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龙庆兰:公司还是宗祠:比较法背后的故事——读《公司与宗祠制度的概念化》
上传时间:2014/9/25
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任何人都不能在没有对某种终极胜利的信仰下生活。因此,当神学被埋葬时,其他终极关怀出现——一方面是马克思主义的救世论,另一方面是尼采的来世论。

——Rosenstock—Huessy

  尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣。存其心,养其性,所以事天也。天寿不贰,修身以俟之,所以立命也。莫非命也,顺受其正。

——孟子

一、引语


  某一社会如何组织其内部的人群和社团,是这个社会文化精神和价值取向的集中体现。最近美国斯坦福大学法学评论有一篇关于西方公司制度与中国宗祠制度比较的文章——《将公司与宗祠制度概念化:从中国的角度看比较法的发展》引起了笔者的关注。在这篇文章中,作者Ruskola阐述传统中国宗祠制度,从经济层面上分析,实际上就相当于今天西方的公司制度。该文章讲到,如果细看中国宗祠制度的内部组织结构和经营活动,它们大部分实际上是以家族形式作掩盖的、以营利为目的的经济实体。文章将中国的宗族制度定义为初具模型的西方公司制度。宗庙的一个核心功能在于其经济功能,主要是为宗族追求经济利益而并非为了祭祖或宗族管理。文章甚至把祠堂的长者称为董事,把其他的家族成员定义为经理。

  该文章对于宗祠的经济关系和金钱利益有一定深度的剖析,然而,不难看出即便宗祠经济关系的某些方面与现代公司制度有相类似之处,可我们是否就能将两者等同起来呢?马克思·韦伯讲道:经济条件对社会发展有着举足轻重的作用,但它们不是惟一的起决定性作用的因素。将一种社会制度叫做公司制度,自然而然地,这中间就暗含了一系列的前提条件,涉及到一系列西方的政治与经济价值观念,包括合同自由原则、信用制度,所有权与经营权分制原则等。这些价值观与中国的宗祠文化大相径庭,实在难以相信它们可以被简单机械地相提并论。尽管Ruskola在文章中,也多次提到要与西方传统学术中对中国文化的偏见划分界线,但从整体的思路来讲,文章还是陷入了西方传统功能主义学派的老套中去了。

  本文不在于逐字逐句地点评Ruskola的文章,只是把他的文章作为功能学派的一个范例,说明一些比较法学中的道理。中国宗祠与西方公司制度的关系到底如何?本文通过重新审视西方的公司制度,让读者了解到西方的公司制度除了有其经济功能外,还跟其宪政的起源与发展密切相关。西方公司制度起源于11—12世纪的教皇革命,是教皇革命中宗教势力与世俗势力相互竞争与合作的产物之一。而中国的宗祠文化则根源于儒家传统对家这一概念根深蒂固的眷恋,也融汇着儒家精神中关于对自我的修练和陶冶。如果将东方的宗祠和西方的公司放人它们各自不同的文化、经济和意识形态的社会大背景中,就会发现它们是截然不同两种的社会组织结构,没有什么可比性。本文希望对当代西方比较法学中出现的一些掩耳盗铃的问题进行揭示,同时也希望能把法律比较学的视野放宽到社会生活的大场景中去,为法的文化比较拓宽道路。任何比较法学家都应该了解法律文化绝不仅仅是简单的法律条款的累加,为了能真正把握一个国家法律的精神,法学家们必须扎根到法律条文背后丰富的文化和社会现象中去,对其社会、经济、文化和意识形态的各种特质进行综合分析,才能真正理解法律的来源与含义,把握特定文化中法律的精髓。本文提议把意识形态的差异作为法文化比较的出发点之一。文章的第二部分讲述方法论的问题,指出当今比较法学出现了将自己的文化价值凌驾于他国的文化价值之上的问题。第三部分具体介绍西方公司制度的发端,以及其宗教和宪政内涵。特别需要指出的是,这里所用的公司制度,是取其广义之意,而不单指商业实体。早在中世纪,公司的概念就已被教会使用,并有很强的政治的含义,为现代的宪政制度和民权制度提供了基本的构架。第四部分转而讲述中国的宗祠制度,本文将宗庙传统仍然归属到的范畴中去,认为儒教中,在群体中实现自我意识的转化,才是中国宗祠制度的精神渊源。第五部分综述中国宗祠制度和公司制度是两个不相关联的社会制度。强调比较法学应对各种法文化的特质进行研究,还事物以本来面目,不能只求同不求异。

二、方法论上的争议


  由于每个社会都有自己独特的经济、政治、法律、宗教和艺术传统,一个社会的历史全貌就是由这一系列的因素相互作用而演绎形成的。如果想要对社会中某一部门或某个组织有所研究,也需要对形成这一组织的诸多因素,如政治,文化,经济环境等进行综合性背景分析。西方现代公司制度发源于1112世纪时期。那个时候教皇革命形成了西方几个世纪以来未重现的多元社会,商业开始复兴,城市兴起,人口流动日益增加,合同制度也日益完备,这都为公司制度的产生奠定了必要的条件。如果像Ruskola的文章所写的那样,将中国的宗祠制度与西方的公司制度简单等同起来,我们是否可以得出这样的结论:中国古代社会也经历了西方中世纪以来的社会变迁,所以形成了像公司制度一样的宗祠制度。这显然是不合常识的。功能派比较法学的最大问题就是他们假设法律仅是用来解决社会问题的工具,而所有需要解决的社会问题都是相类似的,所以解决问题的方案也都大同小异。这个假设在同源文化的范畴内,也许还有一点说服力,但当我们进行跨文化的法系比较时,这个方法论显然就不太合理。就像在这里,如果硬将宗祠制度和公司制度放在一起,就算在中国古代的城镇商人也进行商业活动,可中国的城镇却从没有像西方的城市那样成为独立的城邦,中国商人也没有成为一个独立的市民阶层;占人口绝大多数的中国农民还是自给自足靠天吃饭,在城镇与乡村中人口流动的现象并不普遍。在一个以农业经济占主导地位的国家里,富足稳定远比盈利赚钱更为重要。所以大规模的商业经济活动在中国的环境是很难蓬勃兴起的。显然,中国的宗祠制度的形成有自己独特的经济基础和文化背景,不可以套用西方公司制度的原理来解释。

