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理论法学
从“神话”到“鸡汤”
——论转型期中国法律信任的建构
郭春镇    
上传时间:2014-9-19
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关键词: 法律信仰;法治;法律信任
内容提要: 在法律信仰之争中,法律信仰怀疑论和否定论者主张法律信仰无论从历史还是现实都不适于中国,主张法律信仰的学者更多地是过分误读了伯尔曼“法律必须被信仰,否则将形同虚设”这句话,并据此做出了不合时宜的判断,因此其所主张的法律信仰更多地是一种“神话”。相对于作为“神话”的法律信仰,法律信任是一种“鸡汤”,虽然它不能治病但富有营养,有助于社会肌体的康复和法律的有效实施。法律信任“鸡汤”的熬制,是一个系统工程,需要从法律内和法律外进行“综合治理”。其中,经过由更普遍的有效参与和更加公平的法律程序、实现经济的包容性增长以培养人们的乐观主义态度进而产生对法律的信任、从约束权力和反腐切入来打破法律信任不足-法律具文化这一恶性循环,是三种相对可行的路径。

    引言:法治需要“信任”

    时至今日,法治之于中国的意义几乎是不言自明的。在规范层面,《中华人民共和国宪法》在总纲中明确规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;在现实层面,中国需要法治这一理念在中国学界、实务界和民众中已经形成共识,围绕法治的内涵和如何实现法治的探讨几乎可以用“轰轰烈烈”来形容,甚至有的地方已经开始迫不及待地建设“地方法治”1-19或设定“法治指数”了。但是,现实一再告诉我们:法治秩序和法治国家是需要我们长期戮力奋斗的目标,就当前的现实而言,称其为“预法治”似乎更为确切。之所以叫“预法治”,是因为法治作为一种整体性制度方向,得到普遍认同,并且其形式与内容具有比较一致的普遍共识;但是,就实际情况而言,这些共识在制度性事实或运行层面遭遇种种困难或阻碍,法律仍未被全面、切实有效地实施。或者说,如果把法治作为目的地的话,我们依然“在路上”。这意味着,如果把法治视为一种状态,目前我们仍处于尚未进入这种状态的历史阶段;如果把法治视为一种秩序,我们正在努力建构却仍未完成;如果把法治视为一种过程,我们仍处于探寻其径而未入的阶段。中共新任总书记主张“把权力关进笼子里”的观点也说明了我们仍未有效地监督和制约权力,法治如同地平线上的阳光,我们可以远远地望见它,但仍需要时间才能享受它的明媚。

    从当前的预法治到法治,距离还有多远?从亚里士多德经久不衰的两要素法治定义来看,虽然我国当前仍有一些现行法律的内容存在争议,乃至某些规范被指斥为“恶法”,但从整体的法律文本来看,存在争议的法律不少,可以被直接公认为“恶法”的却并不多。因此,预法治和法治之间的距离,主要体现在法律的有效实施方面,亦即“法律获得普遍的服从”方面,体现在“纸上的法”和“活法”之间的巨大张力,体现在虽有法律文本却“它没有法律”或“它没有宪法”这样的现实上。

    影响法律有效实施的因素有很多,但无论将其归结为法律文化和法治传统的缺失、立法的民主化与科学化程度不够,还是包括司法在内的政府(广义)缺乏权威、既有的法律体制缺乏彼此的相互制约,乃至法律职业共同体和程序性法律的缺位,这些都和法律、尤其是法律实施者的被信任度较低有关。近期有知名律师基于法律不被信任的现状,试图在网络上做调研,想了解法律职业者对法律的信任低到什么程度;甚至有的担任高级法院领导的法律学者也坦言,若有熟人成为诉讼当事人,自己也难免会考虑向有关法官打招呼,不为谋求不当利益,仅仅为了获得一个公正的审判。因此,就中国现状而言,构建法治的要务在于让规范有效实施,而让规范有效实施归根结底在于信任。这一信任不仅在于信任法律本身是好的或者基本是好的,更在于法律实施者的行为是可预期的,是依照规范进行的,因而是值得信任的。

