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理论法学
中国语境中的法律实践概念
姚建宗  吉林大学法学院  教授
上传时间:2014/10/2
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关键词: 法律实践;法律实践理性;法律实践思维;中国语境
内容提要: 法律实践即以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动,在内容上可分为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践三种类型。作为法律实践的重要支撑因素之一,法律理论与法律实践之间存在着复杂的相互关系,并通过法律实践理性、法律实践智慧和法律实践观念的中介、载体和桥梁作用应用于法律实践之中,而人类理想法律生活的观念构思乃是法律实践思维和法律实践思维方式的内在使命。

    古罗马法学家塞尔苏斯(Celsus)把“法律”视为“善良公平之术”,乌尔比安认为法律乃“善事与公正的艺术”。中国的《管子·明法解》说:“法者,天下之程式也,万事之仪表也”;《管子·七法》称:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;《管子·七臣七主》讲:“律者,所以定分止争也”;《荀子·君道篇》说:“法者,治之端也”;《说文解字》释古字“法”为“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”;《淮南子·主术训》说:“法者,天下之度量,而人主之准绳也”;《商君书·修权》说:“法者,国之权衡也”。可见,古代中西方思想家的这些认识和见解所表达的,无疑就是对法律实践属性的理解和认知。纵观人类法律思想史,人们对法律所做的无论是“理论性”思考还是“实践性”思考,始终都是基于法律实践并为法律实践而展开的,法律实践构成全部法律思考的起点与归宿,总之,法学研究在本质上也就是围绕法律实践而展开的思考和研究活动。本文旨在通过对中国语境中的“法律实践”概念之内涵释明,在法哲学层面为“法律实践”形塑一种具有中国
精神的理论模型。

    一、熟悉的话语与陌生的主题:法律实践的中国困境

    无论是在中国人文社会科学的学术话语体系中,还是在中国社会现实生活的日常话语中,实践都是一个使用频率极高的词汇。马克思曾经明确指出,“社会生活在本质上是实践的”,尽管旧“哲学家们只是用不同的方式解释世界”,而“问题在于改变世界”。早在1937年毛泽东就结合中国革命实践写出了《实践论》。1978年以“实践是检验真理的唯一标准”展开的真理标准大讨论,不仅掀起了当代中国社会的思想解放运动,而且拉开了中国以改革开放为内容的社会变革大序幕。在中国语境中,“实践”不仅被认为是旨在“改造世界”的“对象性活动”且内涵非常丰富,而且其“能指”和“所指”也至为神圣,成为中国社会主导性的核心话语。

    在中国法学界和法律界,法律实践同样是一个居于职业性法律思维核心的主流语词。学者们对具体的法律实践形式的研究在事实上也早已成为中国法学研究的重点,这体现在如下三个方面。一是在宏观层面,从法律的运行环节角度对于具体法律实践形式,也就是通常所说的立法、执法、司法、守法、法律监督等行为的概念、性质、特点、形式及其具体环节等方面的思考和研究;二是在微观的正常层面,对更为具体的以具有法律意义的行为或者活动为核心的法律实践形式的研究,比如对诸如签订合同、缔结婚约、立遗嘱之类的私法行为以及对诸如行政命令、诉讼之类的公法行为的思考和研究;三是在微观的反常层面,对上述在社会效果上正面与积极意义有别,而在社会效果上呈现出负面与消极意义的“法律现象”的研究,比如对私法意义上的违约行为、侵权行为等的研究和对公法意义上的违法行为、犯罪行为等的研究。

    但中国法学界和法律界对作为基本法学范畴的“法律实践”概念依然缺乏科学的认知和清晰的思想把握。更由于中国语境中的“实践”概念始终都与主流意识形态具有“剪不断理还乱”的正相关关系,如果将诸如违约行为、侵权行为、违法行为和犯罪行为之类在社会效果与价值评价上体现为负面与消极意义的“法律现象”作为“法律实践”来看待,以至于产生诸如“杀人”的“法律实践”、“盗窃”的“法律实践”、“欺诈”的“法律实践”之类的话语景观,那么一方面违背我们日常生活中的经验与共识,触及社会公众的情感与道德认知底线,另一方面也会导致明显的逻辑矛盾和思维困难。更值得深思的是,在中国现实的法学学术语境和法律实践语境中,法学界与法律界常常互生龃龉而彼此责难:法律界特别习惯于强调具体法律实践活动的特殊性而责备法学界没有为法律实践提供合适而恰当的法律理论,认为法律理论要么无用要么失职;而法学界往往习惯于批评法律实务界忽视现成的法律理论或者错误地运用法律理论从而导致具体法律实践效果的不如意,责备其在法律实践上的张狂与傲慢。这种情况的常态化固然原因众多,但绝对不可忽视的一个重要因素可能恰恰在于不论是法学界还是法律界,都没有能够真正准确地认识和理解“法律实践”这一法学范畴。

    近年来,我国法学理论界除了延续传统的针对具体法律行为形式的研究,也开始关注对法律的实践属性的思考。而这种研究又基本上沿着两个方向展开:一是通过“实践理性”、“实践智慧”等来加深对“法律”的“实践”属性的认识和理解;二是以理解哲学主题的“实践转向”对西方法哲学的影响来探讨建立“实践法学”的可能性,其思想渊源既来自于哈特的以新分析法学命名的“实践法学”思想,又来自于拉兹对“实践法学”的新理解,还来自于麦考密克和魏因贝格尔从“制度”事实角度对“实践法学”的阐释、哈贝马斯通过“交往行动”或者商谈寻求合意的实践论法哲学思想,以及阿列克西的法律论证理论等,学者们认同当代西方法学的主题在实质与功能方面与“实践”或者“实践理性”的确具有紧密的内在关联。

    但中国法学学者始终没有正面面对“法律实践”这个法学理论概念并进行相应的理论表达和思想阐释。在中国知网(CNKI)上查询“法律实践”题名的词条,目前可以得到300多个条目,而分析其内容即可见这些文献对“法律实践”一词的使用限于两个方面,一是在诸如加强法律实践教学、强化法律实践技能培养的意义上使用“法律实践”,二是在诸如肖像权保护法律实践、环境民事公益诉讼法律实践等具体法律活动意义上使用“法律实践”。这表明,“法律实践”这个基本法学概念依然处于“只可意会而无法言传”的朦胧与混沌状态:一个我们在日常生活中都普遍熟悉的话语,却同时又是我们在思想上极其陌生的一个主题。此为“法律实践”在中国语境中的思想困境。

    二、多维审视的微观剖析:法律实践的结构与特点

    在思想史上,古希腊思想家亚里士多德最早对人类活动明确地做出了“实践的”、“创制的”和“理论的”三种活动形式的划分。他认为,“理论的”活动,乃是研究事物之所是,亦即研究事物的本质和规律的活动,其处理的是人对外在于己的物的关系问题;“实践的”活动乃是实现“善”的伦理道德活动与政治活动,达致的是人的“好(善)”的生活,其所处理的是人与人之间的关系问题;“创制的”活动乃是改造和生产外在于人的物的制作与技艺活动,其所处理的是人与物之间变化着的关系。到了近代,弗朗西斯·培根将亚里士多德视为“制作”活动而排除在“实践”范畴之外的“技术性活动”与“生产”活动纳入“实践”活动之中,从而使“实践”概念发生了“科学化”与“技术化”内涵嵌入后的性质转向。