  功能派的法律比较将研究的重点放在比较各个国家的法律功能的异同上。从功能这个名字就能看出,这个派别比较的重点是法律生效后所产生的社会功效,对事前法律如何形成是不大关注的。这样一来最大的问题就是他们在比较研究中不会去探求各个法律制度背后深刻的文化和历史背景。但单单研究法律颁布以后其社会功能的不同,很容易导致对法文化起源缺乏敏感,更是无法深入地洞悉异域法系的特质。比如,以西方的公司制度为例,它实际与西方的有限政府制度密切有关,是西方社会民权国家兴起的源头。有限公司法理论是从教会法借鉴过来的,教会体制自身就是一个公司制度。教会作为一个聚合体——公司,完善了教级管理,同时也可以制约教皇的权力。这些神学的公司理念进而又被世俗理论学家所借用,产生了民权政府,依此来制约君王的权力。如果都像功能比较派那样,拿西方公司制度与中国宗祠制度中几个相似的经济功能进行比较,然后笼统地说它们如出一辙,那么我们是否可以以此推断中国的宗庙制度也引发了中国古代出现有限政府,这显然有些不着边界了。

  在对法律制度进行比较时,一定要将这个制度放置在它的文化背景中去,了解它所处的时代的地缘政治、艺术传统,宗教信仰等。任何制度都不是凭空出世的,如果意识不到这一点,任何形式的比较都只是夸夸其谈的表面文章。中国宗祠制度中当然也有一些商事活动,甚至包括对外签定合同,对内进行财务上的管理。但宗庙制度的设立,根子上来源于儒教的传统,它是的集中体现。通过家族中集体的祭拜活动,个体自身的价值才能得到实现和升华。所以不管是西方的公司制度,还是中国的宗祠制度,他们背后都有其深刻的思想根源。Octavio Paz讲过,社会总是有其有形的一面,包括它的语言文字,法律制度、它的纪念碑,但更有其深藏于无形的一面,它的信仰、渴望、恐惧和梦想。

  西方的文明归根结底是与它的宗教传统密不可分的。耶稣为洗脱人类的罪恶而被钉死在十字架上。上帝也因此宽恕人类,人类才可以从此摆脱自身无法挽回的贪欲、罪恶、和无耻的堕落。没有对炼狱的恐惧,对最终裁判的期盼,西方的法律文明无从谈起。但对一个中国人,儒教的信仰意味着如何学习做一个真正有仁爱的人,每一个都具有聪颖和潜质,能够实现至臻的美德和成为人类的楷模。君子通过不断的自我反省和与外界取得和谐,达到与宇宙完全合一的状态。

  西方法律人类学家一直为选择什么样的话语来描述中国的法律秩序而大伤脑筋。法律中暗藏着种种错综复杂的社会斗争和变幻莫测的文化差异,使得法律比较学的任务尤其艰难。在任何语言中,每个单词承载的不仅是它的基本词义,更重要的是在这些词义背后包含着的厚重的历史感和丰富的文化内容。为了将一个词语准确完整地翻译出来,实际上需要将这个词背后的一整套语境、寓意和其全部的历史演进都翻译出来才行。翻译中的困难更因为中文与拉丁文语言上的差异而加重了。西方拉丁文是欧洲大多数语言的起源。它的特征就是将一系列的字母排列组合而形成了不同的单词。而中文讲究的是字形、字体和字义。一个字是一个事物的符号代表,有着很强的美学的象征意义。中文语言的韵律和写意的美感与西方语言中讲的字母和单词之间、部分与总体的逻辑关系完全是两回事情。所以中英文的翻译存在着修辞学上难以愈合的裂痕。至于语言给审美带来的满足感,对情感的慰籍更难以通过另一种语言表述出来。

  语言翻译的问题引发了更深层次的分歧,那就是存在于意识形态与文化观念上的差异。文化被称为是某些普遍现象的集合体,它反映了一族人对自己生存状态的主观印象。风俗习惯、语言文字、地理环境、气候变迁和宗教信仰都是文化的组成部分,法律更是不例外。事实上法律是文化至关重要的组成部分,文化的其他价值都可以在法律中得以体现。法律作为文化的产物,也会因为不同的社会具有独特的秉性和历史渊源,产生出不同的法律文化秩序。由此各地法律规则的意义也不尽相同。Clifford Geertz讲:法律是地方知识;它的地方性不仅在与空间、时间、阶级及其他许多议题,更在于其腔调——对于所发生之事是赋予一种地方统俗的定性,并将之联结到关于可以不可以的地方通俗想象。人总是倾向于听到和看到自己希望听到和看到的。做比较法研究的人也不例外。在进行比较法的工作中,我们容易把自己主观的见解强加到客观的研究对象中去。如果将西方法律的模子往中国的法律传统上去套,这样套画出来的东西往往就不知为何物了,更严重的是它抹杀了本土法文化的独特性和创造性。也许读者会问,为还本土法文化以原貌,到底应进行什么样法律比较呢?笔者以为,从思想意识形态人手不失为一个较好的切入点。把握各种法律现象背后的思想动因,可以帮我们揭开纷繁复杂的法律制度的神秘面纱。