    一、作为“神话”的“法律信仰”

    有不少学者对法律实施欠缺实效的现状有过密切的关注,并在此基础上提出要全国人民树立对法律的信仰,且将其视为解决这一问题的良药。当然,这一“良药”并非土产,大多数持此观点的学者都是将伯尔曼那句“法律必须被信仰,否则将形同虚设”的名言舶来后进行移植和拓展。很多学者出于对美好未来的想象,一再地强调法律信仰是法治的精神因素或“内驱力”,是建构法治所不可或缺的。也有很多学者不仅“临渊羡鱼”,而且“退而结网”,在大谈欧美日的公民们如何如何信仰法律的同时,积极探索并建言如何在中国场景下树立或建构法律信仰。在他们的心目中,在工具意义上,法律信仰是建构法治的必要条件,缺乏法律信仰,中国将难以进化成为类似“彼岸”的法治。这种心态和学术立场甚至影响到了中国最高的政法机构,在中共中央政法委编写的《社会主义法治理念读本》中,也倡导人们要“努力树立宪法和法律信仰”、“培养积极的法律情感、法律信仰”、“以对法律的信仰为最高境界的社会主义法治观念”。

    域外法学知识的移植或转化对于中国法学知识的丰富和中国法治秩序的建构当然具有重要意义,但将一句话从其学术脉络与背景中抽离出来当作“福音书”,则难免令人质疑。因此以范愉、张永和教授等为代表的法律信仰论怀疑者们指出:首先,法律信仰是在特定的历史背景与学术脉络下产生的。西方近代法律体系产生于中世纪,西方的法治源于教会与世俗力量的斗争,在这一过程中,宗教对于法治的影响功不可没。在20世纪后期西方法治面临重大挑战与危机之时,伯尔曼提出“反求诸史”,要求人们像对待宗教那样虔诚地信仰法律,让法律承担起宗教的职责,让它担负着人生终极意义和超验价值,从而使人们愿意为之献身。伯尔曼的观点在当今西方能否行得通尚成问题,在中国则不是前途未卜,而是绝无可行之理。因为宗教在中国历史上的作用、宗教与中国历史上法律的关系跟西方迥异。在缺乏西方宗教信仰的中国,让人们树立起一种宗教崇拜的情怀,无异于削足适履。其次,即便西方以前曾经存在着所谓法律信仰,但从西方现在的情况看,认为西方人信仰法律的观点也是反事实的。20世纪诉讼量的激增反映了价值多元化和信仰失落的现实,法人类学家的调查和研究也证明了这一点。再次,主张在中国人们要信仰法律的观点有害于法治的实现,因为这一概念与中国国情相悖,无视传统、轻视社会、违背道德与情理,进而可能影响制度的建构与实践;同时,这种观点转移了社会价值危机的视线,这本来就不是法律所能完全负载之重。因此,一些曾经笃信法律信仰会救治中国、是中国建构法治必要条件的学者在经历了反思后,也坦承自己对伯尔曼的解读或许只是一种误读,与伯尔曼的初衷与文本意境相去甚远,在此基础上他认为对法律信仰的崇拜是一个被过分解读的“神话”,甚至对“法律信仰”这一范畴,他都主张摒弃。

    相对于车载斗量的法律信仰倡导论者,法律信仰怀疑论和否定论的声音十分微弱,几乎淹没在信仰论的话语海洋里。即便如此,也有锐利的目光搜索发现到怀疑论和否定论的存在,指出它们是“法治精神虚无”的“危险信号”并对其进行迎头痛击。该学者首先指出法律信仰是具有超验和理性两个维度,没有理性的信仰会沦为盲信或狂信,没有超验的信仰会导致虚无。针对法律信仰不可能的观点,该学者指出这是非实事的,因为要证明“不可能”很难,而要证明“可能”,只需要一个反例就足够了。法律信仰既具有工具性,也具有目的性。作者指出,法律信仰中的法律,是“三位一体”的,这“三位”分别是实证法、伦理法和自然法,在此基础上,她结合中国的现实,指出要信仰的法律中的一个位面,即自然法位面要树立程序自然法的理念,要求实证法和民间法的对接,最后强调了法律信仰的精神激励、文化整合与凝聚、内在约束和填补漏洞的功能。

