗机构的过错，医疗机构去负一个举证责任倒置的责任。

      还有一点，在过错责任原则的情况下，法律应该特别规定，在什么样的情况下直接推定有过错，有医疗过失。在这一点上，我们现在的侵权责任草案规定了三种情况直接推定过错。

      第二种是医疗伦理损害责任，按照法国的经验是可以直接推定过错，这是法官完全可以自己判断的。只要你违反了告知义务，只要你违反了保密义务，你就是有过错。不用特别的加以证明。直接推定有过错，没有过错的时候，医院要承担举证责任。违反告知义务就是过错了，这一点上也用不着去搞医学鉴定，法官自己就可以判断。这一点可以用过错推定原则。

      还有一点是医疗产品侵权责任，应该坚持产品质量法规定的的第41条、第42条、第43条原则，就是过错原则。应该着重看医疗产品的生产者和销售者。医疗机构是什么责任？特别是前一段时间广东法院判的齐二药的责任，比照销售者的地位来承担责任，用的是产品质量法的第41条、第42条、第43条。这个判决做了以后，各界反映很强烈，因为齐二药已经破产了，反过来中山医学院第三附属医院使用的齐二药是国家推荐的药品，马上发现了损害，立即报告停止损害，他说我是有功的医疗机构，为什么要让我赔偿全部的责任。一个生产者，两个销售者，你们都应该承担责任，受害人愿意向谁请求赔偿，就应该赔偿。受害人说我在医院打的针，医院应该承担责任。

      我们现在侵权法草案中规定了医疗产品这一部分，大体上相当于产品质量法的规则。没有特别说医疗机构在什么情况下承担责任，但好像他直接就应该承担责任。前几天，在法工委讨论侵权责任法草案的时候，有几个人提出来，这个条文还是值得斟酌的。医疗机构要和产品生产者和产品销售者承担同样的责任，好像是不公平的。这在我的文章和报告中都提到，医疗机构原则上不能比照销售者。因为医疗机构在治疗过程中使用这些医疗产品通常是被动的，没有办法一个一个实验完了之后再去，国家药监局都批准了，做不了这样的工作。在出了事情的时候，原则上应该承担过错责任，没有过错不应该承担责任。但是有一点应该是例外的，是不是这样，医院自己生产的药剂或者产品，自己应该承担生产者的责任，无过错原则。还有一个情况，他向患者推荐了这个产品，比方说药商和大夫勾结起来，你用我的药，我给你提成，很多医生是靠这个发小财的。如果是这种情况下，医疗机构应该承担无过错责任。像这样一种情况，就可以把医疗机构在医疗产品侵权责任当中，所要承担的责任做一个比较公平的区分，而不是说上来就得陪，然后再找别人追偿，这对医疗机构是不合理不公平的，而且最终的责任要转嫁到全体患者身上。

      第四，举证责任。这个问题应该着重在两个方面，一个是医疗技术的损害，一个是医疗过失的损害。这方面都有一个过错的问题。我大体上也讲了，在医疗技术责任当中，过错的证明应该是一个过错责任，然后在有条件的情况下，过错证明到一定程度的时候，可以举证责任转换，然后是法定的过错推定。还有一点，在医疗伦理损害责任当中，是推定的过错。

还有一个特别重要的问题，在过错特别是技术过错的证明。证明的标准是什么？这方面可以参考的，一个是日本法的过失大致推定，还有一个是德国法的表见证据规则。按照日本法，证明医疗过失的标准是当时的医疗水准。我们现在的倾向大体上采用这种当时的医疗水准这样的一种说法。我们现在规定的条文就是这样的：医务人员在诊疗过程中，应该尽到与当时的医疗水平相应的义务，未尽到义务，造成患者损害的，应该承担责任。判决医务人员义务的时候，应该考虑到地区和医疗人员资质等因素。可以表述成这样，当时的医疗水平加适当考虑地区差异。这样一个标准也是比较适当的，这第57条应该是不错的。特别是，不采取“医学水平”而采取“医疗水平”，因为医学水平是一个很高的水平，通常医院的医疗水平达不到医学水平，而采取医疗水平是一个比较中等的水准，一般的医生能够做到的，这个标准也是比较公平的。所以我觉得57条是很好的条文。