三、西方的公司制度


  要谈西方的法律文明就不得不从其宗教文明谈起。要谈西方的公司制度也要从教皇革命讲起。Harold Berman在《法律与革命》一书中将现代西方法律制度的起源归结于1112世纪教皇革命。在此需要澄清一下的是,传统的学说将西方的历史分为古代、中世纪与现代三大部分。古代史指古希腊与罗马的历史。在罗马帝国衰败以后,欧洲进入中世纪,中世纪始于5世纪,到1516世纪前后结束。随后的文艺复兴与启蒙运动带领欧洲步入了现代社会。文艺复兴时代,西欧重新发掘、整理和复兴古希腊古罗马的文明。用理性与科学取代愚昧黑暗的宗教教义。这一时期也被认为是现代西方法律传统的源头。但最近几十年的考古研究却已将欧洲复兴的时代从1516世纪往前推早到了1011世纪(1050—1100年),而西方现代法律体系的发端也被认为源于同一时期。这种学说认为西方法律传统是宗教与世俗社会之间暴力分割和重新组合的产物;教会法是西方法律传统中的第一部现代法。此间的教皇革命是一场政治、经济和文化全方位的大变革。在此次革命运动,教会势力开始与世俗势力分庭抗争,争夺土地、商事、行政等方面的统治权。在相持不下的情况下,法律成为解决分歧,达成妥协的惟一途径。在1075年教皇格利高里七世宣布,教皇是欧洲所有教会势力的领袖,并将神职人员从世俗管辖中分离出来,教会不再受世俗势力的管束。教会与世俗势力的斗争与妥协由此拉开序幕。司法管辖权是争斗的焦点之一。在这一时期,教会的司法管辖权开始与世俗的司法管辖权在欧洲社会出现并存的格局。多重的司法管辖权和形形色色的法律制度,和一系列的法理妥协,开启了欧洲法律多元社会的先河。教会宣布它不仅不受世俗力量的管辖,还拥有对婚姻、家庭关系、继承等一系列世俗关系的专属管辖权。即便是非神职人员也必须在这些方面服从于教会法。相反地,尽管神职人员总体上受教会法的约束和管理,他们在财产法和合同法方面不得不遵从于世俗法。世俗法本身又分为了不同的体系,包括有王室法、城市法、封建法以及商事法等。同一个人可以根据同一案件不同的诉求可以到不同的法院:教会法院,王室法院,商事法院,去寻求所需的帮助。法律的多元性成为获得自由的保障。在这样针锋相对的政教斗争中,法律成为化解政治与经济冲突惟一有效的手段。法律使各个冲突的势力集团进行重新的整合和利益的再分配,迫使冲突各方在不断的妥协中达成法律的共识,从而无需再诉诸于武力去解决问题了。例如公司制度作为一种法律原则就为宪政原则提供了法律依据和制度保障。1112世纪是西方宪政制度的发端,其宪法原则包括权力的分割与制衡,以及法律的至上性和多元性。但我们了解西方宪政的起源不是从宪法开始的而需从公司法制度着手。因为宪法的许多原理是通过借用公司制度的原则和技术而构建起来的。

  公司这个概念源于罗马法。在罗马,公司指一个有自己独立人格的社会单位;其成员的人格与公司的人格是分离开来的。比如公司的债务不能算是其成员的私人债务。12世纪教会法学家将教会定义为公司实体,独立于君主和城邦之外。通过这样的定义,教会获得了独立的人格,以此保障了教会权力的不可挑战性,并为其势力的扩张提供了理论基础。教皇从此而摆脱了世俗势力的管束,树立了自己独立自治的地位。教会也被称为了独立的教会政体教会国Figgis声称那个时期的教会是比封建王国更具有国家形态的政体。中世纪的教会已经有了主权的概念;而世俗小王国还依附封建分封制维系统治。在这个过程中,公司制度中出现了两大原则,为后世的宪政制度发展奠定了基础,第一个就是代表制,第二个原则是同意原则,即确立了公司主体与其行政人员之间权利与义务的分离。

  代表这个词同样来自罗马法。在罗马法中,如果一组人指派一个代表去与第三者谈判,谈判的内容只在谈判的代表人与第三人之间产生效力,与授权的主体没有任何直接关系。教会法学家在11—12世纪却给了这个名词新的含义。在教会法中,一群人组成某种公司的形式,并推选出一个代表,将公司的意志全权授权给他。当这个代表与第三者谈判后,谈判的结果与公司发生直接关系,公司需要对代表人的行为负全部责任。一般而言,这个代表就是这个公司的头脑,他履行职务期间的所作所为,就是公司自身的行为,会对公司产生直接的法律效力。这个新的概念立刻被运用到议会与其代表人的关系中,并由此产生了宪政意义上的代议制。比如在英国历史上,代议制度出现之前,各个郡县乡村会派信使向国王汇报当地的情况。国王与这些郡县乡村之间的关系极为松散,没有直接的控制力。而信使与村民之间也没有法定的代表关系。(21)代议制度形成以后,信使转而成了代表人,他的行为对整个乡村社区具有法律效力。当代表人再次在国王那里行使代表权时,其行为对整个社区都有了约束力,同时整个社区对其代理行为承担法律责任。这样就便利了国王上令下传,加强了他对地方的控制。同时,地方的不同势力也因代表制的出现形成了一股统一的力量,可与国王进行抗衡了。因此,地方和国王之间形成了更严密的行政关系。(22)这种代表制随之扩展成为英国议会制度的基本原则。议员代表选区内所有人,同国王要求权利。而国王通过议员对地方事务进行管理。从1268年第一次写入议会章程,直到1872年此项原则都不曾有任何变动。(23)今天各国的议会制也都发源于此。

  另一个罗马公司法原则是凡是与每个成员有关的事需要经过每个成员批准同意才可以执行。这个原则被教会法学家采纳并发展成为同意理论Doctrine of Consent)。该原则在公司制度中可以用来解释公司的股东大会制度。公司的代表(行政首脑)必须由全体成员(股东)推选出来,公司行政首脑代表公司所行的业务会对公司的每个成员发生效力。这个制度的哲学意义在于公司的意愿不能完全与其成员的意愿分离。公司行为的合法性只有经其成员的认可才有效力;公司的义务只有经其成员的同意才可以被履行。这个问题背后的法律意义则在于公司的行政首脑与一般成员的权力分配问题。公司的意愿不能完全与其全体成员的意愿分离,因为公司全体成员的意志构成了公司的意志,其行政首脑的权力必须服从于公司的意志,即其全体成员的意志。1112世纪的法学家们将这一公司制度理论演化成为了权力制约的理论:在政治范畴内,不管是君王,还是教皇,他们的行为也必须受到全体成员意志的制约。没有其成员的同意,他们不能随心所欲地一意孤行。(24)经过这一系列的转化,公司法的同意原理变成了西欧宪政中最重要的原则。