    法律信仰怀疑与否定论和法律信仰论你来我往的交锋中,可以看到学术论辩中常见的自说自话的现象。首先,法律信仰怀疑与否定论者所言及的“法律”,主要指的是实证法,其所批判的对象也主要是那些坚持实证法信仰的论者。在怀疑与否定论者看来,从伯尔曼的“法律必须被信仰,否则将形同虚设”这一论断无法推导出在中国场景下的法律信任,而这一点似乎不应该存有疑义,怀疑与否定论者也进行了较为充分和具有说服力的论证。而最新的支持论者所言及的“法律”则强调“三位一体”,即所谓实证法、伦理法和自然法。抛开伦理法和自然法之间如何界分这一问题不谈,从这个角度来看,支持论对怀疑与否定论者的批评不是具有针对性的。其次,怀疑论和否定论者强调难以或不能树立对实证法的信仰,不是说在中国不会出现一个信仰“三位一体”法或实证法的人物,因为在这个日趋多元和多样的世界中,出现一个个别或特殊的人物,从来都不是令人惊讶的事情。他们主要是强调这种信仰是难以大规模或普遍性地存在,因而是不可行的或无意义的,乃至是有害的。因此支持论者用一个具有法律信仰的人来否定怀疑论与否定论者的观点,也没有针对这一标靶,亦即“嚆矢”虽然响亮,却没有对准“正的”。最后,法律信仰的倡导者更多地谈论了法律信仰“应该”是什么,它作为法治的精神要素具有何等的工具性价值,但对于如何树立这种信仰,却或者有意无意地回避,或者语焉不详,或者不具有或很难具有操作性。其建言则大而化之,诸如司法体制改革、普法教育等。司法体制改革可能确实有助于法治的实现,但和法律信仰之间未必有因果联系。范愉教授的文章中已经指出,在美国很多人并没有表现出对法律的信仰,而美国恰恰是一个三权分立最为典型的国家。作为一个从事法学教育的学者,本人认为普法教育乃至法科教育或许会但未必一定会有助于树立对法律的信仰。而且,由于信仰涉及人们的法感情与法心理,恰恰这方面的研究又不是法律学人的强项,根据法律人的想象提出一些漂浮于空中的意见和建议,也实属难免。因此,如果说像有些学者所认为的实证法律信仰是一种“神话”,是一种在过分误读了伯尔曼的著作之后产生的神话,那么主张“三位一体”论法律信仰的学者在无法提供有效径路的情况下所坚守的,即便不是神话,也不过是传说。

    二、作为“鸡汤”的法律信任

    前已述及,中国当前法治建设中最突出和迫切的问题是已经制定的法律难以得到有效的实施,从这个角度来看,主张信仰“三位一体”法律的学者至少在对这一当务之急问题上是缺乏指向性的。而且,就其所谓的自然法还是伦理法而言,其内容都存在非常丰富乃至过于丰富的多元性与多样性,甚至在纳粹时期也有过对自然法的强调,不过此时这种自然法跟元首的意志有密切的联系而已。125此外,自然法和伦理法更多地强调某些道德标准,这些标准也是评价既有法律体系与制度的标准,既可以声言实证法符合这一标准以支持实证法,也可以声言实证法违反这一标准来反对实证法。这些不确定性对于人们信仰实证法、依据实证法行事,亦即让实证法得到有效实施会产生什么样的后果,尚缺乏有说服力的论证。

