| 各科专保证责任在破产程序中的特点研究与处置对策 |
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贾林青 中国人民大学法学院 , 杨习真
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| 上传时间:2009/6/8 |
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| 关键词: 保证责任 破产程序 破产法 |
| 内容提要: 保证责任在破产程序中具有一系列的特点。我国现有立法应明确保证人的代位权。给保证人预留充分的债权申报时间，有必要增加保证人催告权的规定，适当限制保证人的预先追偿权，优化保证人在自身破产时的保证义务解除条件，明确债权人在主债务人与保证人同时破产时的申报权，强调物的担保责任绝对优先原则。 |
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保证，这一源于罗马法时代的古老制度，即使在今天高度发达的市场经济时代的社会生活中仍具有不可取代的独特地位。破产法作为债法的特别法，以解决债务人不能清偿到期债务时的债权债务关系为己任。保证本身已是一个相当复杂的法律问题，若与破产程序交织在一起，则法律适用会更加复杂。那么，如何公平地解决破产案件中的保证责任，首先涉及到保证责任在破产程序中的诸多特点。目前我国法律关于保证责任在破产案件中处置问题的规定较为粗疏，遂使其成为困扰法学理论与实务的一个难题。本文在对此进行专门研究的基础上，提出了一些建议。
一、保证责任在破产程序中的特点研究
即使在正常情况下，保证责任的承担已是复杂的问题，而当有保证牵涉的债务关系出现了债务人或者保证人破产的情事后，保证责任即变得更加复杂，并呈现出许多特殊之处。原因是对债务人概括性强制执行的破产程序，对有关的债权人、债务人及保证人的权利行使都进行了一定的限制或扩张，加剧了其特殊性与复杂性，使得保证责任在破产程序中的处置不能适用一般的法律理论。
（一）保证人不再享有先诉抗辩权
该特点是就一般保证而言的，因其保证人所承担的是补充性保证责任，在正常情况下依法享有先诉抗辩权；但在主债务人破产时，保证人的先诉抗辩权已不再享有，则保证人实质上承担着连带保证责任。据此，债权人取得了向主债务人或一般保证人追偿的选择权，故直接要求保证人清偿保证债务的，应得到法律的支持。
这一特点是有其学理思考和实际需要的。首先，其决定于保证债权在破产程序中特殊法权地位。在主债务人破产程序中的保证债权作为从权利，是以破产债权的存在为成立前提的，但却是一种独立和完整的权利（不因破产债权的变化而减少）。相对于不完整的破产债权，完整的保证债权当然成为主债权人的首选对象。其次，保证债权的特殊地位要求限制先诉抗辩权的行使。在破产程序中，由于主债务人已不能清偿到期债务，债权人向债务人请求履行义务已无实质意义，因此，为了避免债权人的权利主张双重受阻，有必要对保证人的先诉抗辩权予以限制。此外，由于我国破产程序实行的是受理开始主义，则破产案件自人民法院受理破产案件时起即进入破产程序，故根据“破产程序优先于个别民事执行程序”的法律原则，债权人已无法就债务人的财产进行个别执行，事实上已使保证人的先诉抗辩权落空。
（二）保证责任从属性受到限制
在主债务人破产的案件中，为了强化对债权人债权的保护，《破产法》对保证责任的从属性作出了一定的限制，这种法律限制突出地表现在破产案件中的和解协议上，即破产案件当事人在和解协议中对主债务人实施债务减免或延期偿还让步，但是，其效力并不及于保证人，保证人仍应按保证合同的约定来承担保证责任。
（三）保证责任所担保范围会大于破产债权
当主债务人破产时，主债务人的破产债权依《破产法》减少的，保证责任依《担保法》所担保范围会大于破产债权，使得保证人对债权人承担了大于破产主债务人的责任，这是保证债务在破产程序中的特殊运作的一个表现。至于保证人破产，则不存在这个问题，因为保证人破产债权的确定依据是保证责任范围。
这一特点意味着保证责任丧失了原有的从属性，保证人在事实上承担了比已破产的主债务人更大的责任。笔者认为，保证责任在破产案件中的这一特点，对维护当事人的权利是非常有必要的。因为，在主债务人破产时，债权人享有先直接向保证人追偿的选择权，则保证人此时承担的保证责任应该是《担保法》规定的全部保证责任，这原本就是其份内之事。
（四）保证人的代位追偿权应接受禁止双重受偿规则的限制