  宪法的要求不止在于统治者必须经过人民的推选,更重要的是人民有权制约统治者。教会通过运用公司制度对教皇进行制约。教会法学家规定教会自身就是一个公司实体。作为一个实体(或集合体),教会的地位高于教皇的地位,因为教皇的权力来源于教会。(25)在世俗政治领域也是同样的道理。国王的权力来源于人民,人民只是推选了一个代表去管理国家,真正的权力还是握在人民手里,人民可以随时把它从国王那里收回来。(26)这是一个观念上的革命。因为在过去一向认为,君王是统领全局的首领,他怎么可能会去服从被统治者的意愿呢?答案还是在公司制度里。人民作为一个整体,组成了类似公司性质的社会集合,君王可以对单个的个人发号施令。但他的权力不能超过人民作为一个整体的权力,即不能超越公司的权力。正是运用公司制度的这个原理到政治体制中,国王,教皇的权力才受到制约。洛克等其他法律政治学家所创造的有限政府都是从这个原理中受到启发而演绎和发展起来的。简而言之,公司制度的原理就这样经过一系列演变成为了西方的宪政原则,为西欧社会的有限政府、民权国家提供了理论依据。

  当然了,近代公司制度的出现与西欧商业发展密不可分,Ruskola的文章也主要是从这方面对西方的公司和中国的宗祠进行比较的。从商业的角度讲,现代公司构架有助于聚集分散的财产,从而扩大商业经营的规模。在11—13世纪的欧洲,公司制度开始大量涌现,分散的个体纷纷聚合在一起,组成各色的团体、行会、大学和城邦等等。整个社会就是大小不一、形形色色的公司集合。(27)RSLopez讲道:社会中政治的、市民的、宗教的、经济的各种活动,都是以公司的形式进行的。说穿了,这个社会就是个大公司。”(28)11世纪末期,在英国和意大利出现了一种商业合伙形式(commenda)以方便远程贸易。这种合伙形式拥有自己的财产,有自己独立的人格和一套管理体系,可以与第三人签订合同,也可以以自己的名义起诉或应诉。最有趣的是,这种合伙是有限责任制。(29)投资合伙人惟一的责任就是投入资金,这样做防止了高利贷的泛滥。从前,对于那些没有资金进行商业活动的商人,他们只能向高利贷商人借债,届时连同高额利息一起偿还高利贷商人。这种形式不利于激发商业的积极性,也助长社会道德的堕落。商业合伙形式(commenda)的出现改变了这一局面。投资合伙人代替了高利贷人的位置,将自己的资金投入合伙形式(commenda)中去,从事远洋贸易。投资合伙人不用参与具体的商业运作,将生意全部交由执行合伙人去管理,却直接享受远洋贸易带来的丰厚的回报。一旦某桩生意失败,债务只追及到其投资的金额,投资合伙人不负连带责任。这样投资合伙人的商业风险就仅限于其投入的那部分,有效的保护了投资人的其他利益。远洋贸易的丰厚利润,以及这种有限合伙形式使投资合伙人纷纷踊跃地将资金用作再投资。现代商业制度聚集了大量的闲散资金,由此而蓬勃发展起来。(30)

  现代商业制度的产生也离不开其他法律技术资源的支持和配合。商事法规在1112世纪逐渐形成一套完整的体系,比如汇票本票制度、破产制度和信用制度都开始完善起来。(31)先消费再立条约最后清偿的信用制度代表了对高利润回报的绝对信心,使商业的运作更加灵活。11世纪新的农耕技术使生产率大大提高。欧洲人口也随之增长。这样使得不少农民不再以务农为生,而进入城市,从事生产和商业活动。城市里有不计其数的新机遇,成为人们投机并跻身上层社会的大好机遇。手工业人变成了作坊主,走街串乡的小商贩变成了商业大亨,阶级的差异因金钱的冲击而日益淡化。此时在欧洲的城市里大小市场更是比比皆是,生意兴隆。为保护日益壮大的商业利益,信用制,银行和保险业都逐渐发展成熟。(32)十字军东征于1090年开始,它不仅是一次军事远征,更是教皇革命中的一次经济远征。通过十字军东征,陆路与海上贸易的通道都被打开。欧洲成为国际贸易活动的中心。(33)总而言之,不是某一单个的因素能够造就西欧1112世纪的勃勃生机,它是一系列因素相互作用相互推动的结果:资本的积累、人口的增多、地中海重新回到欧洲人手中、希腊政体以及其他穆斯林帝国的衰落,所有这一切都为欧洲的复兴提供了条件,铺平了道路。(34)

  从上面的描述中,不难看到西方公司制度的发展和演绎深深地烙上了欧罗巴的印记。它是欧洲政治、经济与宗教发展与变革的产物,同时也在很大程度上推动了这场史无前例的变革。而所有这些元素是在中国这片遥远的土地上闻所未闻的。

四、中国宗祠制度


  牟复礼曾评论道:

  局外人感到很难探明的基本点是,在古代的和当代的、原始的和文明的各民族中,唯独中国人没有创世神话。也就是说,他们认为世界和人类不是被创造出来的,而是自发自生的宇宙的基本组成部分。在这个宇宙中,不存在外在于它本生的创世主、上帝、终极原因或意志。(p30)