    因此,相对于在当前中国场景下建构或树立一种遥不可及或不知如何具体建构的法律信仰,不如回归现实,探讨对于法律实施具有不可忽视意义的法律信任。有学者指出,信任是社会生活的鸡汤。信任像鸡汤一样对我们的健康很有助益,虽然它们确实不能治愈所有疾病,解决所有难题,但是,它们都可以使我们的心理感觉更好。同样,培养对实证法的信任未必会解决所有问题,甚至不能完全解决实证法运行中的所有问题,但它可以让人们对规则、制度和他人更有信心,能够降低包括广义的交易成本,使人们更加愿意更加遵守法律,降低法律实施过程中的阻力,能够为制度和法律的有效实施奠定基础,使得法律实效得以提高。

    (一)信任与信仰不同

    信仰具有浓厚的宗教色彩,而教义学的一个重要的特点就是追问至一点就不再进行,正如一切疑问到了上帝面前就戛然而止一样,因此“信仰开始于思考停止的地方”。14信仰意味着“仰望”,意味着将自己匍匐在一个神像前,或将自己凝缩为沙粒,仰望一个宏伟神圣和高不可攀的神或神物。相对于信仰,信任具有浓厚的“祛魅”色彩,它去掉了“神性”而增加了“人性”和“理性”,不再进行“仰望”而是进行“平视”。因此,信任意味着人性,意味着人应该被视为目的而不是工具,认为法律应该维护和保障人的尊严而非相反。信任包容着理性,意味着把人视为一种追求利益和道德的主体,在某种意义上,人们的理性使人们追求自己的利益并在此基础上考虑和尊重公共利益;同时,人们的理性也使他们追求一些利益之外的价值,如公正、公平和德性。由此,法律信任不是像
某些学者所主张的那样把法律当作一种神像或神意的体现进行膜拜,不是把法律当作一种终极的目标,而是基于人性与理性看待法律。也正是基于这种人性与理性,人们对法律及其实施有一种较为复杂的态度:人们认为法律应该是公平的,但也知道法律在制定与实施过程中会存在着某些不公平的现象,知道“资源拥有者占有优势”,甚至知道“赢者全得”。人们有时候会求助于法律,有时候会有意无意地参与到法律的运作中,有时候也会反对甚至反抗法律的决定。但无论如何,他们尊重法律的权威,在参与法律游戏之前就知道自己愿意接受游戏的结果,在某些特殊或极端的情况下即便不接受游戏结果并进行反抗,也愿意接受这种反抗带来的后果。总之,他们知道自己一旦参与这场游戏,就决定遵守游戏规则,接受游戏结果。因此,法治国家得以运行的一个重要条件就是这种法律信任,人们未必崇拜法律,但尊重法律的权威,以一种类似“愿赌服输”的方式参与法律游戏。

    因此,从预法治阶段到法治阶段的最重要一步就是营造人们对法律本身以及法律实施者的这种信任。

    但是,我们不能仅仅“通过学习法律自身”来学习法律。法律信任当然跟法律有关,但更重要的是“功夫在诗外”,法律信任的建构是一个“系统工程”,我们不可能仅仅探讨法律规范的文本就能找到答案,我们更需要对信任自身进行研究和探索。信任是一种非常复杂的精神心理活动,而关于法律实施的信任,虽然有不少学者谈及了法律信仰的必要性和重要性,但对于信任是如何产生的、如何营造这种信任缺乏研究,而这种研究需要将信任问题置于中国现实背景之中,需要对社会、文化有深刻的理解与体会,还需要经济学、社会学、社会心理学等相关学科知识与理论的支撑。对法律的信任归根结底需要回到对人的信任和人的行为的预期这两个事物上来。