代位追偿权是保证人在其代为向主债务人履行清偿责任后所享有的权利。一般认为，其权利范围应以主债务人因保证人的清偿行为所受利益为限。其实质与求偿权不同，是债权的法定转移，即债权人接受清偿后，须将其债权让与保证人。不过，若债权人在破产案件中选择以债权全额向破产人追偿后，再以未受偿的余额向保证人追偿的，保证人在履行保证责任后，便不再享有对破产人的代位追偿权了。理由是，保证人只有在“债务人不履行债务”而代其履行时才享有代位追偿权；而当破产人通过破产清偿已对债务作了履行，即使未能足额清偿，也仍然是一次清偿。如果允许保证人对破产人行使代位追偿权来对其破产债权进行申报，则出现了就同一债权行使双重权利的局面，从而会损害其他债权人利益，破坏了禁止双重受偿规则的精神。因为，“对于任何实质上源于同一债务的债权，在破产程序中只能被赋予一次分配机会，即便该债权可能分别存在于两个独立的合同中”。此时，保证人对破产人未能清偿的债务部分所承担的清偿责任，不得以代位求偿权为由申报破产债权，这正是其担保风险之所在，故应由其自行承担损失。
（五）保证人在破产程序中取得预先追偿权
预先追偿权是在破产程序中对保证人进行有效保护的一项制度。其内容是允许保证人在尚未代替债务人清偿债务时提前行使的追偿权。从而在主债务人破产的情况下，保证人可基于预先追偿权，按其全额申报破产债权，参加破产程序。显然，这一法律设计的目的，在于救济保证人将来的求偿权，维持保证人所负担的清偿责任和其应有权利之间的平衡。
当然，保证人能够基于预先追偿权申报破产债权的前提条件是债权人不申报债权。由于在债权申报期限届满之前，保证人并不能确定债权人是否申报债权，法律赋予了债权人一项通知义务。因此，债权人在明知或应知债务人破产的情况下不申报破产债权，有义务通知保证人，以保障其能够预先行使追偿权，并在未通知保证人时承受相应的不利后果——保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
（六）债权人对保证人之破产债权的申报是保证人承担保证责任的前提
保证人破产时，其所承担的保证责任不因其破产而免除，这是理论与实务所确立的一项基本原则。其表现为，债权人参加破产程序的，其在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然就其未受清偿的债权向被保证人求偿，故保证人在破产的情况下仍应承担其保证责任。
不过，保证人在此承担保证责任的依据，是债权人依法申报债权为破产债权而参加破产程序。因为，从理论上看，破产债权包括现实债权和或然债权（债权是否会发生还处于一种不确定的状态，待一定的条件成熟后，该债务才成为真正现实的债），保证债权就是典型的或然债权。在保证所涉及到的法律关系中，主债务人是债权人的现实负债人，保证人则是债权人的或有负债人。但在保证人破产时，保证人就转化成为现实的负债人，故债权人有权在保证人破产程序中申报债权。人民法院或清算组均应受理该申报，并对其申报债权依法登记在册。
反之，如果在保证期限内保证人破产，被保证人尚未履行或履行完债务的，保证人破产的案件为法院受理后，只要债权人选择不申报债权来参加保证人的破产程序便视为其放弃该债权，则保证人的保证义务即随之解除，即保证人的担保义务从债权申报期限届满之日起终止，债权人应向主债务人追究民事责任。
（七）保证责任在主债务人与保证人同时破产时的结果因补充与连带而有差异
当保证关系中的主债务人与保证人同时破产时，其法律后果取决于保证责任的性质。在一般保证范围内的法律结果有三：一是保证人基于补充性保证责任所享有的先诉抗辩权依法被取消。因为，在主债务人与保证人同时破产时，两人的破产程序是同时进行的，如仍要求债权人遵循先主债务人后保证人的清偿顺序进行追偿，便可能出现债权人向保证人追偿时保证人的破产财产已分配完毕的现象。这实际上免除了保证人的保证责任，严重损害了债权人的利益。故为了更有效地维护债权人的合法利益，应取消负补充保证责任的保证人原有的先诉抗辩权，从而打破僵化的清偿顺序，以适应债务人与保证人同时破产的特殊情况。二是债权人得以同时向两破产人申报债权追偿。原因在于：保证所担保的债权是以一般破产债权的地位参加破产程序的，并不享有任何优先权，这对设有保证债权的债权人不利，故需要进一步强化债权人的权利。而在债务人清偿之前，债权人无法确定负补充责任的保证人承担补充责任的范围，所以，在破产分配过程中，债权人可以分别以其保证债权全部向二人同时申报，然后再根据不同情况进行调整，从而保障设有保证的债权获得最大限度的清偿。三是负补充责任的保证人仍承担补充责任。由于债权人已同时向主债务人求偿，保证人在向债权人清偿后便不能取得对债务人的代位追偿权，所以，其仍应承担补充责任，即仅实际清偿债务人未能清偿的部分。其理论依据就是一般保证责任的补充性，意味着债权人最终不会获得超过其债权总额的破产财产，因此，即便债权人从保证人和被保证人的破产财产中分得的财产之和完全超过其应享有的债权时，也需通过必要程序将超过部分退给保证人作为破产财产供破产程序中的其他债权人分配。