    但经过“科学”和“技术”属性的嵌入而得到改造的“实践”概念,由于淡化了其道德价值属性而在技术的外衣下附着了更多的功利算计,其运用在法学和法律领域,就将不可避免地出现“实践”概念与人们的日常生活常识和公众情感的冲突与矛盾,也将不可避免地出现生活事实与法律概念之间严重的逻辑矛盾。

    作为现代文明社会的基本制度,也作为一种人造物,法律实际上是人的一种生存状态与生活式样,它所表达的恰是人的一种生活方式与生活态度。尽管人和其他动物共同的活动指向无疑都是生存及生存的延续,但人与其他动物的根本区别恰在于,人在生存的前提下不断地在探求生存的意义并有意识地改造着自身及其客观环境,以更为理想、更加完美的方式来生存,即将单纯的生存改变为丰富的生活。正是在这种生存与生活的努力之中,人不断地发展着、完善着自身。因此,人的所有行为与活动的最初始的出发点和动力,人的所有行为与活动的最终极的目的和归属,从而人的所有行为与活动的最高的评价原则与检验标准,是也应当是人的生存、发展和完善;而人的所有的社会组织安排与制度设计,也毫无例外地是并且也应当是以此为最终的目的指向。法律存在的全部意义与终极目的亦在于此。换句话说,法律本身就内含着人的生活理想与人的生活目的——过“好”的“生活”,过“善”的“生活”。这也说明,法律的产生和存在不仅与“人”及其“生活”直接同一,而且始终是以合乎人的生活目的的伦理和道德上的“善”为其不证自明的经验事实与生活常识的前提、思想前提和逻辑前提的。这同时也说明,即使在现代社会法律被合理地视为一种“社会技术”,其“技术”属性也仅仅只是从一个侧面来看所显现出来的部分特征,根本无力动摇法律与人及其“生活”的本质同一性,也无从损及法律的伦理与道德之“善”的内在本质。这同样也充分地说明了“生活”、“法律”与“实践”之间基于伦理和道德的善的联结所具有的内在关联。因为从根本上来说,“实践”就是人的“生活”,就是通过创造“未来的理想生活”而实现对“现实生活”的超越,从而产生新的“现实生活”,这是一个循环往复的过程。

    由此看来,重回亚里士多德的实践思想,为合理解决“法律实践”在概念、逻辑与生活事 实上诸种矛盾真正的钥匙。考虑到法律生活作为人类无可回避的必然的生活选择及其与道德所具有的密切相关性,考虑到概念与人们的日常生活在事实和逻辑上的一致性,我们可以把“法律实践”描述性地界定为:以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动。在人们的日常生活常识和逻辑上,法律实践都是社会评价为效果正面而积极、伦理道德评价为“良”与“善”、法律评价为“合法”的活动。正因为法律实践在道德上是具有善性本质的活动,是与人的本质及其生活理想统一的有规范目的的活动,所以,一切违背最基本的人性和人的生活目的、一切违背基本的人类良知或者说反人类的与法律相关的活动,比如第二次世界大战时期德国纳粹政权制定道德上的“恶”法和执行这种“恶”法的活动,就不能被视为法律实践活动。

    作为一种现实的人类活动,法律实践是由多要素构成的行为系统,这些要素按照其各自的内在逻辑以整体产生预定的社会效果来组合,从而构成一次完整的法律实践。

    其一,法律实践的主体,即法律实践的认知主体与行为主体,也是法律实践活动的直接参与者和实际行动者。

    其二,法律实践的对象,即法律实践活动所直接针对的社会与法律现象,也就是法律实践活动所依凭而得以展开的社会关系、社会矛盾、社会冲突现象,也是法律实践欲求通过它而建立、恢复、维护某种社会秩序状态的那些社会现象。

    其三,法律实践的目的,即法律实践活动所要达到的具有正面而积极的社会效果、善的伦理道德效果、合法的法律效果的良好社会秩序状态。

    其四,法律实践的方法,即法律实践活动所运用的法律思维及其方法,以及包括常识思维在内的非法律的综合思维及其方法,也就是法律实践活动全部环节的设计与实施的所有手段与措施。

    其五,法律实践的过程,即法律实践活动全部环节的实际展开,也就是从法律实践活动开始进而达致法律实践的预设目的全过程,法律实践的过程由一个又一个具体的法律行为构成,是一个复杂而又复合性的行为与行动链条。

    其六,法律实践的结果,即法律实践所达致的法律实践预设目的的实际状态。如果说法律实践的目的是法律实践的预设结果,属于理想状态的法律实践的结果,那么法律实践的结果恰恰就是法律实践活动所达到的实际结果状态。由于法律实践要受到各种各样的包括历史与现实的思想因素、具体的环境与社会条件因素的影响,法律实践的结果与法律实践的目的预设始终都存在一定的差度,并不完全吻合。与人类其他实践活动类型相比较,从其内容和实际展开过程来观察,法律实践具有如下特点。

    第一,法律实践是以法律作为观念和思想基础的活动,也是以法律为规范前提的动,当然也是主体在自觉的法律意识和法律观念的支配下自主进行或者参与进行的合法的社会活动。康德曾指出:“实践原理是包含意志一般决定的一些命题,这种决定在自身之下有更多的实践规则”,而“实践的规则始终是理性的产物,因为它指定作为手段的行为,以达到作为目标的结果。”法律实践的这一特点将其自身限定在了合法性行为范围,从而避免了科学化与技术化实践概念在法律和法学领域的应用所造成的人们的生活情感、法律情感与经验常识之间在事实上和逻辑上的矛盾与疏离。

    第二,法律实践是多元主体互动的社会活动。这表明法律实践至少是两个主体之间以法律为纽带的互动行为,这种社会性的交互行为意在建立和维护具有道德之善的社会关系、社会秩序和社会生活。正如伽达默尔所指出的:“人们不是在人们自由实施自己认真考虑过的计划的意义上‘活动’,相反,实践和他人有关,并依据实践的活动共同决定着共同的利益。”

    第三,法律实践是多因素复合和多环节综合的活动。法律实践的内在结构实际上已经表明了法律实践活动是一个多环节有机协调而逻辑衔接的综合运行过程,这个过程同时伴随着思想和行动双重层面的对于法律实践的目的、方法、过程等的设计、鉴别、评估、选择、决定和反思因素。法律实践自始至终都是各种理性的与非理性的因素,包括法律在内的涉及政治、经济、文化、伦理道德、宗教等几乎全部社会因素的历史与现实境况中的诸条件共同参与和起作用的活动过程,也是各种各样的法律思想、观念、理论以及政治、经济、文化、道德、宗教等的思想、观念、理论共同参与和起作用的活动过程。

    第四,法律实践是有目的的理性活动。康德认为:“理性作为纯粹理性本身就是实践的”,而“纯粹理性是实践的,也就是说,它能够不依赖于任何经验的东西自为地决定意志,——而且它通过一个事实做到这一点,在这个事实之中我们的纯粹理性证明自己实际上是实践的;这个事实就是理性借以决定意志去践行的德性原理之中的自律。”为达致法律实践的目的,法律实践活动的全部过程和所有环节的展开都伴随着法律实践理性和法律实践智慧的实际作用,体现为一种通过妥协而达成合意的过程。