    (二)法治需要普遍信任

    对于信任问题,国外的经济学家、社会学家和社会心理学家已经进行了广泛和深入的研究。国内也有学者做了一些译介和梳理性的工作,并在此基础上结合中国古典文献与现实进行了探讨。按照这些学者的理论,信任和信心、信用有密切的关系。信用与信任互为表里:信用是名词,具有静态的属性,某人有了信用,就会引导他人对其行为充满信心,因而他是值得信任的;信任多为动词,出发点是主体,即判定对方是否有信用,对方的行为是否具有可预期性和确定性,他对其是否有信心。就社会行动而言,由于其具有互动性的特征,包含了主体的立场、态度和判定,因此使用信任更恰当。在本文中,法律信任更多地被作为一个名词使用,是将信任一词进行“动名词”化之后的结果。

    就信任的基本理论框架而言,可以分为两组对应范畴。一组是道德主义信任和策略性信任,另一组是个别信任和普遍信任。14-50区分道德信任主义和策略性信任的标准主要是对待成本与风险的态度和对待经验的态度。道德主义信任意味着对包括陌生人在内的所有他人的信任,这种理论的立场是一种对他人进行“善意推定”。即便我们不能获取陌生人是否诚实可信的信息,即便他们跟我们在种族、文化、价值观等各方面都存在着差异,但基于相信他人具有跟我们共同的基础性道德价值,我们相信他们。策略性信任则是与风险、信息和成本相关的一种信任,它意味着是否相信他人的决定具有策略性。信任以降低交易成本的方式帮助我们解决集体行动的问题,降低了获取相互信任必要信息所付出的代价。道德主义信任与策略性信任的根本区别在于它们对待经验的态度。道德主义信任并不首先以个人经验为依据,一个道德主义的信任者可能有过信任他人反被欺骗乃至遭受不幸的经历,但他仍然保持着对陌生人或与自己不同的人的信任,也不寻求他人回报自己的信任,因此他们包容和宽容他者。这种信任不是针对某个具体的人或人群,而是一种对人的本性的普遍看法。10在埃里克·尤斯拉纳看来,这是对道德金律或康德的“绝对命令”的一种解释。23,28相对于道德主义信任,策略性信任更多地涉及集体行为的博弈问题,在信任的基础和范围两方面都与前者迥异。策略性信任基于目的性和功效性来有选择地信任他人。策略性信任更多的立足于相互性或互惠性,它立足于一种对他人行为的预测,根据预测的结果来指导自己的行为,并在预测被验证为是或否之后调整自己下一步的行为。策略信任的全部意义就是通过获取额外的信息,降低交易成本,不论是积极的还是消极的信息都是如此。81策略信任的建立是一个缓慢的过程,因为人们要先了解他人的行为表现,再根据这些表现予以应对。他们从事的是一种贝叶斯式的决策过程。24也就是说,随着信息的更新和经验的积累来修正对某件事发生概率(在这里就是对他人的行为或他人本身是否值得信任)的判断。因此,策略信任是一种博弈,要看对方或他人如何行为,并据此决定自己如何行为和应对,如果对方的表现是值得信任的,那么我就信任他,如果是不值得信任的,那么我就不信任他。这体现了一种相互性或互惠,亦即“以彼之道,还施彼身”。

    区分个别信任和普遍信任的标准主要是其适用范围。个别信任是指针对特定的人或事产生的信任,具有个别性与特殊性,这种信任在熟人社会里特别明显。其原因在于信息的相对透明与对称,当事人做出不诚信行为的成本较高,而且对这种行为的惩罚较为直接、便于执行,换句话说,一旦某人做出了不诚信的行为,在次轮博弈也就是后续的交往中很容易被制裁,为自己以前的行为付出代价。普遍信任是指将大多数人理解为自己道德共同体的成员,认为他们的行为基本上都是可信的。它是我们共同体范围的度量指标,它的基础来自于道德和经验。普遍信任不像道德主义信任那样持久,但仍基本保持稳定,同时基于某些日常生活经验进行上下浮动。26埃里克·尤斯拉纳认为,有些类型的经验对于普遍信任极其重要,集体经验就是其中之一,如美国的民权运动对社会结构具有修复作用,同时重塑了信任。37