      在举证责任当中还有一点是因果关系的证明问题。在医疗损害责任当中，因果关系的证明也有特点，和过错的证明一样的，是有技术性，还有一点是医疗信息的不对称。患者自己来证明因果关系的要件存在一定的困难，所以他自己能证明的当然更好，如果不能证明，证明已经达到了一个大体上比较大的可能性的情况下，是不是就可以推定有因果关系，然后实行举证责任倒置，这应该也是可以的。在这种问题上，我们现在的侵权法草案也做了比较明确的规定。有些人对这个条文规定的内容不是很懂，说这是什么啊，还可能性，但就是可能的。在因果关系证明上，通常用概念性的标准，这就是一个可能性。所以标准没有太大的错误，所以在这方面，我真的是要给这些条文做一个辩解。

      第五，责任形态。医疗损害责任的侵权责任形态基本上是替代责任，给患者造成损害了，谁造成损害？应该是医务人员造成损害。由于他是执行职务的行为，应该由医疗机构来承担责任。所以这是典型的替代责任。这部分不用详细说。

      还有一点，在医疗产品责任当中，有一个不真正连带责任，出现了第三个主体。通常是两个主体，在这里出现了医疗机构这样一个主体，使不真正连带责任变得比较复杂。所以不真正连带责任还是很有特点的。在责任形态当中还有一个问题，有一个连带责任的问题，通常医疗损害没有连带责任，但是不是有两种情况下会产生连带责任。一是，一个患者在这个医院治疗，在那个医院也进行了治疗，造成的损害不知道是谁造成的。比如，这个人在甲医院做了手术，到乙医院做了手术，然后到北京来看，发现肚子里有一大堆东西，不知道是甲医院装里面的，还有乙医院装进去的。最后就是共同危害行为，后面的可能性比较大，但也不一定。

      还有就是药害，这个药品不知道是哪个厂家生产的，这也可能构成共同侵权。所以连带责任在医疗产品损害责任当中，也会存在。这也是一种情况。

      第六，赔偿标准。我觉得我们一定要实行统一的赔偿标准，医疗损害不可以再单独规定出来一个标准。这一点上，人大法工委的态度非常的坚决，我们现在的医疗责任第七章根本就没有提到赔偿问题。为什么不说？不用说。因为有统一的标准。有人说，现在不说，我还用医疗事故处理条例标准。那推不出这样的结论来。立法机关态度非常坚决，就是要实行统一标准。我说有一点点特殊，他说没有特殊。我说你听我说特殊在哪里。坚持统一的人身损害赔偿标准是没有问题的。但是考虑到医疗损害责任的特殊性，以及医疗机构承担的责任最终一定要分摊在所有患者身上，采取合理的限制是可以的，体现在三方面：

    1.体现原因力的规则。通常运用过错参与度和损害参与度的概念，一个患者的损害，过错行为起了多大作用，实际这是原因力的规则。这就可以把赔偿数额确定得比较合理。

    2.按照加州医疗损害改革法的经验，限制精神损害赔偿，不要赔得太多。布什总统在介绍他的健康法案的时候，说了一个很经典的话。对于医疗事故死亡的患者来说，赔偿多少精神损害赔偿都是无济于事了，只是让近亲属得到赔偿而已。这是对的，精神损害赔偿不要太多。有一点可以借鉴的，在国家赔偿法中提到了一点，精神损害，国家赔偿要不要赔偿？原来一直坚持不赔，现在下定决心要赔，而且提了一个赔偿办法。国家赔偿法在确定赔偿数额的时候，通常用平均工资来计算，这次也用了平均工资来计算，精神损害赔偿赔十年的平均工资，这很有道理。过去我们在侵权法草案当中曾经说过赔偿5万不超过10万，法律不可能写数字，但是这样弹性的标准是可以的，10年的平均工资，20年平均工资，物价上涨，这个也涨。是不是我们将来的精神损害赔偿，特别是医疗损害责任的精神损害赔偿，是不是原则上也不要超过这样的标准，或者再少一点的标准。这样作出适当的限制，可能会使医疗机构减轻赔偿责任，会使全体患者更安全一些。