    第五,法律实践是融贯情理法的社会活动。这里所谓“情”是包含了日常生活中人际交往常情即社会情感、政治情感、道德情感、宗教情感在内的综合性情感;所谓“理”包括了人类文明生活的公理、社会历史文化的公理、日常生活的常理;所谓“法”包括了人类法治文明的基本共识与价值准则、现代法治观念与法律原则、现行有效的法律规范等内容。法律实践行为只有融贯了情、理、法三个社会生活维度,才符合其本真意义并真实地显现其道德性的生活目的。

    第六,法律实践是具有显著场域性的社会活动。法律实践的展开离不开具体的场域,自身作为一种独立场域的同时又构成一种社会场域的因素,法律实践的场域是由具体的时间维度、空间维度和人即主体维度来共同建构和支撑的。在时间的维度上,毫无疑问存在着过去、现在和未来三个线性的平面向度及其立体化存在的综合向度;在空间的维度上,也客观地存在着民族国家及其地区、民族国家间的区域、全球性的世界所构成的多层次的空间向度;在人的维度上,存在着自然人个体与人类全体、人的多种多样的组合群体、多层次多性质的社会组织与机构等复杂的向度。

    第七,法律实践在整体上是非逻辑的社会活动。法律实践始终以具体的预期效果为结果追求,法律实践主体对有关具体法律实践展开的综合背景、社会条件等因素的考量是否全面、准确、合理、可靠,是具体的法律实践活动能否获得成功的关键。尽管在对具体法律实践活动的每一个环节和方面的考量中,法律实践主体都必须注重其各自的内在逻辑关系,但在具体法律实践及其操作实施方案的实际运用中却并不存在一个统一的独立逻辑来规范这个整体性的法律实践活动。恰如法国社会学家布迪厄所指出的:“实践有一种逻辑,一种不是逻辑的逻辑,这样才不至于过多地要求实践给出它所不能给出的逻辑,从而避免强行向实践索取某种连贯性,或把一种牵强的连贯性强加给它。”

    三、内在逻辑的现实展现:法律实践的内涵甄别与类型划分

    为了加深对法律实践内涵、属性与特点的认识,有必要对其进行类型化区分。而按照常规思考路径,我们可以依据法律实践主体的不同性质而将其分为个体法律实践、群体法律实践和国家法律实践;以法律实践所依据的法律法规所规制的社会关系的性质特点将其分为私法性法律实践和公法性法律实践;以法律实践所依据的法律法规的实际内容的属性为标准将其分为实体性法律实践和程序性法律实践;以法律实践所依据的法律法规所属的法学二级学科而将其分为宪法法律实践、民法法律实践、行政法法律实践、商法法律实践、刑法法律实践、经济法法律实践、环境资源法法律实践、社会法法律实践、诉讼法法律实践等等,而且在这一标准的分类中我们还可以进一步在法学的第三级学科甚至第四级学科的层面上对法律实践进行分类;以法律实践所依据的法律法规属于国内法还是国际法(包括区域性法律)而将其分为国内法法律实践和国际法法律实践,等等。

    但所有这些分类都只是注重于法律实践的形式而从其外部要素入手的分类,即通过间接因素的中介连接而对法律实践所进行的类型区分,并不是针对法律实践内涵所做的分类。而从法律实践概念的内涵及其意义展现的逻辑考量,可将其区分为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践三种类型。

    (一)法律的思想实践

    这是以思想和观念中存在的尚处于设计状态的法律工程模型为对象和依据所进行的思想操作与实验活动,它在思想和观念上假定设计中的法律工程的整体或者组成部分已经成为现实有效的法律,在人们过去的法律实践所得到的经验和教训的基础上,结合当前和未来可预期的各种可能的现实条件与客观环境,在思想和观念上模拟其所可能产生的各种积极而正面以及消极而负面的“实际效果”(其效力所及而在国际、区域、国家、地区层面所可能产生的法律效果、社会效果、政治效果、经济效果、伦理道德效果等等在内的综合性效果)的实践操作与规范运行活动。法律的思想实践具有如下特点。

    第一,法律的思想实践的主体是包括法律工程模型设计者在内的特殊多元主体,既包括自然人个体也包括自然人的群体,既包括单一的机构或组织也包括复数多元的机构或组织,既包括法律工程模型的使用者也包括具有立法权的具体机构及立法参与者。即使法律工程模型是由单一的自然人主体设计建构的,该设计者自身也必须在思想实践中以多元角色的主体扮演从多个角度对该法律工程模型进行思想实验,以在思想与观念中验证其实际效果。法律的思想实践主体的多元主体角色扮演表达的是同一主体的不同角色在时间和空间的共同存在形式,除了以法律实践者和法学研究者的身份来思考该法律工程模型,他还必须同时以语言学家、逻辑学家、伦理学家、社会学家、政治学家、经济学家、哲学家等身份,运用相关学科的思想和理论资源,考量法律的存在和实践运行所可能涉及的几乎所有社会领域和全部社会因素情况,来综合性地思考法律的思想实践及其在思想和观念中的实际效果问题。

    第二,法律的思想实践的内容在于检验法律工程模型的思想实验的社会效果与预期的社会效果之间的契合度。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的实际社会效果状况。法律工程模型的预期社会效果是在法律工程模型所涉及的规范与制度在满足其运行的理想社会条件的情况下,所可能得到的最好的社会效果。法律的思想实践的社会效果与法律工程模型的预期社会效果之间的差度,就是修改和完善法律工程模型(改变相应的规范设计与制度安排)使之更加符合现实的社会实际需要的重要指标与方向。

    第三,法律的思想实践的方法,并不是将法律工程模型中的相关规范与制度具体而实际地应用在现实社会生活的活动与场景之中,以观察其所产生的实际社会效果,然后与预期社会效果进行比较;相反,法律的思想实践的基本方法是,主体设身处地地将自己在思想和观念上置于现实的由各种各样的社会因素所构成的环境中,既用外在于这个环境的观察者又用内在于这个环境的参与者的视角,来真实地体验和领悟该法律工程及其组成部分的规范与制度在现实中所可能得到的社会效果。法律的思想实践的方法就是一种体验与感悟式的类推方法。

    第四,法律的思想实践的效果是经过思想实践而获得的处于思想和观念状态的综合社会效果。这实际上也就是法律工程模型在思想实践中同时得到的如下三种经有机整合之后的综合社会效果,即:(1)该法律工程模型在满足其理想的支撑与运行条件和环境下所可能达到的最好的综合社会效果;(2)假定该法律工程模型已经成为实际有效的法律而在当前现实的具体运行条件与环境下,所实际可能达到的最好的综合社会效果;(3)假定该法律工程模型在当前进行实践所面临的现实的具体运行条件与环境在未来逐渐得到改善,所实际可能达到的最好的综合社会效果。

    第五,法律的思想实践的目的与过程实际上也就是具体的法律工程(既包括具体的法律工程整体又包括其构成部分)设计、塑造及其修正与完善,以获得一个道德上优良至善、价值上公平正义、社会生活上合情合理、操作上简便易行、综合社会效果上相对最优的法律工程模型。而经过法律的思想实践验证的这个最优的法律工程模型,自然地也就很可能成为法律的规范实践的依据和标准之一。

    (二)法律的规范实践

    这是以经过法律的思想实践检验而得以修正和完善的法律工程模型为参照标准和依据,产出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统为目的的社会实践活动,即通常所说的立法活动或者法律创制活动。从实践的角度看,法律的规范实践具有如下典型特点。