而在连带保证范围内，负连带保证责任的保证人与主债务人同时破产时，其处理原则是，债权人可以其债权总额同时或先后分别作为破产债权向每个破产人追偿，但其获得清偿的总数不得超过原债权额。
不仅如此，还需处理好以下问题：1．应当明确，负连带责任的保证人与主债务人之间的责任关系是主次关系而非分担关系，这意味着负连带责任的保证人在代主债务人承担清偿责任后，有权就全部清偿额向主债务人追偿。不过，由于主债务人此时已作破产清偿，则保证人履行保证责任后的代位追偿权将无实际意义，而因此受到的损失当归于其保证的风险损失。2．由于允许债权人向破产的保证人和主债务人同时申报破产债权，则债权人从保证人和主债务人的破产财产中分得的财产之和完全可能超过其应享有的债权。对此，债权人应将超过部分退给保证人作为破产财产，以供破产程序中的其他债权人分配，而不是将其退给主债务人。
（八）保证责任在破产程序中的效力置后于物的担保责任
关于保证与物的担保并存时效力孰先孰后，学说之一是“物的担保责任与保证责任平等说”，从而，债权人可以在保证与物的担保中选择行使担保权利；学说之二是“物的担保责任优先说”，又包含物的担保责任“相对优先”和“绝对优先”的区别。前者提出，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，该代位行使的担保物权消灭。后者认为，债权人应先向物上担保人主张权利，在其未受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。笔者认为，“物的担保责任绝对优先说”更具合理性，即法谚之所谓“人的担保系不如物的担保（Plus cautionis in re est quam in persona）”。其理由在于，人的保证在性质上属于债权，债权人对担保人的财产并无优先受偿权；而物的担保在性质上属于物权，债权人对担保物享有优先受偿权。
既然物的担保效力优于人的保证，物的责任履行也优先于人的保证责任履行，相应地，在同一债权中既有保证又有物的担保的，保证人对债权人担保物权的行使享有先诉抗辩权。依理类推，主债务人被宣告破产时，由于债权人仍可以对担保物继续执行其债权实现程序，故保证人对物的担保的先诉抗辩权仍然有效。这是基于物的责任优先原则产生，而不是基于补充保证责任产生，从而，该先诉抗辩权是一般保证人和连带保证人均可享有的权利，不同于一般保证人特有的先诉抗辩权。这一规则不仅适用于被保证人破产，也适用于保证人的破产。
与此相适应，保证人对有物担保的债权不承担保证责任，故只要债权有物的担保，保证人就只对物的担保以外的债权承担保证责任。只要债权人放弃物的担保，保证人就可以在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
二、处置对策——对我国现有法律规定的反思与完善建议
因市场经济活动中存在着大量的经营风险，债务人、保证人破产的情况时有发生，因此，公平妥当地解决破产案件中的保证责任问题便是不可回避的。但是，与破产案件中处理保证责任的重要性与复杂性形成强烈反差的是，我国现行的《破产法》和《担保法》的有关规定较为粗疏，而最高人民法院的相关司法解释对该问题的规定亦存在着疏漏或模糊之处，难以有效操作，因此，亟待补充完善。笔者认为，出于为破产案件中科学地处置保证责任提供法律依据的需要，建议针对上述保证责任，对破产程序中的诸多特点做相应的修改完善。
（一）明确保证人的代位权
代位权与求偿权（即代位追偿权）是两个表面相似但实质不同的概念。我国的立法和有关司法解释中只规定了保证人享有求偿权，而对代位权却没有规定。对于保证人的代位权，各大陆法系国家和地区的立法多对此有明确的界定。因为按照大陆法系的传统观念，债权的法定移转是确保保证人求偿权行使的方式，因此，保证人固有的求偿权与其根据代位权而行使的原属债权人的权利是两相并立的，当发生请求权并存情况时，当事人可选择其中任选一项权利来行使。我国《担保法》仅规定了求偿权（即通称的代位追偿权）而无明确的代位权，当是深受这一观念的影响所致。不过，笔者认为，代位权与求偿权在性质上是不同的，彼此不能相互替代。求偿权是保证人就其承担保证责任的损失而行使的补偿权，其范围仅限于保证人所履行的保证债务及必要费用。而保证人依代位权则享有原债权人的权利，其范围远大于求偿权，应包括债权给其带来的所有收益。可以说，代位权给保证人带来的利益远大于求偿权，能够更周全地维护保证人的合法权益。有鉴于此，我国的立法中应承认并明确规定保证人的代位权。
（二）给保证人预留充分的债权申报时间
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第45条仅规定了债权人在知道债务人破产，并在不申报债权时有通知保证人的义务。但并没有明确履行通知义务的期限，使其在法律适用上产生了不必要的麻烦。具体表现在，若债权人在债权申报期的最后一天决定不申报并将通知保证人的，当属合法有效。但是，保证人却可能因没有在法定申报期限内向破产人申报债权的时间而陷于被动之中。因此，为了切实保护在该情势下处于弱势的保证人，法律上应该给其相对于一般债权人来说更多的申报期间，规定保证人在申报期满后的适当期限内仍有权申报债权并行使预先追偿权，以便参与清算分配。