  然而,古代中国人对宇宙的产生始终怀有浓厚的兴趣。庄子道,易以道阴,认为阴阳创造万物,万物循环再生,延绵不止,气始终显现于存在的一切形式中,使万物汇流于一体。人非宇宙的创造者,但却是万物的守护者(p30)。君子通过内在昭明无休止的过程发现其真正的主体性,但这种主体性并非以自我为中心,而是一个创造性的自我转化过程。(35)中国人对宇宙的观念是一个开放性的观念,即无始点也无终点。而人在宇宙中的位置就好像人是这宇宙历史长河的见证人,集万物的灵性于一体,每个人的聪颖都是取之不竭的源泉,每个人都有无限的潜能使智慧达到至臻。从认识论上说,自我可以通过每日的生活体验,从点点滴滴的小事中达到精神世界的升华。因此,自我完善是无需任何外在的帮助就可以实现的。实际上,自我得到完善就等于实现了天与人合一。在如何学习成为一个真正的人方面,儒教要求通过对身心的修养、道德的锤炼领悟到人生的意义。日常生活不是与精神世界的分割,而是人生道德修养的集中体现。儒家的观点是普普通通人的存在可以体现人生终极的意义。我们每天做的平凡小事都有丰富的内涵;它们恰恰是人性最充分表现。吃饭、行走、交谈都可以体现出人高贵的修养和丰富的精神境界。在儒教中想要使精神得到升华就是要着眼于此地此刻,着眼于人最基本的生存状态。(36)儒教的信仰是对活人的自我超越的真实可能性的信仰。儒教的宗教性指在与社会互动中自我不断的转化和升华。被拯救意味着实现人性。自我既是内在的又是超越的(p128)

  在儒家思想中,一个有灵性的人不是一个孤立封闭的个体。正好相反,与人交流共处是自我提高修养的外在条件。(37)真正的人生体验不是个人满足感。自知就是感同身受,自己的内心与他人的内心发生碰撞,共同分享情感的交融与体验。儒家强调要成为一个日益完善的君子,个人需要不断地与他人接触:如果一个人对周围的一切都不闻不问,麻木不仁,那么这个是一个以自我为中心的人,生活在封闭和狭隘的世界里面(38)而真正的自我是一个开放的系统,在这个系统是人与人之间关系不断的融合与拓展。《论语》讲:己欲立而立人,己欲达而达人。(《论语 雍也第六》)这不是一个他人主义的观念,这是告诫我们;帮助他人进步同时实现自我发展(p115)。它象征着人类是可以通过交流达到宗教与道德的共同成长。

  共同性决不意味着等同性。每个人发展的道路都不相同。儒教的经典教诲就是己所不欲,勿施于人(《论语 颜渊第十二》),它表达了一种宽容的情操和警醒。所以儒教强调不同的人有不同的方式和渠道去实现自我完善。这样就可以防止不同宗教伦理之间相互诋毁和争斗的现象,对不同信仰的共存有至关重要的意义。孟子讲:万物皆备于我矣。反身而诚,乐莫大焉。强恕而行,求仁莫近焉。(《孟子·尽心上》)

  不愿将自己的意志强加于人并不意味着人不应该积极地与他人交往。(39)因为只有通过与他人分享人生的体验,个人的知识和经历才可能完备。儒教中的君子总是一个积极参与社会生活的人,自我的理想是在与社会互动中实现的。家、国、宇宙万物都可以成为启迪自我成长的外在力量和源泉。修身、齐家、治国、平天下就表达了这样的道理。我们的人性通过与他人情感的交流而无穷无尽地丰富起来。

  《孟子》讲道:父子有亲,君臣有义,夫妻有别,长幼有序,朋友有信(《孟子·滕文公上》)。五伦代表了儒教中最基本的人际关系。孝道通常被认为是儒家伦理道德的首要美德,而父子关系是儒教人际关系关注的核心。人们往往认为,孝体现了等级制度中顺服的观念,为专制政体提供理论基础(p43)。但事实上,父与子的关系是相互对应的。孝子并不一定是驯服的儿子,儿子有道德义务去关切父亲是否在行父道。如果父亲的行为不像个做父亲的,儿子为了父亲和自身的道义出发,有责任加以纠正。儒家认为,孝子应父之父之(《论语学而第一》)。要延续父之志,述父之事,不能简单地被理解为传宗接代,还要理解父辈当年奋斗的艰辛和苦心创建的家训。宗祠是一个以血亲为单位的家族集合,主要功能是为了祭祀。冯尔康教授对宗族做了一个较清楚的定义:宗族,就是有男系血缘关系的人的组织,是一种社会群体。这里需要特别指出的,它不只是血缘关系的简单结合,而是人民有意识的组织,血缘关系是它形成的先决条件,人们的组织活动,才是宗族形成的决定性因素。(p8)它以父亲的家谱为宗祖。宗族制度不光是为了使先祖谱系不堕,这只是生物学意义上的概念。更重要的是,它代表着以先祖们为表率的理想人格长盛不衰,他们所创造的精神价值泽被后世。正是因为这一点,祭祀祖宗才有了意义。铺好桌布,点上香烛,奉上祭品,为的是保留住先祖们留下的美好记忆,感谢他们为创造共同价值作出的卓越贡献。(40)

  宗族是绝对的中国本土概念而非舶来品,中国古代学者对宗族有一系列深刻的观察。比如班固所著《白虎通》卷八《宗族》中关于宗族的经典论述,被称为建构起了中国宗族研究的理论基础。《宗族》第一章讲宗者,何谓也?宗者,尊也。为先祖主者;宗人之所以尊也……古者所以必有宗何也?所以长和睦也。大宗能率小宗,小宗能率群第,通其有无,所以纪理族人者也。班固认为,宗首先是指供奉在祖庙中的先祖神位。这一层意思在许慎《说文解字》中也有:宗,尊祖庙也(p32)。从山示。山指屋,也就是安放在祖庙中的祖先神像或牌位。的这一含义表现对祖先的顶礼膜拜。祖先之所以被称为,是因为他与族人之间可以追溯的父子祖孙代代相传的世系关系。具有同一父系世系关系的人们组成的生活集体,相互之间自然萌发一种同根同种的凝聚力和认同感。族人举行祭祖仪式敬奉同一位直系祖先,表达了基于血缘纽带而产生的宗教情感。通过对祖先的追溯来探求自身肉体与精神的。在肃穆的仪式中感受到先祖神灵的呼唤(p169)。《中庸》就这样描述道:春秋修其祖庙,陈其宗器,设其裳衣,鉴其时食。宗庙之礼,所以序昭穆也;序爵,所以辨贵贱也;序事,所以辨贤也;旅酬下为上,所以逮贱也;燕毛,所以序齿也。践其位,行其礼,奏其乐,敬其所尊,爱其所养,事死如事生,事亡如事存,孝之至也。”(41)宗庙中的祭祖循礼,充分体现了儒教道德的全部深意。宗庙祭祀祖先可以被看成是一个理想社会的缩影。祭祀中的礼仪象征着理想化的行为模式。尊重老人、荣耀死者表现出我们对共同起源的自豪。老人之被尊重,不光是因为他们过去的贡献,而且因为他们的智慧至今都仍有价值。死者受到尊荣,是因为他们为我们创造了一个文化共源体,使我们的生命有了归属感。(42)