    第一,法律的规范实践的主体并非一般的或者普通的社会活动主体而是特殊的有限主体,即承担着行使特殊的“公权力”的“法定”的“职责”(被法律明确地赋予制定具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统的法定权力)的那些社会活动主体。但由于立法的科学化和民主化已经逐渐成为成文法律法规创制的一个基本要求和普遍性实践形式,普通公民和组织往往通过参加立法座谈会、立法听证会以及通过网络表达立法意见与建议,参与法律的规范实践活动,但并不因此而成为法律的规范实践的主体。

    第二,法律的规范实践产生的动因就是现实的社会生活中某些类型的社会关系出现了断裂或受到了破坏,从而使良好的社会秩序发生混乱,给正常的社会生活带来了相当严重的消极影响,因此需要矫正、规范、引导,以恢复正常的社会关系、重建良好的社会秩序、维护常规的社会生活。所以,法律的规范实践的内容就是依据已经经过法律的思想实践检验的各种相关的法律工程模型,从伦理道德的良善、价值层面的公平正义、社会层面的合乎情理、操作层面的可行、经济层面的高效等方面,从对社会行为、社会关系、社会生活的定型化与未来引领考虑,从国内和国际、历史和现实的维度,以私人利益和公共利益的平衡为重点,综合考量包括法律、政治、经济、社会、文化、道德、政策、语言、技术等多种多样的社会因素,予以重组或者修正,使之得到现实化和具体化的规范与制度表达。

    第三,法律的规范实践的方法就是统筹兼顾、综合协调,其焦点与核心在于创制中的具体法律所涉及的各方主体的资格赋予、利益确认与保障、利益的实现与落实,各主体之间合法合理的利益诉求的兼顾、利益关系的平衡与协调、利益矛盾和利益冲突的解决。在技术方法上,法律的规范实践非常有必要从政治学、经济学、伦理学、社会学、语言学、比较法学等学科的角度,从法律的整体与实用性的角度、从文化和文明的传承与发展的角度等来综合考量,以可欲性与可行性的有机协调为核心,在冲突性利益诉求中寻求合意的平衡与妥协。

    第四,法律的规范实践的根本目的在于,通过创制法律规范与法律制度来实现对某种类型的社会行为与社会关系的调整,从而建立和维护所欲类型的社会秩序,这是所有法律的规范实践活动的共性。而任何具体的法律的规范实践活动的直接目的就是顺利完成法律规范与制度的真实创制,即顺利地完成由理想状态的法律工程模型到现实状态的有效的正式法律规范与法律制度文本的转化。

    (三)法律的应用实践

    这是以法律的规范实践的实际结果即具体的法律所载明的法律规范与制度为依据,直接针对具体社会行为的规范与社会关系的协调,从而获得、保有、增进主体合法权益的社会活动,以及直接针对具体而现实的社会矛盾的化解、社会纠纷的解决,从而明晰和确认相关主体的合法权益,甄别、分配、落实主体的法律责任,以建立、维护、恢复相应社会秩序的活动。法律的应用实践也就是日常生活中我们都习以为常的那些合法行使法律权利、履行法律义务、承担法律责任的具体法律活动。一般而言,法律的应用实践具有如下特点。

    第一,法律的应用实践的主体就是以现行有效的法律为依据而从事具体的合法行为的社会活动主体。通常情况下,法律的应用实践主体包括两大类:一类是以自然人、法人或者其他组织形式出现的普通社会活动主体或者说一般民事主体;另一类是特殊社会活动主体,即负有法定职责也就是负有行使“公权力”职责的社会活动主体。

    第二,法律的应用实践的基本内容实际上就是主体运用法律从事合法行为的社会活动。这又包括两个部分,一是法律的应用实践主体中的普通主体通过行使自己的法律权利、履行自己的法律义务、承担自己的法律责任,以获取和保障自身的合法权益;二是法律的应用实践主体中的特殊主体履行“公法”意义上的法律义务和责任的活动。

    第三,法律的应用实践的过程实际上也就是具体社会主体按照现行有效法律的要求行使法律权利、履行法律义务、承担法律责任的过程。普通主体进行法律的应用实践所遵循的核心行为准则为自由和权利推定原则即“法律未禁止即自由”,特殊主体进行法律的应用实践所遵循的核心行为准则为义务和责任推定原则即“法律未授权即禁止”。

    第四,法律的应用实践的目的体现在三个方面,一是通过法律的运用即通过对主体彼此之间的交往行为进行法律约束与规范、对主体彼此之间的关系进行调整、塑造和引导,从而实现特定主体之间合法权利和利益诉求的共赢;二是通过法律合法而有序地对主体之间所发生的各种矛盾、冲突、纠纷,进行社会行为矫正和社会关系纠偏,以使正常的社会关系和社会秩序得到恢复;三是通过时间延续和空间延展中的多元性质与多层次的法律的应用实践,实现在国家层面的整体综合治理以民主和法治为善治航标的治道变革。

    四、理论话题的现实关怀:法律理论与法律实践的关系

    对于实践而言,“理论”与“实践”的关系问题本身既是一个重大的“理论问题”又是一个重大的“实践问题”。而在逻辑和客观事实上,有关“理论与实践的关系”的任何思考都始终基于一个最基本的事实,即“理论”与“实践”各自独立存在且各具特殊本质、功能和作用,否则它们就根本不会存在任何“关系”。康德甚至认为,“理性思辨应用的关切在于认识客体,直至最高的先天原则,理性实践应用的关切在于相对于最终的和完整的目的决定意志。”

    在思想史上,人们对理论与实践关系的认识有一个基于对“实践”本身的思想改造从而发生相应的变化发展的过程。但无论是在理论研究中还是在现实实践中,人们一般都认为,理论是立足于过去和现实的真实实践而对过去和现实中的实践规律、共性、道理的揭示和命题化表述,而实践则是对理论的直接应用与使用,意图产生理论所预期的经过实践应该达到的目的与目标。康德指出:“如果实践的规律被设想为某种普遍性的原则,并且是从必然会影响到它们运用的大量条件之中抽象出来的,那么我们就把这种规律的总体本身称之为理论。反过来,却并非每种活动都叫作实践,而是只有其目的的实现被设想为某种普遍规划过程的原则之后果的,才叫作实践。”荷兰鹿特丹大学法律系的韦布伦·范·德·博格(Wibren van der Burg)、美国波士顿大学法学院的塔玛·弗兰克尔(Tamar Frankel)都各自阐明了其对法律领域中理论与实践关系的认知,而威尔·雷伊(Will Rhee)则指出:“法律最重要的功能之一就是解决问题”,所以“理论—实践的区分是模糊而没有意义的”,他认为,“对于从理论到实践的关系的一种比较好的描述是一种微观—宏观的法律连续统一体,这类似于在微观经济学和宏观经济学之间所很好地建立起来的关系”,即“法律实践者倾向于专注微观法律。法律学术家倾向于专注宏观法律”。