    就中国社会而言,当前的迫切需要是建构一种普遍信任。这是因为,我们正在进行社会转型和城镇化,更多的人们在更多的场合是处于陌生人社会之中,因此个别信任不具有可适用性。同时,道德主义信任更多地立足于一种人性善的价值立场,虽然这种立场跟我国历史上长期存在的儒家思想颇有一致性,但按照昂格尔的看法,这种思想跟现代法治的立足点是对立的,他甚至认为此二者分属两个极端。99而且,在中国历史上,这种人性善的预设有没有产生或催生信任也是有待证实的问题。因此,在当前社会信任本就非常匮乏、在其他条件没有根本性变化的前提下,不可能指望每个人都相信其他所有人都是善的,他们的行为都是值得信任的。普遍信任则能兼容道德主义信任的价值立场和通过经验积累来构建信任。首先,普遍信任不拒绝道德主义信任,它能够容纳道德主义信任对人性、对道德共同体的认知;其次,普遍信任不像道德主义信任那样“纯洁无暇”和无条件性,它强调一个人、一个群体是否值得信任还是要看其以往的行为、表现并据此做出预判,看其是否值得信任。

    三、建构信任:法治“鸡汤”的“熬制”

    那么,如何构建普遍信任?首先,应构建程序上公平、公正和正义的法律规范。关于程序之于法律的意义,近十余年已经有了诸多的研究成果,公正的程序可以让对立面之间充分地交流,有助于基本共识的达成,在法律的实施过程中应遵守程序正义,这一理念已经深入人心。科恩认为,在现代社会中,这样的规范能够限制偏袒和武断,保护优秀的价值,这是整个社会形成普遍信任的“必要条件”。美国学者泰勒在进行了大规模的社会调研之后发现,正当的程序会影响乃至支配人们对结果的评价,对于经过正当程序后达成的后果,人们具有很高的接受度,这意味着正当程序会让人们更容易相信法律和实施法律的人。另一位学者甘高则通过实证研究认定:不同的纠纷解决方式会给当事人带来不同的公平感,而这种公平感与纠纷解决的结果无关。这意味着经历了正当程序之后形成的结果,不管其内容如何,都具有更高的可接受性,因而更值得人们信赖。也就是说,正当程序会让人们对规则本身的内容和实施产生信任感。我国也有青年学者对公平程序对于结果的可接受性进行了社会实证研究,研究指出通过程序公正使公众接受立法结果是一个具有现实意义的选择;并且相对于实体而言,公众对于程序公正的标准较容易形成一致的评价。这些结论都表明,各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开等内容有助于人们接受法律的结果,进而增强对法律制定与实施的信任,乃至对于立法者、执法者和裁判者的信任。

    其次,应在经济的发展和经济成果的分配方面实行“包容性增长”。有研究表明,普遍信任来自于乐观主义的世界观。在社会心理学家看来,乐观主义有两个核心的要素,其一是认为未来比现在好;其二是相信可以控制自己的环境,使它越来越好,进而增加个人的幸福感和对他人与社会的信任。74-86这些信任的建立有助于形成对法律实施者的信任和法律规则本身的信任,从而为法治的实现奠定主观方面的基础。此外,乐观主义和信任是可以感染的,生活在友好的环境里,可以建立乐观主义和信任。就当前中国而言,营造这种乐观主义的现实可行的方式是改变经济增长方式,将原有的经济增长方式转变为“包容性增长”。“包容性增长”又被称为“共享式增长”,是一种“广泛基础的增长”和“对穷人友善的增长”,主张要在可持续发展中实现经济社会协调发展,其根本目的则是让经济发展成果惠及所有地区和所有人群。其最基本的含义是倡导一种机会平等,让所有人公平合理地分享经济成果的增长。这意味着,我国经济政策应由“效率优先,兼顾公平”转为强调经济增长要以公平正义为基础。