    3.美国经验告诉我们，在医疗损害责任当中，一定要坚持损益相抵，他从别处得到的钱一定要从医疗损害责任中扣除，除非是他花钱买来的。

    最后还有一点是关于医疗损害责任的鉴定，我觉得我们现在的鉴定是完全没有道理的，为什么一定要医学会来鉴定，这就是垄断。他说那叫专业鉴定，法官不懂，应该是医学会来组织。我曾经质疑，DNA可能医生还都不懂呢，只有那几个专家来懂，为什么法院可以组织DNA的鉴定啊？所以医学机构一定要垄断医疗事故的鉴定是没有道理的。所以我们说关于医疗损害的鉴定应该是司法鉴定，不是医学鉴定。要说医学，也是医疗医学的司法鉴定。所以法官完全有权利去组织鉴定，可以通过专家去鉴定，也可以把专家簿放到法院。法院决定外科专家姚辉来鉴定，姚辉就来了，法院说宣誓不允许做假证，他就有了压力。现在医学事故鉴定是医学会的领导一起嘻嘻哈哈做出来的，有司法的压力吗？没有。有的专家拒绝出庭作证，说我是向医学会作证的，为什么我要出庭？这个问题一年多一直在吵，一直在医疗机构、卫生部门组织的讨论当中，我也参加过几次。我觉得做也行，不做也行。如果说我们从医疗事故本身就推翻了，那医疗事故处理条例对侵权法就没有约束了，也就没有必要了。所以说也行不说也行。

      按照我的想法，我们医疗损害责任改革是不是考虑七个方面的问题，把这七个方面的问题考虑得好，我们的侵权责任法医疗损害责任就是一个很好的制度，就改变了过去的那种二元化的结构。

      我说的这些在侵权责任法草案的第七章当中大体上都反映出来了，大家仔细看一看，基本上内容都在这，唯有遗憾的是没有整理得这么清楚，思路不像我说的那么清楚，但是内容基本上都有。所以第七章反对的意见没有什么道理。

      我想就批评说说我的看法。大概有这被几种反对意见：

    1.侵权责任法不应该规定医疗损害制度，世界上的侵权责任法哪有写出医疗损害制度的？这是中国的国情，医疗损害是最重要的、争议最大，影响最大的。那天我在法院的一个班上讲课，他们的院长和我们说，杨老师我告诉你真实的情况，医疗损害的患者上法院告状是高水平的，绝大多数就上医院去闹，要多少钱给多少钱。这就是中国的现实。我们侵权法要不规定这样的侵权行为，我们的侵权法写不写真的都没有什么意思，就是要解决最急需的问题。这一点法工委的领导还是很英明的，下去搞调查的时候说第一件事情就是要解决医疗损害问题。他们发现，医生上班的时候戴上头盔看病，不好就是一耳光。我们一定要写，必须写。

    2.侵权责任法草案规定医疗损害责任实行过错责任原则，是倒退。我们在现实生活当中，医疗事故责任已经用了过错推定，怎么能够退到过错责任呢？我们看草案第53条，这里规定得非常明确的过错责任。如果说这个就是倒退，我们确实从司法实践倒退回来了。但是真正从比较法的角度来讲，这是正确的。看不到一个国家，法律规定医疗损害责任一定要实行过错推定，没有。当然，实行过错责任还跟着一系列的举证责任倒置，过错责任的推定的东西来配合，也不会损害受害患者的利益。

    3.侵权责任法草案不应该详细规定医疗机构和医务人员的告知义务，这是医师法的问题。但是有一点，医生的法好像有，但是它都没有说，我们这个条文在制定过程中，又涉及到侵权问题，为什么不说呢？说了一下子就解决问题了。草案第55条详细规定医院医务人员的告知义务是必要的，是判断伦理过失的一个标准，没有这样的规定不行。

    4.不应当在第65条规定过度检查的责任。批评不是侵权法，后来加了一句“医疗机构违反前款规定应该退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的应该承担侵权责任”，这部分是中国的特色。这种情况是一个比较普遍的现象，既然规定侵权责任法，一起写也没有什么不好，以解决实际问题作为我们的最高要求，而不是我们要写一个特别经典的完美的侵权责任法。能解决实际问题就是最好的法。所以我这点看法不是学者的看法，学者要求我的东西是精美的。我想应该特别强调，我们制定不出精美的法律。《物权法》精美吗？除了法学思想，其他并不精美。《合同法》算是比较精美的，但是出了多少个司法解释来说明？我们不要盼望一个精美的法律，而要盼望一个管用的法律。