    在中国法学界和法律界,一般都认为法律理论就是对法律产生、存在和发展规律的揭示,而法律实践就是对具体法律理论的直接应用和使用,目的在于产生出被应用的法律理论所预期的现实结果。如果我们放弃过于热衷地要将法律理论,尤其是我们作为法律理论研究者所提出的具体法律理论,直接应用到现实的具体法律实践中去的功利主义考虑,客观而冷静地对法律理论和法律实践各自的属性、旨趣及其内在逻辑进行深入分析,就会发现,法律理论与法律实践的关系实际上并非法律理论直接应用到现实法律实践中从而产生法律理论预期结果这样简单的一一对应关系。

    法律理论本质上就是对历史和现实中的全部法律实践及其与其他社会实践之间关系所包含和体现出来的规律和道理的揭示,是以概念和命题的方式对历史和现实中的法律实践及其所构成的人类法律生活世界的规律和道理的阐释与解说,通常表现为系统化的法律知识体系和法律概念系统,其在内容上是以法律概念和命题来刻画和展现人们的法律生活的世界图景、思维方式、价值观念。显然,构成法律理论的材料与思想素材相当复杂而多元,往往超出了法律本身的范围,而法律实践所展开的背景和所涉及的社会因素同样相当复杂而多元,也同样超出了法律本身的范围,所以,法律理论与法律实践之间的相互关系也必然地呈现为相当复杂的现实外观。

    第一,从法律理论与法律实践的一般关系来看,法律理论以历史和现实中的法律实践为基础,以解释历史和现实中法律实践、规范与引导未来的法律实践为内容,从而超越历史与现实中的法律实践。换句话说,法律理论既是对历史和现实中的法律实践的经验与教训的全面梳理、总结、概括与抽象,又是对历史和现实中的法律实践的经验和教训的反思与批判,更是对未来的法律实践活动的规范与引导。德沃金曾简明阐述过其对法律理论与法律实践真实关系的认识。从法律实践的角度来看,历史与现实中的法律实践无疑孕育和催生了法律理论,也因此而成为法律理论的土壤与产床;也正是改变和完善现实法律实践的强烈愿望与实践指向,推动着法律理论的完善和发展。于是,法律实践的现实效果,成为验证法律理论实践有效性与科学性的重要指标,更是丰富、发展和完善法律理论的重要考量因素。毛泽东在《实践论》中就特别重视理论与实践之间的这种彼此检验共同促进的关系。

    如果说没有法律实践根基的法律理论只是空洞幻想的法律理论,那么没有法律理论指导的法律实践也必定是盲目而任性的盲动而非真正的法律实践,法律理论与法律实践具有非常密切的正相关关系。但从法律理论研究和提升法律理论的思想内涵与理论阐释力来考虑,法律理论又必须与法律实践保持足够的“思想间距”,法律理论固然不能成为法律实践的素描版本,也绝不能成为过分热心的法律实践参与者、策划者甚至直接等同于法律实践本身,法律理论理应对法律实践保持敏锐而严肃的思想审视和批判反思。而“理论”与“现实”存在并保持这样的“思想间距”,恰恰正是理论自主性的真实表现。

    第二,不论其论题大小与论域宽窄广狭,也不论其逻辑层次与逻辑关系归属,任何法律理论所表达的都是与其论题、论域、逻辑层次相适应的普遍性,所以任何法律理论都具有非常严密的逻辑性,必然要满足基本的逻辑规律的要求而不能出现逻辑矛盾。这样的逻辑自洽性,不仅是单一论题法律理论的内在属性和本质要求,而且也是由各个不同层次的法律理论所共同构成的整体法律理论或者一般法律理论的内在属性和本质要求,同样也是包括法律理论在内的所有理论的共同属性和本质要求。而法律实践所指向的在于实现预设的目的,因此就必然且必须运用一切可以运用的理论来为达至理想结果服务,它也就必然且必须利用现实中存在的各种社会因素和条件来为其目的服务,所以其基本方法就在于综合、协调、整合运用各种理论资源和社会资源,使其在法律实践活动中不仅各自发挥最大功效而且共同发挥整体的最大功效。

    第三,尽管在逻辑上似乎存在着法律理论与法律实践一一对应的关系,但在事实上似乎很难证明这种对应关系的真实存在。从法律实践的全过程及其目的来看,即使是一个简单的法律实践活动(比如两个主体订立买卖合同的行为),也绝对不是只有某一个具体的法律理论(比如有关合同订立的理论或者有关合同效力的理论等等)在单一地支配着这个法律的应用实践活动,除法律理论外至少还有那些相关的经济学理论、社会学理论、伦理学理论等等,也都在不同程度综合性地作用于这样一个具体的法律的应用实践活动。换句话说,任何单一的法律理论甚至多个法律理论都无力真正全面支撑任何法律实践活动,法律理论只是法律实践支撑基础中理论要素的一部分甚至可能只是其中的一小部分,其他人文社会科学的各个学科的相关理论甚至自然科学各个学科的相关理论,也都可能是支撑法律实践所不可或缺的理论。这显然是法律实践的“一”对于法律理论的“多”加上各种“非”法律理论的“多”的关系。从法律理论而言,任何单一的法律理论,在逻辑上和事实上都绝对不是只支撑某一个或者某一类具体的法律实践,而是对于众多的甚至全部的法律实践都具有相应的支撑作用,这恰又是法律理论的“一”对于法律实践的“多”的关系。不仅如此,在事实上,就理论和实践各自的本性来看,某些理论还很有可能根本就不能在任何实践中加以应用。理论既要受自身边界的限制,也要受实践历史条件和现实环境的限制。

    第四,由于法律实践活动的实际展开,是由多种多样的甚至可能包括了全部人文社会科学各个学科的相关理论、自然科学各个学科的相关理论在内的理论要素的综合作用与共同支撑作基础的,所以,法律实践的目的达成与否以及达成的实际程度如何,也是由支撑法律实践的所有理论要素共同支配和影响的结果。恰如有学者所指出的:“法律就是一种‘各种道德观念和诸多的实践可能性之间的混合物’”,而“法律实践的一个核心挑战是在各种彼此竞争的要求所形成的紧张中如何去过一种健全的生活。”由此而言,短时期的具体的法律实践对于单个法律理论或者多个法律理论甚至全部法律理论的应用与验证,始终都只是部分的验证而绝对不是完全的验证。任何短期而单一的具体法律实践对法律理论的社会实践有效性的检验,始终都是带有先天的片面性的检验,法律实践以具体的实践效果和所达至的具体实践目的与预期目的的差度来否定法律理论的真理性和有效性,也都是没有完全充分的理由和根据的。同样地,法律理论因为具体法律实践的效果及其所达致的具体目的与预期目的的差距,而盲目地顺从实践的指示从而消极地自我否定,也是缺乏逻辑和事实根据来支撑的。这两种情况都是对法律理论和法律实践的共同伤害。

    第五,任何理论的真理性内涵始终都是依附于具体的时间和空间要素之中的,也是必然要依附于具体的历史与现实的多种社会要素所构成的具体环境与条件的网络之中的,亦即任何以理论的方式表达的真理都是具有真实而具体的背景的。理论之所以对于具体的实践有效,并不仅仅在于理论的真理性内涵本身,更在于其所依附的各种社会要素和具体条件所构成的网络和背景的现实化程度及其有效性状况。法律实践的实际效果或者法律实践目的达致的结果与其预期的结果之间的符合程度,同样在于法律实践的各种支撑理论的真理性内涵所依附的各种社会要素和具体条件所构成的网络与背景的现实化程度及其有效性状况,其中,法律理论所附着的社会要素和具体条件的网络与背景,对于法律实践的具体现实情况具有非常重要的实际影响和制约作用。所以,无论在理论上还是在实践中,都不能把法律理论及其所揭示的规律和道理视为无所不能的全能理论和永恒真理,必须准确地认识和充分地理解其真理的条件性及背景制约性,放弃法律理论的理性狂妄态度和对无限功能的期许。对于现实的法律实践而言,法律理论必须充分地自我克制,面对着法律实践对于法律理论的现实需求,法律理论必须保持其中立而被动的立场——是法律实践来寻求和选择法律理论而不是法律理论面向法律实践进行主动的自我推销甚至意图控制法律实践本身。