（三）有必要增加保证人催告权的规定
笔者认为，从制度设计的逻辑完整性上来看，为了更周全、有效地保护保证人的利益，在主债务人破产的情况下，除了规定债权人有义务将该情况通知保证人外，还应在破产法中增加规定保证人享有的催告权，即保证人在得知主债务人申请破产的情况后，有权催告债权人在合理的时间内对是否参加破产程序作出表示。债权人表示不参加破产程序或者在一定时间内不予答复的，保证人即可参加破产程序，预先行使追偿权。
（四）适当限制保证人的预先追偿权
预先追偿权在实质上是法律在债务人破产的条件下为了保全追偿权人的权利而设置的一种救济措施，它并不是现实的追偿权，而只是基于将来的请求权而行使的权利。在保证制度中，行使预先追偿权的保证人将来是否一定替债务人清偿债务，具有不确定性。因此，为了堵塞保证人滥用其预先追偿权而不当得利的漏洞，借鉴其他国家的立法经验，有必要在法律上对保证人基于预先追偿权而行使的权利进行一定的限制，以此制约保证人预先追偿权的适用。比如，规定在最后分配方案公告后三十日内，保证人尚未向债权人履行清偿义务的，不得加入分配。
（五）优化保证人在自身破产时的保证义务解除条件
对于在保证期限内保证人破产，被保证人尚未履行或履行完债务的情况，保证人破产案件为法院受理后，只要债权人不申报债权来参加保证人的破产程序，则保证人的保证责任随之解除，债权人只能向主债务人主张清偿责任。这一结果的产生无须债权人告知保证人，或者说保证人保证责任的解除并不依赖于债权人的告知。然而，我国《破产法意见》第16条却有“债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人的保证义务即自此终止”的规定，将不告知保证人作为保证义务解除的条件之一，抬高了保证人免责的门坎，既不利于实践的操作也于法理有悖，故有修正删除的必要。
（六）明确债权人在主债务人与保证人同时破产时的申报权
如前文所述，法律应明确规定债权人在主债务人与保证人同时破产时拥有以债务全额向主债务人和保证人同时申报破产债权的权利，目的是使债权人的债权得到公平充分的保障。因此，为了保障设有保证的债权获得最大限度的清偿，应明确规定：无论一般保证或连带保证，在保证人和被保证人同时破产的情况下，债权人有权以其对二人的债权总额向保证人和被保证人同时申报破产债权。
（七）强调物的担保责任绝对优先原则
为了维护法律整体的统一性与协调性，应在破产立法中强调物的担保责任绝对优先人的保证责任的原则，明确规定保证人对有物的担保的债权不承担保证责任，仅就物的担保以外的债权承担保证责任，从而对《担保法》与《担保法解释》间的冲突进行必要的调整，以维护债权人及保证人的合法权益。
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注释:
作者简介：贾林青（1958—），男，汉族，北京人，中国人民大学法学院副教授。
杨习真（1977—），男，汉族，湖南怀化人，中国地质大学（北京）教师。
*中国人民大学法学院 北京 100872；中国地质大学 北京 100083
邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第88页。
王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第239页。
陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第92页。
王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第220页。
汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第209页。
王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第265页。
王利明：《民商法研究（第6辑）》，法律出版社2004年版，第266页。
陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第60页。 |
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| 出处:《法学杂志》2007年第6期 |
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