    5.第66条规定医务人员的职业行为受法律保护，干扰医务人员正常工作生活的应该承担法律责任。有人说这不是一个法律规范。我们现在不是有一个词叫“医闹”吗？太厉害了。除了刚才法工委看到的医生上班戴着头盔以外，我看到北京一个医院的医生，院长说这个医院是很高级的医院，都是请外国回来的博士做主治医生。设备都很厉害，一个患者去治病，到医生的桌前一坐。医生刚要说感觉怎么样？他先把录音放到前面了，你不介意我录音吧。医生说你录音干什么？他说我想防备，一旦要出现医疗事故，会有证据。医生说这里是全程录像，看完病拷一份给你。在这样的情况下，写上虚的条文，有一点阻喝的作用。第66条医疗机构特别拥护，第65条医疗机构坚决反对；反过来第65条老百姓特别拥护，第66条老百姓不怎么太拥护。我觉得把法律写得很实用，在现实生活中发挥作用，不是什么坏事，管用就行。

      这就是我对这两个方面问题提的不同看法，也可能有道理，也可能没道理。可能你拥护现在这个草案，备不住下回草案都删了。我觉得基本上还有可能保留。最后还要借助一个名人的话来结束我的讲座，就是我们老人讲的话，一万年太久，只争朝夕。侵权法早点出台，当然尽可能写得好一点。但是我相信一点，法律草案的时间拉得越长，法律写得越臭。《物权法》就是这样，05年的时候草案还不错，到06年、07年，把好东西删掉了。所以早点比晚点好，最好明年就出台。谢谢各位！（掌声）

   

      主持人：谢谢杨老师的精彩演讲，首先请姚辉教授评议。

   

      姚辉：我只对杨老师说的第一个问题说点感想。我一看标题是“和而不同”，本来想杨老师提一点批评的意见，最后是“和而大同”，完全赞同法工委的意见。所以今天孟强把我叫来算对了，我才是“和而不同”。

      我从第一稿、第二稿一直在第二条的位置上有一点想法。我们教研室就是这四个字，和而不同。我们平常关系都非常好，工作配合非常好，是个最和谐的教研室，但是在教研观点上是非常不同的。这个稿子出来的第二天，我上班在楼里碰到的第一个人就是杨老师。我们都问对方，看到二稿了吗？之后几乎都说这个第二条。杨老师也是事后慢慢琢磨才形成现在的想法。我们在楼道里交换意见的时候，杨老师也是觉得不可思议。我记得我和杨老师说这是史上最一般的一般条款。就是“侵害民事权益应该承担民事责任”，用字符来算是16个，净字数是14个。我还是有一些个人的想法。刚才杨老师也讲到这一点，也介绍了。

      我刚才边听杨老师讲，我即兴地也在想，杨老师讲了四点，我也相应地有四点想法，或者说四个疑问。

    1.第二条到底想写成什么东西？是一般侵权行为的一般条款还是所有侵权行为的一般条款？是要讲一个过错责任的一般条款，还是法工委用心的大的一般条款，把特殊侵权都包进来，现在看是后者，因为没有限定是过错。如果就杨老师所说的这个想法和法工委确实是这样一致的话，这个问题没有正确和错误，无非就是各自对法典对侵权法的认识的不同。这样这个问题暂且不去争论。第一个问题可能是一个比较独特，我不能说它不好，它不是关于一般侵权行为的一般条款，而是关于所有侵权行为的一般条款。这个问题姑且就这样，不做评价。

    2.第二个问题相应地来了。这是一个侵权责任的一般条款，还是一个所有的一般民事责任的条款？如果是后者，就有问题。因为这是一个侵权责任法，不应该衍生到别的民事责任领域里去。现在这个表达，“侵害民事权益应该承担侵权责任”，我就觉得是不是范围太大了。如果我们只是扣字眼，侵害债权也算。甚至在往前走，违反合同都算。我们之前说的是用列举的办法，无非说明了一点，绝对权。侵权行为的“权”指的是绝对权，现在没有这个限制，六个字“侵害民事权益”，相对权也能够放进来，这样就是扩张解释，我觉得会有问题。如果扩张到合同去，违约和侵权的界限可能会随着这部法的出台就模糊了。这个是可以赔精神损害的，合同法是不赔精神损害的，将来有没有抬杠的当事人依这个去提起违约之诉。你说的是侵害民事权益，合同权利也是民事权益啊，我去主张一个我在违约里拿不到的东西，这不是没有可能，这个界限会不会模糊掉？这是我的第二个想法。