    五、超越情感与经验的理性:法律实践智慧的生发与积淀

    从法律理论到法律实践并不存在一个自动化式的流程。法律理论对法律实践发生作用,在逻辑上必然存在着中介元素和载体,正是它们构成了法律理论到法律实践的桥梁,而充当法律理论到法律实践的中介、载体和桥梁的就是法律实践理性、法律实践智慧和法律实践观念。其中,法律实践理性贯穿于法律实践过程的始终,法律实践理性的实际运用及其经验教训的累积获得法律实践智慧,法律实践智慧运用于具体的法律实践主题而产生具体而真实的法律实践观念。

    (一)法律实践理性

    法律实践理性是法律实践主体所具有的对法律实践进行筹划的思维能力以及选择行动和自我行动的能力。麦考密克和魏因贝格尔曾指出,法学中“一个值得进行关于法律的分析研究的领域是实践理性的领域,特别是表现在法律活动中的实践理性”。相较于外在素质和能力的技能,法律实践理性是法律实践主体的内在素质和能力,它既是法律实践主体的思维能力和行动能力,又是法律实践主体所具有的对主体自身思维和行动的思想规范与观念导引,还是法律实践主体所具有的对自身的思维和行动的规范约束与边界控制。从这个角度来看,法律实践理性实际上也就是法律实践主体内在的自我立法、自我规范和自我约束的能力与具体的内在规范形式。法律实践理性既是法律实践主体的自然本能、习得的全部知识和能力、以及全部社会阅历的综合体现,也是法律实践主体的个体理性与社会公共理性有机融合的理性形式,所以高希尔说“法律是理性的声音,表现公共理性”,罗尔斯则通过揭示“公共理性”的内在结构以及“公共理性”的“公共性”的具体表现,说明法律的公共理性与其实践理性具有高度的相关性。

    法律实践理性的运用所关注和处理的乃是作为法律实践对象即以利益诉求为内容的具体的社会关系,实践主体的目的预设和结果期待,法律实践得以展开的多样化的社会因素和条件,法律实践具体的方式与手段,等等。通过对所有这些要素的全面把握、综合分析和协调统合,不仅相对客观和周全地认知具体的法律实践活动得以展开且作为其支撑条件的背景知识及其体系,具体的法律实践活动得以展开的行动方案,而且经过思维与理性的作用,形成相对比较成熟和稳妥的具体行动计划。因此,法律实践理性作为实践主体认知与具体法律实践相关的诸因素的能力、选择行动的能力、自我行动的能力,以及对自身的思维和行动的内在规范和自我控制的能力,实际上就是在思想和观念中细致、稳妥、全面、综合而有效地构造和筹划具体法律实践活动的能力。

    (二)法律实践智慧

    每一个具体的法律实践活动的展开,无论其结果是否达至其预设目的和结果,都将收获与其直接相关的各种各样的经验与教训;而在长期的多元化的法律实践活动的展开中,法律实践的经验与教训也在不断地累加和积淀。在法律实践理性的作用下,法律实践主体都会对经验与教训进行自发地储存、反思、整合以及类型化的抽象处理,然后通过抽象的自觉反思,从中逐渐辨识、发现、提炼出法律实践活动的共性成分,即规律与真理因素,从而为未来的法律实践活动提供程度不同的借鉴、规范和引导,这些来自于法律实践的经验和教训在一定程度和范围具有普适性的共性与规律,成为法律实践主体的理性财富和精神营养,即法律实践智慧。大概基于如此认识,霍姆斯才将经验视为法律的生命并高度重视法律实践理性运用所获得的法律实践经验的意义和价值,他说:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”而法学理论在实质上也就是法律实践智慧的一种理论表达,英文“法理学”(Jurisprudence)一词就蕴涵着“实践智慧”的含义。伽达默尔说:“人们有充分的理由将这种法理学家所特有的法律学问称为法学(jurisprudence),它意味着在法律事务方面的聪明睿智。正是这个词使我们联想起实践哲学的传统,它将‘prudentia’(精明、知识)视为实践智慧的最高美德。”

    法律实践智慧作为法律实践主体的内在要素,其功能就在于将法律实践主体的价值诉求和法律实践的具体目的作为依据和标准,将法律理论理性和法律实践理性有机整合,对有助于法律实践活动的展开和达至相应目的的人文社会科学的各种理论予以吸纳,辨识、区分、认知、理解具体的法律实践得以展开的真实而有效的各种社会因素和条件,或者对社会现实中尚不具备或者尚不成熟的这些社会因素和条件进行思想建构。可以说,法律实践智慧综合地体现了法律实践主体自身的价值立场与社会主流价值的协调,体现了其对社会历史和现实以及法律及其生活的经验与教训的感知、自身的思维与行动能力的统合。

    法律实践智慧在具体的法律实践活动中发挥作用的基本途径是法律实践主体对实践活动方案的自主选择和决定,并贯穿于法律实践活动的全过程。法律实践智慧发挥作用的具体方式就是,对于具体的法律实践活动得以进行的现实背景和各种社会因素与条件进行全面分析、权衡、评估与协调,从而为自己的选择和决定提供合乎情理、合乎实际状况、对于达致预期目的和结果为最优的充分理由和根据。就此,杨国荣结合中国传统思想尤其是荀子的思想,把“实践智慧”及其作用方式概括和表述为实践主体在实践活动中有关认知、选择和决定的“度量分界”与“审时度势”,是确切的。

    (三)法律实践观念

    法律实践智慧的实际运用最终将在法律实践主体的头脑中形成具体的法律实践观念,即有关具体的法律实践的全部环节与过程全貌的观念与影像,也是对具体法律实践活动涉及所有相关要素的统合而成的整体运作状态的观念构造,当然也是具体的法律实践活动的观念预演。从思想、认识和现实实践之间的逻辑关系和事实关系来看,作为现实实践活动的观念形态,实践观念无疑是现实的具体实践得以展开的关键要素,现实的具体实践不过是相应的实践观念的现实化过程和结果。

    遵循实践观念的这种哲学认知,法律实践观念即为法律实践主体从具体法律实践活动的展开和实施的角度,对于法律实践的对象、目的、外部社会因素和各种历史与现实条件、具体的方式方法和手段、具体的过程和途径、相关活动步骤与环节、具体的措施、可能得到的后果及其社会效果与影响等等方面自觉的观念构想与思想筹划,其特点体现在如下几个方面。

    第一,法律实践观念体现了法律实践主体尺度中的个体、群体、社会与国家的统一,在法律实践观念的形成和现实化即法律实践活动的展开过程中,它们始终彼此交融在一起,其交融与协调的内容集中于个体理性与社会公共理性,个体的愿望、需求、价值观念与社会的愿望、需求、价值观念这两个层面的有机融合。