    对包容性增长的研究立基于国外学者关于贫困问题的研究之上。在贫困问题研究领域最为著名和有影响力的学者当属阿玛蒂亚·森和斯特罗贝尔等。曾获诺贝尔奖的印度经济学家森提出了“实质自由”及其对立面“能力贫困”。“能力贫困”是指欠缺实现自己愿望的可行能力。61-62斯特罗贝尔则进一步提出了“权利贫困”的概念,“权利贫困”是指即便权利主体具有过上自己想要之生活的能力,但由于社会的实际运行事实上排斥和剥夺了其权利,主体根本没有机会运用这些能力。在此基础上,又产生了“社会包容”的概念,主张以此应对具有多重含义的“贫困”概念,以求增加社会福利、增强个人能力和公民的社会权利。在对我国经济发展过程中存在的分配不公,以及不均衡、不充分的享受经济发展成果等现象进行深入研究后,林毅夫、庄巨忠等学者在亚洲银行赞助下开展了“以共享式增长促进社会和谐”的课题研究,针对政府与市场之间的角色失调、东西部之间和城乡之间的收入分配失衡、社会经济和政治发展的失序、社会劳动领域的失业和环保缺失导致的发展不可持续等问题,他们认为应以包容性增长来应对。30-89这同我国近年提出的“科学发展观”与“和谐社会”理念是可以相容的,也就是说不能单纯发展经济,而需要社会全面均衡的发展,使经济增长、社会进步与人民生活改善能够相向而行。“包容性增长”的核心不在于“增长”,而在于“包容性”,在于其内在蕴含的公正、自由和秩序等价值。包容性增长意味着让更多的人更好地享受到经济增长的果实,意味着社会财富进行更加公平地分配,让弱势者不再受能力贫困、权利贫困之苦,有相对平等的机会赢取财富和社会资源,能够更好地掌控自己的命运,意味着穷人和富人之间的分化不再那么剧烈,让身处转型期这一大时代下的小人物们都能享受到经济与社会发展的成果,能过上经济上相对富足和有尊严的生活。因此,对社会财富进行更为公平的分配,有助于乐观主义态度的形成并塑造对他人、社会、法律与法律人的信任。

    第三,打破恶性循环。法治意味着社会公正的实现,按照慈继伟教授的说法,在当前中国,社会不公正的来源不是恶法被落实,而是整体而言基本公正的规范体系没有得到有效落实。这种规范体系只体现在文本而无法落实的现象,即所谓“具文化”。它会严重动摇人们对法律和法律实施者的信任与信心,反过来又会让“具文化”更加严重,这形成了“具文化”——信心缺位——更加的“具文化”——信心更加缺位这样一种恶性循环。这种循环将导致社会公正的落实危机和法治国家建构的危机。

    这些没有被落实的规范都是人类道德的底线性要求,也是所有人的道德与社会共识。如不得行贿受贿、贪污腐败、枉法裁判、不得忽视与盘剥弱势群体利益等等,从道德和法律上接受它们没有任何障碍,但很多时候恰恰是这些共识性和底线性的要求却无法落实。为什么会这样?在慈继伟看来,在腐败、寻租、权钱交易者的人生观中,金钱及其符号价值具有压倒一切的位置,当道德与伦理之间出现这种紧张关系时,让位的往往是道德。他认为这毫不奇怪,因为道德关涉个人如何善待他人,故而动机不足是一个永恒的问题,而伦理关涉个人如何对待自己,所以只要是自己真正想做的事情就不存在动机不足的问题。572