    3.刚才杨老师也谈到了，“大”认为不是问题，到底是侵害权利，还是包括利益。现在看显然是后者。权利后面的“益”如何去界定？我完全赞同杨老师所说的，这样可以扩大这部法律保护的范围，但是我想的是另外一条，这个范围撒开了没有一个限制恐怕也不好，权益的“益”到哪儿？我们每年要编《中国审判案例要览》，他们把人格权的分给我看，我发现有一个特点，正经八百的我们传统上的，《民法通则》里有的肖像权侵权、名誉权侵权、隐私权几乎没有，那么厚的全是一些稀奇古怪的人格权侵权案件，这可能和我们的编辑思路有关。当年早在肖扬院长做这本书的时候，就说这个是“新、大、难、全”，影响到下面的法官报新鲜案件。我现在看到所谓的人格权案，我还不算太老，但真的不是我想象中的人格权纠纷。我看到的都是祭奠权纠纷，老子死了，大儿子操办之后没有告诉二儿子。还有一个受教育选择权，齐玉苓案以后，我们有了一个受教育权，现在再分化是受教育选择权，受教育尊重权，还有别的什么权。还有优生优育权，就是杨老师说的医疗赔偿责任，但是非要弄一个人格权的，他提起的是被告医院的行为侵害了我的优生优育权。还有一个案子叫做优待享受权，有一个优待军人当年越战的时候炸聋了耳朵，他有一个证，上车就可以不要钱了，司机说这个是假的，他万般无奈交了钱，他起诉精神损害5000元。这都是权后面的益。我属于杨老师刚才说的比较偏向学院派，每次和杨老师争，都被杨老师说服，都说这是中国特色，解决问题就可以。但道理我还是要讲，总觉得怪怪的。到了法院，权利就这么安，法院随便弄，法院像个超市，完全是自选的。我也说不出理由来，最后还得服杨老师，他解决问题。这个案子赔了一元，也赔了精神损害赔偿，问题解决了。如果包括利益，这个利益怎么划分？如果这么没有边界的去弄利益，上升到权利，有点不大对劲。

    4.杨老师认为这个条款足够大，确实我们原来一直说要一个大的，包容量大一点的一般条款。刚才杨老师也批评说都是叶公好龙，都不接受。这么大的一个条款，到底是一个有价值的条款，有功能的条款，还是反过来？一般条款的目的在哪儿，它的目的在于有着弥补成文法局限性的价值或者说功能。现在这么大以后，这种功能或者这种价值能否体现呢？我小时候，我老苦恼一个问题，天的边在哪儿？我那个环境和别人不一样，我们家一个小院子，没有那么多的玩伴，我从小就孤僻。我看着天就想，天的边在哪里。我天天听小喇叭开始广播了，预告今天的节目，天到底有没有边，我就搬着凳子守收音机在听。有的懂，有的不懂。最后那句话我现在还记得，“所以说，小朋友们，宇宙是无穷的，天是没有边的。”听完之后，我当时受挫感啊，太没劲了，怎么会没边呢。太没意义了，我一直苦苦思索探求的问题，就是这么一个没有意义的问题，没有边。那种失落到今天刻骨铭心。我现在要说什么呢，你太大了……

      杨立新：我补充姚辉说的，雾是没有重量的，我说肯定是科学家弄错了，一直到现在才知道，真的没有重量。

      姚辉：如果条款太大，反而没有意义，目的落空了。条款的大不等于说是无边无沿。中国人最擅长玩这个，虚就是实、无就是有。当我们说一个东西要大的时候，恰恰相反，我们是在找他的有，他的小，真正这么大的就没有意义了。当我们说要设计一个巨大的一般条款的时候，我们恰恰要做的事情是要探索它的边，探索它你所掌控的东西，这是我所了解的一般条款的价值和功能。像这样的一般条款，会不会大到失去功能？