    第二,法律实践观念体现了法律实践客体尺度中个体的知识储备、理性判断与选择、筹划和行动能力,以及社会整体的知识、思想和理论资源的现状、社会现存的客观条件、因素与实际背景,这两个方面的交融与协调。

    第三,法律实践观念体现了法律实践结果尺度中的现实与理想、当前与未来的综合因素的交融与协调,体现了主体的情感要素、人类与社会的公理、人际生活的道理、个体与社会的伦理和道德理想、以及法律要素的交融与协调。

    总之,正是法律实践观念成为法律实践活动真实展开的观念与思想前奏,也成为法律实践活动真实展开的模型与样板、参照与依据。无论是从客观事实来看,还是从逻辑关系来看,凡是真实而具体的法律实践无不以相应的法律实践观念为行动先导。

    六、理想法律生活的观念构想:法律实践思维方式的使命

    法律实践思维作为法律实践理性的实际运用,必然渗透着对法律实践经验和教训的全面总结和反思基础上所形成的法律实践智慧。同样,法律实践思维的长期应用,也会逐渐形成社会主体公式化和定式化的法律思维惯性与法律思维模型,成为主体的法律实践思维方式。所以,法律实践思维方式乃是法律实践思维长期运用而达至的法律实践思维的新境界,是法律实践思维的高级阶段,当然也是法律实践思维的升华与提炼。通过反思历史和现实的具体法律实践的利弊得失而对未来的法律实践进行思想与观念设计,从而完成对人的理想法律生活状态的思想与观念构思,乃是法律实践思维和法律实践思维方式的内在使命与责任。法律实践思维和法律实践思维方式的涵养及其应用具有如下特点。

    第一,法律实践思维和法律实践思维方式具有强烈的价值关切。法律实践思维意在运用包括法律理论在内的各种类型的理论资源和相关的社会因素与条件,根据主体的需要来“改造”和“完善”其法律生活世界,主体性和主观性的渗入恰恰是其最为基本的内在要求。所以,法律实践思维与法律实践思维方式天然地充满着丰富的价值内涵与价值诉求,这些价值内涵和价值要素既包含了主体自身作为个体的价值观又包含了具体的社会主流价值观,既包括了历史文化因素又包括了现时代的观念因素,既包括了公理性因素又包括了政策性因素,既表达着具体国情又体现着人类文明与国际社会共识,从而使法律实践思维和法律实践思维方式具有了强烈的主体意识,承载着真实的人的法律生活感受与情感。

    第二,法律实践思维和法律实践思维方式具有显著的创造性。法律实践思维的重点在于改造和完善主体生活于其中的现实法律世界,创造出符合主体需要的理想的法律与法律生活世界。如果说法律理论由于其在内容上的客观性而只能被发现和被揭示,根本不可能有任何“创造”或者“创新”,如果说法律理论有“创造”或者“创新”,也只能是体现在理论内容的表达方式和表述形式上而不体现在实质内容上,那么法律实践则无论是在内容上还是在形式上都必然也必须具有“创造性”或者“创新性”。

    第三,法律实践思维和法律实践思维方式具有综合性。法律及其实践本身在任何时候特别是在当代,所涉及的绝对不仅仅是法律这个单一的要素,而是关涉到包括国际国内层面、历史和现实背景下的多种多样的社会因素和条件。因此,即使法律实践思维针对的只是法律或者法律生活世界的某一个领域或者侧面,主体在法律实践思维的内容和法律实践思维方式的现实运用上,都不能不从整体上对于其思考中的具体法律实践主题所涉及的全部可能因素和可能的全部实践环节,包括各种类型和性质的思想理论资源,进行综合性的深入分析、全面考量,通过统筹协调而选择符合自身价值观念、目的与效果预设的法律实践模式及其实践方案。

    第四,法律实践思维和法律实践思维方式具有开放性。法律实践思维所针对的是法律以及由其所规范和影响的人的生活世界,它们本身就是随着时间、空间、社会因素和社会条件,随着思维主体的价值观和社会主流价值观,随着良好社会秩序的规范和制度需求的品质与数量等等的变化而变化或者要求发生变化的。法律实践思维和法律场域、具体法律规范、具体法律制度、具体法律效果预期和未来的具体法律实践活动开始,并以之为中心而展开。法律实践思维和法律实践思维方式所必然具有的针对性,也就是它的现实性。实践思维方式的应用过程,始终是一个周而复始循环往复而没有终点的开放发展过程。

    第五,法律实践思维和法律实践思维方式具有针对性。任何法律实践都是针对具体的现实法律问题而展开的。法律实践思维和法律实践思维方式的运用,无论是针对人们的理想法律生活的全景观面貌还是针对其中的某些领域甚至某一个方面,都必然从人们的法律生活现实的具体场景、具体法律规范、具体法律制度、具体的法律效果预期和未来的具体法律实践活动开始,并以之为中心而展开。法律实践思维和法律实践思维方式所必然具有的具体性,也就是其现实性。

    第六,法律实践思维和法律实践思维方式具有效果指向性。法律实践的基本动因是人们改善其法律生活现实的强烈愿望和需求,具体而实际的社会效果乃是主体考虑其现实的法律生活中现实法律之优劣的重要依据,是其希望并实际地通过具体的法律实践活动来改进和完善现实法律的最重要的考量因素。因此,法律实践思维和法律实践思维方式的运用所关注的全部重心就在于以社会效果为核心,在观念中建构、改进和完善相应的现实法律的工程模型,构思相应的法律实践操作实施方案,以及展开真实的具体法律实践活动。法律的理想社会效果是法律实践思维方式关注的核心问题,也是法律实践思维方式实践运行的方向指引。

    结束语

    在中国语境中,法律实践的的确确既是一个使用频度非常高的日常用语,更是一个内涵极其丰富、外延也相当广阔的法律专业术语和非常重要的法学概念。但是,除了法律实践,近年来还有一个特别流行的概念即“法治实践”。实际上,在并不严格的意义上,法律实践与法治实践在内涵上大致可以等同;但确切地说,法律实践恰恰是法治实践的一部分,它包含于法治实践之中。除了法律实践,法治实践还包括与之配套而协调一致的相应的政治实践、经济实践、伦理道德实践、文化实践、社会治理实践等等。但无论从逻辑来看,还是从历史事实以及现实和未来来看,法律实践都始终是法治实践最坚实的基础和最重要的支撑,也始终都是法治实践的主干部分。加强中国语境的法律实践研究,对于法律理论的发展,对于法律实践的进步,对于中国特色社会主义法律体系的完善,对于推动中国特色社会主义法治建设的不断发展,意义重大。恰如伽达默尔所说:“对法律的正确解释不仅仅是一门与一种技术技能(一种对这样或那样的文字段落的逻辑归纳)有关的学问,而且也是法律理想的一种实践的具体化。法学家的艺术同时也即是法律的实施。”

    认真对待法学,就应该认真对待法律,从而也就应该认真对待法律实践;也只有认真对待法律实践,才能真正地认真对待法治。

 