  班固在《宗族》第二章,讲到族:族者,何也?族者,凑也,聚也。谓恩爱相流凑也。上凑高祖,下至玄孙。一家有吉,百家聚之,合而为亲。生相亲爱,死相哀痛,有会聚之道,故谓之族。族的基本含义是指,同类亲属的。具有同一父系世系关系的人们聚居一处,平时以家为单位分居,一旦需要,就按照会聚之道,聚集成一个相互依赖,相互救助的生活团体。这就代表着宗族的地缘性。费孝通先生讲,在传统的中国社会中,地缘不过是血缘的投影(p88)生于斯,死于斯把人和地的因缘结合了。生,就是血缘,决定了他的地。这种宗族社会按亲密的血缘,地缘关系共同生活形成的结构,好像是从己向外推而构成的一根根私人联系的网络(p38)。费先生形容这样的社会结构就好像是将一块石头丢进水里而形成的同心圆波纹。从推出去的同心圆社会关系中,最基本的是亲属。儒家认为如果一个人不懂得关爱自己的亲人,那他是不可能去博爱天下的;如果儿子对父亲都缺乏敬爱,如何要求他去关怀众人。这个理念在中国文化中根深蒂固,很难想象像西方公司那样由一群不分差别的陌生人,为赚钱而聚合在一起。儒家最考究的是人伦。伦重在差别秩序。在《礼记.祭统》里讲的十伦,鬼神,君臣,父子,贵贱,亲疏,爵赏,夫妇,政事,长幼,上下,都是差等秩序。不失其伦就是要摆正父子,远近,亲疏的差等次序。任何一种社会形式,如果不是依据亲疏远近的伦常差序而产生的,就缺乏存在的合理性。宗族正是依据血缘的亲密关系建立和维系的。因此在其亲密的血缘关系中强调孝悌忠信。而西方的公司制度中的分权制衡,其成员平等的享受权利,履行义务与宗族的伦常道德规范大相径庭。宗族的确承担某些经济的功能,包括宗族间的商业活动。但商业是在血缘之外发展的。宗族本身的组成就是以血缘关系为基础,它是一种父系单系集团,不是陌生人之间因契约而构建的组织。宗族内部的管理原则是对建立在亲疏差别基础上的族内等级的无条件承认。族内成员之间是互相合作,同喜共忧,生死相依的(p37)。而绝不是像公司制度那样由董事会,股东会,监事会的相互分权与制衡。宗族因血缘的亲密培养了族人的一种认同感,荣誉感和深沉的历史感。而公司制度培养了宪法观念,集体不得侵犯个人权利。人民可以选举代表来管理,但代理人不得滥用权力。人们用何种方式将自己组成集团,体现了人们特有的行为模式,价值取向,甚至是宗教情感。中国的宗族和西方的公司正代表了中西两种文明在这些方面的巨大差异。

五、不同的起源


  有人认为诗性是中国哲学显著的特征。因为诗是明喻与暗喻自由组合,简单几句就可以表达无限的深意。诗要表达的情感往往不是已写出来的那一部分,而恰恰是没有写出来的那一部分。品诗就如同尝橄榄,虽只是小小一枚,却如含千斤。这种诗性的特点,使中西文化在语言上的障碍和认知上的分歧很难超越。西方法律人类学家虽然也作了多年的努力,但要达到中西方文化彻底的沟通还需要不懈的探求。

  儒家认为我们虽然不尽完美,但我们可以通过无止境的自我修炼实现人性的最高境界。自我完善的过程就是与天相沟通的过程,是对超越者一种诚敬的对话性反应(p105)。但儒家这种天人之间的互动性是与西方对上帝的崇拜不太相同的。儒教的宇宙观是讲究通过对自我的修炼理解天理,它意味着人凭借自己的努力而无须凭借上帝恩典就可以达到天人合一的境界。在儒家看来,天理存在于自我之中,通过自我对理想人性的不断追求,就可以实现上下天地同流,成为类似神的存在。这与西方那种用外在超人的力量去实现天性,是完全不同的理念。从这一点来看,很难想象以祭祖为目的的宗祠制度可以与西方的公司制度相提并论。《中庸》将家族中的理解为继父之志述父之事,这种的道德价值说明我们的存在不是偶然的,我们每个人都秉承前人之英德,集天地之灵秀,才有挺然于天地之正气。因先人为我们创造的文化共源体,才使我们在茫茫宇宙有了一丝归宿感。而且我们的责任还不光是秉承前人之志,更重要的是为后人提供可以传承的希望。儒家认为我们对先祖的孝敬与对天的敬畏是相辅相成的。宗族中祭祖的重要性在于试图在天地之间建立一种互存互动的有机统一体。