      杨教授提到了，这个条款现在很大，我记得我们看到第一眼说，难道在中国侵权一个侵权责任能够不讲过错吗？当然不是这样，往后看，第七条讲的是因过错侵害他人人身财产造成损害的，应该承担侵权责任。我们可以消除这个担心，中国的损害赔偿还是讲过错的。但是我就想，这样一来，要那一条干什么呢？如果到过错有这么条讲过错，到无过错有若干条讲无过错，前面放这条干嘛呢？我原来希望第二条肯定是我心目中的那个一般条款，现在真正的作用，被里面的具体条款解决了，想要解决的那个，既不限定利益，又不限定侵权和违约，又不限定违法性，这些都不限定了，那这条放在这里干什么呢？

      这是我不成熟的想法，时间关系，后面的就不说了。（掌声）

   

      主持人：感谢姚辉老师的精彩点评，下面请朱岩老师点评。

   

      朱岩：杨老师是我们国家侵权法的权威，一谈侵权，全国人民都知道有“杨侵权”，我上学的时候，侵权法在我看来，30年在中国民法学者当中，一直围绕侵权法主线研究的没有第二个人。当然杨老师在《物权法》、婚姻、继承领域都有深深的造诣，但是主线是侵权。

      杨老师对一般条款第二条，如果说杨老师说中庸，有一点偏右，我属于极左。因为这个条款的确问题大了。侵权责任法一般条款的功能是，展开整个侵权法框架的潘多拉魔盒一样。外国的侵权法，一环扣一环，之后展开具体侵权，最后规定如何损害赔偿。所有国家的侵权法，这是变的要素，无论怎么规定怎么变都是这么规定的，没有出这个范围的。我们看第二条，侵害民事权益应该承担侵权责任。它不是责任法，是一个保险法。只要侵害民事权益，就应该承担侵权责任。你走马路上，被雨淋湿了，都要承担侵权责任？我认为应该加上违法或者依法承担。没有归责性就变成了保险法了，但是保险前提是要有合同约定的。

      第二个问题，在一般条款里通常在各个国家的侵权法都明确列举出归责事由。比如说现在欧洲侵权法统一法典，法国侵权法、奥地利侵权法、荷兰民法典侵权法，全部在一般条款里列出归责事由、侵权行为等，有的就规定过错、故意和过失，然后下面就侵权事由依次规定。

      我们没有因果关系。我们在第七条、第八条，包括第六条，这是单行法对侵权责任的规定。7、8条是完全被吸纳到第二条里，因下列归责事由侵犯民事权益的，承担侵权责任。在一般条款里，侵权法无论哪个责任形态，都必须要有因果关系，因为因果关系是共同要件，包括损害或者侵权法保护的法益范围，没有这个就不可能规定一般条款。

      第三，姚老师刚才谈到了，侵害民事权益规定太宽泛了，侵权法必须要规定保护范围，当然保护范围具体怎么规定是存在不同模式的。比如说完全列举绝对权的。法国在2102条，法益受主观状态的影响，考虑到行为人与受害人的相对程度，或者考虑到加害人的利益确定低于受害人的利益时，主观状态等各种情况，依次确定。我认为第二条存在太大的问题了。当然杨老师在后面已经提到了，不法性和违法性，一定要违法，或者依据法律承担民事责任，也是主张归责性的。所以我看，第2、6、7、8可以合并成一般条款。具有法定归责事由致他人损害的，应当承担损害赔偿或者其他民事责任。还包括排除妨碍、消除危险等方式，这样6、7、8都进去了，不用再规定了及之后依次规定就可以了。这样的体系比现在侵权法的体系应该更为清晰，也符合惯例。

      我记得冯·巴尔教授来的时候说，侵权法只有一部，我现在搞欧洲统一，现在找你们来，欧亚统一，然后是世界统一。我们现在只是找形式，核心的体系应该是一致的。这是我个人的一点看法。（掌声）

   

      主持人：感谢朱岩老师的点评，现在留一点时间给大家提问。如果大家没有问题，本期论坛到此结束，让我们再次以热烈掌声感谢三位老师的参与，感谢大家的支持。（掌声）

 

（校对：张秋婷）