    在他看来,中国传统道德文化的一个重要特点是官员具有道德指南和示范作用。在这种背景下,人们愿意遵守某个规范至少需要如下条件:(1)规范本身的正确性。但规范本身的正确性绝非人们遵守它的充分条件,比如都知道贪污不对,但贪官污吏仍会层出不穷。(2)倡导这一规范的道德权威必须为人们所接受。也就是说,即便是一个非常具有道德正当性的规范,也不是谁来倡导大家遵守,大家就会遵守的。比如说,性工作者协会提出未婚女性要保持贞洁,所有的人都会认为这是个笑话而置之一笑。(3)带头实践这一规范的道德榜样必须为人们所信服。573比如,让孔繁森倡导廉政就比王宝森更具说服力。也就是说,要想使一个正确的或公正的规范被落实,规范本身的正确或公正是必要条件,但绝非充分条件,还需要看是哪个组织、哪个人提出的。如果这个组织或个人所持不正,哪怕他说的句句是真理,也无法让规范被有效执行。因此,在这里,不仅需要“知”、“行”合一,还需一个道德上没有明显瑕疵进而被公众所接受的主体进行合一。

    在当今中国,中国共产党和国家是我们社会中最重要的道德权威,而党和国家的各级干部在我们社会中扮演着最重要的道德榜样角色。就普通人而言,让他们遵守规范,最重要的不是让他们知道规范的公正性和正确性,而是让他们看到道德权威和道德榜样确实在遵守和践行这些公正、正确的规范。从道德权威和道德榜样的守法行为中,他们才可能获得守法的内在动机。道德权威和道德榜样的行为具有中介性、示范性和引导性,如果他们无法做到严格遵守或实施法律,那么让普通人信任和遵守法律是绝无可能的事情。

    因此,打破“具文化”和信心缺位这一恶性循环的突破点在于道德权威和道德榜样对规则和法律的严格遵守。在当前中国,毫无疑问就是中国共产党和中国共产党的干部应该成为打破恶性循环的突破点。他们严格、准确和无偏私地实施法律,并在此基础上倡导公众遵守法律,就会让普通人能够产生对法律和法律实施者的信心。因此,依法治国也好、法治国家也好,其核心在于党组织要严格依法行事,党的干部能够担当起道德榜样的角色,只要能够依法治好“权”和“官”,公众自然就会产生对法律和法律实施者的信任,法治秩序的建构就会水到渠成。可见,如何才能让党组织和党员干部担当起道德权威和道德榜样,就成了构建社会信任、法律信任和法治国家的切入点。新一届政府上台伊始,其领导干部强调“将权力关进制度的笼子里”,“既要打蚊子也要打老虎”,同时以身作则去奢靡、倡简朴,如果能够真正落实和持之以恒,将会成为成功打破恶性循环的关节点。

    结语

    相对于作为“神话”的法律信仰,作为“鸡汤”的法律信任对当前中国似乎更为可行。毕竟,树立神圣的信仰有些类似建设巴别塔,我们带着向往与期待努力建造,但目标可能永远不会达到。事实上,在法律得以基本有效贯彻的西方国家,也难说大多数人们是信仰实证法律的,但人们还是能做到遵守法律,愿意参与法律游戏并“愿赌服输”,这在某种程度上也是对法律信仰神话的一种否定。至于“鸡汤”,我们知道它是有营养的或相信它是很有营养的,虽然它只是部分地有用,并不能解决所有问题。但正如世界上并不存在一种放之四海皆准的真理,法律信任的“鸡汤”也未必适于解决所有问题。好在,我们并不指望它解决所有问题,我们只希望它能够让我们对规则、制度和他人有信心,能够降低交易成本,能够为制度和法律的有效实施奠定基础,这就够了,其他的问题交由其他的“汤”来解决。当然,我们也知道,正如日常生活中熬好鸡汤也并非一件容易的事情,法律信任鸡汤的熬制,也是一个系统工程,需要从法律内和法律外两个方面进行“综合治理”。需要我们经由更加公平的法律程序来实施法律;需要我们让所有人都能公平地分享经济成果,实现经济成长的包容性,让人们感到能够掌控自己的未来、对自己的前途有乐观的情绪,进而能够信任法律和法律的实施者;更需要作为道德权威的中国共产党和道德榜样的中共领导干部能够以身作则,打破法律不能有效实施和不被信任这一恶性循环,这是法律信任和法治秩序建构的肯綮。

注释:
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出处:《法律科学》2014年第3期
 

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