  上文我们已经讲到,如果我们对中国文化没有足够的敏锐度,我们是不能把握其法律的真正含义。简单地把西方的法概念强加到中国的法文化中,会变得驴头不对马嘴。Geertz声称,依赖西方文化偏激的尺度,不仅扭曲了其他非西方法文化的价值,而且使他们存在的空间也荡然无存;这些文化显得如此荒唐,要么成为被取笑的对象,要么成为被指责的对象。”(43)每一种文化传统都有自己的长处,也都有自己的局限性。怎么可以用西方对信仰的追求去衡量中国人在进行品格熏陶中达到的天人合一?西方哲学的睿智与中国诗词的唯美都是人类文明的瑰宝,但它们不是一种互补的关系,因为谁也替代不了谁。惟一有意义的普遍性/统一性就是人类生存状态的不普遍性/不统一性。”(44)要比较不同法文化的传统,就必须对它们的社会背景、文化传统、经济结构、宗教信仰、艺术形式与情感状态都层层剖析。法文化的多元化和复杂性,恰恰表明了人类的创造力和适应性。当差异被抹杀时,暴力就开始涌现。”(45)在生物圈中,物种的多元性是生物链得以巩固和沿续的前提。文化的巩固和持续也是一样的道理。文化的繁荣必须以多元为基础,一旦文化变得单一了,文化的稳定性就面临危机。做比较法特别要求对社会内部的多变性和文化差异性进行比较,并进行历史的动态分析。如果我们不允许法文化多元性的存在,我们就不可能理解不同社会中法律的深刻性和丰富性。实事求是,还事物以真面目是比较法的生命力所在。如果我们处处以自己为尺度,拿自己的标准去衡量外国的文化,看它们跟我们像还是不像,相同还是不同,这算不上是还事物真面目。只是把别人当做自己的缩影。相反我们必须学会让我们研究的对象——这里指外国法文化——讲自己的故事,有自己的声音。不要因为别人和我们不一样,就把别人推得远远的,甚至否认别人的存在。(46)“只求同不求异是最大的言论不自由。”(47)对表面现象下深藏着的差异性我们应抱着宽容的态度,并试图去理解他们,这才使得比较法学有研究的意义。

  广义上讲,比较法涉及到一个更为深刻的哲学问题,即我们应该如何对待自己和他人的关系。自己和他人是对立统一的关系。通过与别人的比较才使我们更清楚地看清自己。西方有句谚语,眼睛总是为别人而长的。研究西方法与我们中国法的不同,是我们理解中国法的人口。同样研究中国法的特质也应该成为西方理解他们的法文化的切入点。对本体的认知是需要参照物的。比如说我们如何能界定什么是第一?如果没有第二尾随其后,第一就无从谈起。身居第二不仅是指在第一之后,同时也决定了谁是第一。(48)“本体永远都是相对的本体,它要求非本原体去界定什么是本原体。可以这样讲,没有非本体,本体自身也无从谈起。”(49)在这个意义上,法国文化学者Rimbaud“I is the other”。如果我和你实质上是一体,那我们何必对与自己不同的东西如此心怀恐惧?相反,我们应该敞开心扉去了解,接受,学习他们。

  然而另一个问题产生了,那就是是否强调差异更容易产生分歧。俗话讲党同伐异。差异性不应当简单地被认为是对立性。差异代表了多样性,丰富性。它体现万事万物的一个基本生存状态。Clifford Geertz讲到差异与对立的关系:差异是因比较而产生的,它把人联系在一起;对立是指分割,它把人孤立开来。”(50)因此,当我们能相互容忍差异,用智慧去化解分歧,我们才实现真正的理解与沟通。比较法研究必须以研究特质和差异为出发点,培养出对异质文化敏锐的观察力。只有这样,文化间的堡垒才会被攻破。如果硬要为不同打造一副相同的面具,这就是粉饰太平,以牺牲差异为代价,去寻找廉价的同一性。这是对差异的蔑视与贬低。西班牙诗人Antonio Machado讲到:“‘不同不会走开的,它坚定不移,顽固不已;理性也因它磕破了牙齿。这不可救药的不同啊,让我们的相同无计可施。”(51)

  纵观历史,人类就是在相互沟通中,实现不同思想的和谐共存。那是多么激动人心又富有成效的意见不一啊!”这是一个纷繁复杂的世界,中国和美国不同,儒教与基督教不同,久远的文明与新兴的繁荣不同,过去的殖民地今天已成为了民族主义的摇篮。沧海桑田,历史变迁,世界的千姿百态何以尽述。我们不因为单一性给我们带来的假象的安全感而摒弃现实世界的绚烂多姿,如果我们能热情地去拥抱这一切,我们的收获也许会丰富很多。”(52)还是孟子那句话,万物皆备于我矣。反身而诚,乐莫大焉。强恕而行,求仁莫近焉。(《孟子·尽心上》)

六、结语


  Teemu Ruskola的文章告诉我们,中国传统家族宗庙实际上是以家族做掩盖的商业组织。因此,宗庙就跟今天的公司制度差不多。Ruskola声称,这种宗祠制度就是在中国引入西方公司制度之前,自己的公司制度。这样的分析中国的宗庙制度添加了一些原本不属于它的东西,即西方的公司原理。这看起来貌视把中国宗庙制度的地位提高了,将其作为公司制度的雏形,推及至两千年之远。可拿着西方的模式去衡量、评判中国或其他非西方的文化,并硬说它们和西方很相似,这实际上只是把中国或其他地方的文化当作西方文化的次等品。这个假相似实际上抹杀了中国文化的独特性和独立性。这样比较出来的结论和中国的实际状况毫不沾边。这种错误的类比也算是文化霸权主义的一种表现形式,同样有碍于深入了解中国法文化。

  因为不同的东西对我们很陌生,我们往往避而远之。所以对异质的事务更需要相当的勇气和胆识去了解它们,并按它们自己的标准去评判它们的价值。如果比较法还有一点价值的话,就在于唤醒人们对异质文化的尊重和敏锐性。毕竟努力理解别人也为了更好地了解我们自己。我们期待对人类千差万别的文化有更多的尊重和理解。

  【本文原载于《政法论坛》第2014—2期】

  【作者介绍】法学博士,中山大学讲师,从事法理学与法史学研究。

注释:
⑴Teemu Ruskola,Conceptualizing Corporations and Kinship:Comparative Law and Development Theory in a Chinese Perspective,52 Stan.L.Rev.1599(2000).

  ⑵Id.

  ⑶Proceeding of the First Conference of German Sociologist,1910,quoted in Max Weber,Economy and Society,ed Guentler Roth and Clause Wittich(New York 1968),I,Ixiv.