注释:
参见吴湘文主编:《西方法律思想史》,长春:吉林大学出版社,1989年,第98页;何勤华:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社,1996年,第55页。
参见朱勇主编:《中国法制史》,北京:法律出版社,2006年,第5—8页;刘新主编:《中国法律思想史》,北京:中国人民大学出版社,2008年,第47、78页。
《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社,2012年,第135、136页。
《毛泽东著作选读》上册,北京:人民出版社,1986年,第120—136页。
参见俞吾金:《论实践维度的优先性——马克思实践哲学新探》,《现代哲学》2011年第6期;张以明:《彻底的历史主义与彻底的实践哲学》,《吉林大学社会科学学报》2010年第6期。
参见费尔迪南·德·索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆,2009年,第93—99页。
实际上,这种情况的存在,与我国法学界和法律界对“法律理论”本身缺乏真正准确的认识和理解也直接相关。鉴于本文的主题是探究“法律实践”,所以对于我国法学界和法律界对“法律理论”的不当认知在此不予探究。这方面的内容在本文后面有关“法律理论”与“法律实践”的关系的讨论中会涉及到。
例如乔克裕:《“实践法学”导言——中国理论法学的思考》,《法商研究》1995年第3期;颜厥安:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2003年;武建敏:《实践法学要义》,《河北法学》2009年第1期;武建敏:《实践法学的哲学思考》,《理论与现代化》2007年第3期;武建敏:《实践法学:一种思维方式的变革》,《西部法学评论》2010年第2期;雷磊:《实践法学思维的三个层面》,《浙江社会科学》2011年第7期;葛洪义:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第236页;左卫民:《实践法学:中国刑事诉讼法学研究的新方向》,《法学研究》2012年第5期。
在中文学术界,乔克裕比较早就开始了对实践法学的思考,我国台湾的颜厥安也是较早研究法律与实践理性问题的学者,我国大陆学者武建敏、葛洪义、雷磊、许章润、左卫民、李桂林、王申、高志刚、王旭、董爱玲、曾丽凌、陈敏、吕忠梅、颜万发、范志勇、魏建国、高志刚、刘玉安、姚俊廷、吕勇、江保国、孙来清、王会保、刘乃一、孟祥渝、周海贝、陈慧琳等都曾不同程度地关注法律的实践属性、法律与实践理性这一主题。
Joseph Raz,Introduction to Practical Reason and Norms,London:Oxford University Press,1999,pp.10-11,50-58.
麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第11页。
参见梁晓俭:《实践理性:一种法学方法论意义上的探究》,《比较法研究》2004年第2期;陈锐:《拉兹的法哲学——将法律实证主义导向实践哲学》,《法律科学》2010年第5期;陈伟:《作为实践的法律——葛兰西法哲学初探》,《社会主义研究》2011年第4期。
参见李桂林:《作为实践理性的法律》,《现代法学》2004年第6期。
参见亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1991年,第118—119页。
参见丁立群:《理论与实践的关系:本真涵义与变质形态》,《哲学动态》2012年第1期。
参见丁立群:《实践哲学:两种对立的传统及其超越》,《马克思主义与现实》2012年第2期。
参见贺来:《超越“现实”的“现实关怀”》,《哲学研究》2008年第10期。
Joseph Raz,Introduction to Practical Reason and Norms,pp.10-11;葛洪义:《法与实践理性》,第236页;李桂林:《作为实践理性的法律》,《现代法学》2004年第6期。
在具体的法律实践类型中不一定都能全面而完整地体现出这些特点,但综合并从应然考虑,作为一个基本法学范畴的法律实践是而且应该是具有这些特点的。
康德:《实践理性批判》,韩水法译,北京:商务印书馆,1999年,第17、18页。
参见葛洪义:《法学研究中的认识论问题》,《法学研究》2001年第2期。
伽达默尔:《科学时代的理性》,薛华等译,北京:国际文化出版公司,1988年,第72页。
康德:《实践理性批判》,第115、44页。
布埃尔·布迪厄:《实践感》,蒋梓骅译,南京:译林出版社,2009年,第120页。
“思想实践”概念是笔者受舒炜光《思想实验固有实践本性——兼评托马斯·S.库恩的观点》(《社会科学战线》1982年第4期)一文启发(当然后来也同样受我国科学哲学界自20世纪80年代以来讨论“思想实验”问题若干论著的启发)而模仿“思想实验”提出的一个概念。在笔者的认知中,“思想实践”与“思想实验”的主要内容没有实质性的差别,可以互换使用。但从“法律实践”主题一致性考量,“思想实践”概念更确切。我国法学界也有一些学者在法学研究中借鉴“思想实验”的方法,比如田成有、周力的《思想实验中的试错:法理学研究方法中的猜想与反驳》(《云南大学学报》2003年第3期);凌斌的《思想实验及其法学启迪》(《法学》2008年第1期);廖奕的《思想实验与法学的想象力》(《法制日报》2012年1月18日,第10版)。
参见姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》,《中国社会科学》2012年第1期。
参见葛兰西:《实践哲学》,徐崇温译,重庆:重庆出版社,1990年,第49—51页。
康德:《实践理性批判》,第131页。
参见丁立群:《理论与实践的关系:本真涵义与变质形态》,《哲学动态》2012年第1期。
康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,北京:商务印书馆,1996年,第164页。
Wibren van der Burg,”Understanding the Gap between Theory and Practice,”Working Paper,February21,2008,Social Science Research Network,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1096108,2013年2月7日。
Tamar Frankel,”Of Theory and Practice,”Working Paper,October27,2001,Chicago-Kent Law Review,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=288539,2013年2月8日。
Will Rhee,”Law and Practice,”Legal Communication and Rhetoric:JALWD,vol.9,2012,pp.273,275,283,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2127111,2013
年2月8日。
参见孙正聿:《理论及其与实践的辩证关系》,《光明日报》2009年11月24日。另参见http://www.gmw.cn/01gmrb/2009-11/24/content_1012113.htm,2010年6月9日。
德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第83页。
Tamar Frankel,”Of Theory and Practice,”Working Paper,October27,2001,Chicago-Kent Law Review,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=288539,2013年2月8日。
《毛泽东著作选读》上册,第122—123、131页。
贺来:《论理论服务于现实的思想前提》,《求是学刊》1999年第3期。
Deborah L.Rhode,”Ethics in Practice,”Working Paper,no.2,January11,2000,Stanford Law School,Public Law and Legal Series,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=200728,2013年2月6日。
麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,第130页。
参见李桂林:《作为实践理性的法律》,《现代法学》2004年第6期。
参见大卫·高希尔:《公共理性》,谭安奎编:《公共理性》,杭州:浙江大学出版社,2011年,第47—65页。
参见约翰·罗尔斯:《公共理性理念新探》,谭安奎编:《公共理性》,第122页。
小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,北京:中国政法大学出版社,2006年,第1页。
伽达默尔:《科学时代的理性》,第113页。
杨国荣:《论实践智慧》,《中国社会科学》2012年第4期。
参见钱弘道:《中国法治实践学派正在形成》,《中国社会科学报》2013年2月6日,第A07版;李步云:《法治实践学派的哲学基础是马克思主义》,《中国社会科学报》2013年7月24日,第A08版;武树臣:《法治实践呼唤法治实践学派》,《中国社会科学报》2013年7月24日,第A08版;武树臣、武建敏:《中国传统法学实践风格的理论诠释——兼及中国法治实践学派的孕育》,《浙江大学学报》2013年第5期。
伽达默尔:《科学时代的理性》,第84页。
出处:《中国社会科学》2014年第6期
 

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姚建宗  中国语境中的法律实践概念

 

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