  ⑷Harold J.Berman, Law and Revolution:the Formation of the Western Legal Tradition,pp.538—558,Harvard University Press 1983.

  ⑸Oliver Volckart & Antic Mangels, Are the Roots of Modern Lex Mercatoria Really medieval S.Econ.J.,427, 443(1999).

  ⑹Eric Enlow,The Corporate Conception of the State and the Origins of Limited Constitutional Government,6 Wash.U.J.L.& Pol’y1(2001).

  ⑺Tu Wei—Ming,Confucian Thought:Selfhood as Creative Transformation,State University of New York Press,1985.

  ⑻Harold J.Berman,Law and Revolution,the Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press 1983,p 558.

  ⑼“通过耶稣被钉在十字架上,他满足了上帝的公正,上帝因此宽恕人类的罪恶。人类通过赎罪可以再次进入天堂。”St.Thomas Aquinas,Summa Theologica,3426,3436。

  ⑽Jaroslav Jan Pelikan,Christian Tradition:a History of Development of Doctrine,pp.183—198,University Chicago Press 1971—1989.

  ⑾Tu Wei—Ming,Centrality and Commonality,State University of New York,pp.94—98(1989)(杜维明认为自我的转化是一个无穷无尽,努力学习成为真正的人的过程)。

  ⑿Clifford Geertz,Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective,in Local Knowledge:Further Essays in Interpretive Anthropology 167,p.215(1983).

  ⒀Harold J.Berman,Law and Revolution:the Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University,p. 556.(伯尔曼介绍说,当今最保守的历史学家也同意,中世纪至少应分为上下两个时期)。

  ⒁Ld,p.87.

  ⒂Harold J.Berman,Law and Revolution:the Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press 1983.p. 118.

  ⒃Walter Ullmann:The Delictal responsibility of Medieval Corporations,Law Quarterly Review,(1948)p.64,p.77.

  ⒄John Neville Figgis,Studies of Political Thought From Gerson To Grotius,Cambridge,pp.14—15(1907).

  ⒅Ld,p.15.

  ⒆Brian Tierney:Religion,Law and Constitutional thought, Cambridge University Press,p.23(1982).

  ⒇Gaines Post, Studies in Medieval Legal thought, Princeton University Press,1964.

  (21)Tierney,Religion,Law and Crowth of constitutional thought,p.24.

  (22)Ld, p.24.

  (23)Ld,p.24.

  (24)Gaines Post, Studies in Medieval Legal Thought,chap.4,Princeton University Press 1964.

  (25)Eric Enlow,The Corporate Conception of the State and the Origins of Limited Constitutional government,6 Wash.U.J.L.& Pol’y 1 21(2001).

  (26)The Cambridge History of Medieval Political thought C.350一C.1450 576(J.H.Burns ed.,1988)。

  (27)R.S.Lopez,The Birth of Europe 260—262,(London:Phoenix House,1967).

  (28)Ld.

  (29)Ld.

  (30)Wyndham Anstis Bewes,The Romance of the Law Merchant 77,WM.W.GAUNT & SONS, Inc.,1988.

  (31)Olvier Volckart & Antje Mangels,Are the Roots of the Modern Lex Mercatoria Really Medieval? S.Econ J.427(1999).

  (32)Robert S.Lopez,Cambridge Economic History of Europe, pp.297—298(M.M Postan and H.J.Habakkuk ed.,1966—1989).

  (33)See generally Berman,Law and Revolution,pp.352—354(1983).

  (34)Berman,Law and Revolution,p.353.

  (35)Tu wei—Ming, Confucian though—Selfhood as Creative Transformation,State University of New York Press,p.44(1985)。

  (36)Tu Wei—Ming, Confucian Thought:Selfhood As creative Transformation 60—64,State University of New York Press,1985.

  (37)Tu Wei—Ming, Confucian Thought:Selfhood As creative Transformation 55—57,State University of New York Press,1985.

  (38)Ld.

  (39)Tu Wei—Ming, Confucian Thought:Selfhood As creative Transformation 58,State University of New York Press,1985.

  (40)Tu Wei—Ming, Confucian Thought, 45.

  (41)《中庸》第18章。

  (42)Tu Wei—Ming,Confucian Thought,48.

  (43)Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books,Inc.p.222(1983).

  (44)Vivian Grosswald Curran,The only reliable human universal may be human difference.Dealing in Difference:Comparative law's Potential for Broadening Legal Perspectives,46 Am.J.Comp.L.657,667(1998).

  (45)Ren Girard,Where difference is lacking, violence threaten.La violence et le sacre 89,Paris Grasset,1972.

  (46)Clifforsd Geetz, Local Knowledge:Further Essay in Interpretive Anthropology 186(1983).

  (47)Jean Bollack,The search for non—difference is the strongest censorship, Sens Contre Sens 179—80(2000).

  (48)Pierre Lengrand, Comparative Legal Studies:Traditions and Transition,at 263.

  (49)Ld.

  (50)Clifford Geertz, A difference is a comparison and it relates; a dichotomy is a severance and it isolates. After the Fact 28, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995.

  (51)Antonio Machado,……But the other refuses to disappear: it subsists,it persists; it is the hard bone on which reason breaks its teeth. There is what might be called the incurable otherncss from which oneness must always suffer~ Quoted by Pierre Lengrand, in Comparative Legal Studies, at 301.

  (52)R. Rorty, philosophy and the Mirror of Nature 318, (Princeton University Press 1979. The normal/abnormal discussions are at, inter alia,pp. 315—22,357—65. See also Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, University Chicago Press 1970; Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, Inc. 1983.

  杜维明:《儒家思想新论——创造性转换的自我》,曹幼华,单丁译,江苏人民出版社1991年版。

  杜维明:《论儒学的宗教性——对{中庸)的现代诠释》第2章,段德智译,武汉大学出版社1999年版。

  钱杭,《中国宗族史研究入门》,复旦大学出版社2008年版。

  费孝通,《乡土中国》,人民出版社2008年版。
出处:中国法律信息网
 

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