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法学讲堂
负面清单管理模式是国家治国理政的重要方法
王利明  中国人民大学法学院  教授 博士生导师
上传时间:2014-8-21
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王利明:

尊敬的各位来宾、老师们、同学们,大家上午好!

    我发言的题目是“负面清单管理模式是国家治国理政的重要方法”。现在正在讨论负面清单,所谓的负面清单,也称为“否定清单”,“负面列表”等。最初它主要出现在有关国际贸易投资法的领域,后来逐渐被广泛的采用于法学的各个领域,并且作为了一种国家管理经济和社会的模式确定下来。按照负面清单管理模式,它是指由法律法规列举的一些禁止或者是限制市场主体进入的事项,对于法律法规没有做出禁止和限制列举事项之外的领域,可以由市场主体自由的进入,法律不作干预。所以简单地讲,所谓负面清单管理,其实就是“非禁即入”。李克强总理有一句概括的话叫做,“对于市场主体来说,法不禁止即自由”,其实这句话就是概括了负面清单管理模式的精髓,就是说法律法规所禁止的事项列出来之后,对于没有被列出来的事项,市场主体可以自由进行。

    负面清单管理模式最初是在上海自贸区率先使用,主要是在外商投资领域运用,后来成为了一种可以复制和推广的经验,在全国逐渐的推广。十八届三中全会决议,指出,实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。这实际上就是在这个决议里,已经把负面清单管理,作为一项国家治理的一种重要的方式方法确立下来了,我觉得这具有非常重大的意义。

    从法律上来看,负面清单管理,它实际上主要适用的对象是私法领域,即民商法这些领域,它主要确立的是民事主体,也就是说市场主体的行为自由。它可以说是私法的一个最重要的核心原则,就是私法自治原则的集中体现,私法自治本质上就是指在凡是法律不禁止,允许民事主体享有广泛的行为自由,这是私法自治的基本内容。那么负面清单管理就是私法自治最本质的一种表达。

从管理模式上来说,为什么说它是我们新时期治国理政的重要方法,同时也是国家治理体系现代化的一个重要的体现?我觉得可以说有这么几个重要的原因。

首先,负面清单管理给予市场主体广泛的行为自由,可以有效激活市场主体的潜在活力。大家知道在现代社会,任何国家的立法者,它的能力都是有限的,很多的事情是立法者在立法时所无法预见的,现代社会发展纷纭复杂,日新月异,大量的新生态、新业态不断的出现,大量的经济生活领域,法律法规都没有明确作出规定,这些领域处于不可变更的无知的状态,立法者不知道什么是好的,从而无法相应的强制性要求别人去做。所以我们说立法所规定的,或者是所调整的事项,都是非常有限的,市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的空白地带,大量的是法律调整的空白地带,也有人把它称之为“法律的沉默空间”。

    那么在这样的一个空白地带,我们说市场主体它究竟能否进入进去,这个正面清单管理模式和负面清单管理模式,对这一点是完全采取了不同的看法,在正面清单管理这样的模式下,它实际上受传统的计划经济的影响,对这样一个法律沉默的空间,并不允许市场主体就可以直接的进入,能否进入,很大的程度上,实际上还是要由政府来决定,这样市场主体的行为的空间其实是受到了很大的压抑和限制。

但是负面清单管理认为,只有法律法规明确禁止或限制的领域,市场主体才无法进入,凡是清单没有列明的领域,市场主体均可以进入。因此,与正面清单相比,负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。凡是法无禁止的,即推定市场主体有行为的自由,在“法律的沉默空间”,政府机关也不得设置额外的审批程序,这就完全允许市场主体可以自由进入,这实际上就给了市场主体非常大的行为自由,我们说这种自由其实就是我们所说的经济活力的保证。改革开放30年时间也证明,只有给了市场主体更多的自由,才意味着提供更多的机会,才意味着有更多的创造,才意味着有更多的潜能的发生,所以我们说这样一种模式,首先就是激发了市场主体的活力和自由。

    第二,为什么说它是一种新的治国理政的模式,就是因为它能够有效的限制和规范公权,尤其是规范审批权。审批实际上就是政府部门权利的一个最集中的体现,它直接决定了针对谁,能够干什么,其实也是对资源的一种分配。我们刚才讲到了由于法律存在着大量的空白地带,那么对于这个空白地带在正面清单管理模式下,法律虽然没有规定,但是政府依然还是在管理,政府实际上通过规章等各种规范性文件,仍然在限制着领域的进入,我们的许多规章其实都有几个特点,首先就是宣布这个事归我管,二是要求大家都要报批,三是不报批我就要处罚。这样一来就把法律其实没有规定的,没有限制的,没有禁止的空白地带,其实政府权利已经进入到这个领域,在市场主体的一定程度上,限制了市场主体的自由。同时也使得政府的权利在不断的扩张,不断的膨胀。

    那么一旦实行负面清单管理以后,按照李克强总理的说法,凡是负面清单之外的,凡是法律没有限制,没有禁止的,所有这些部门领域,不得再进行审批。这就意味着只要不是负面清单列举的事项,政府无权进行审批,这实际上就已经形成了对政府权利的一种有效的规范和制约。所以它体现了法制的一个基本的精髓,这就是规范公权。

第三,这种模式使政府的行政行为更加的公开透明。我们知道法治所追求的一个重要的目标就是,要实现公开的、透明的、可预期的效果,这样才能真正的保障市场主体的行为自由。但是怎样才能实现这种公开透明,负面清单管理可以说在很大的层面上实现了这样的效果,因为对于刚才我们讲的,在法律的空白地带,按照正面清单管理模式,因为法律没有规定,还是一种沉默状态,但是政府通过各种规范性文件作出了限制,即使没有明确限制,市场主体能否进入此类领域,也需要由政府决定,在这方面,政府内部的规定很多,政府设置了各种繁琐的一些报批的,程序性的规定,这些规定有一些不是很公开,所以究竟当企业要进入这样一个投资的领域,能否获得批准,往往是不确定的,市场主体为进入相关领域,往往需要进行相关的公关,甚至是暗箱操作,这样极易引发权力寻租现象。

而在负面清单管理模式之下,负面清单的内容本身是公开的,负面清单之外的领域也是公开的,除负面清单明确列举的事项之外,市场主体原则上都可以自由进入,例如,在负面清单管理的模式下,一个企业要进行投资,应当首先去找一名律师咨询,看看现在要进入的投资领域,是否是国家法律法规所限制禁止的领域,因为法律法规都是公开的,限制也都是公开的,只要不是在法律法规禁止限制之列,那么其就可以放心地进入,也不需要再去从事那些烦琐的,复杂的这些报批审批的程序。这样对于行为的结果,企业也能够产生一种合理的预期,所以它能够达到这样的一种公开预期的效果。

    第四,负面清单管理模式能够真正的使经济更有效率,更有活力。我举一个例子说明负面清单为什么是更有效率的。我们到机场去坐飞机都要经过安检,我发现了一个问题,大家每次进入安检的时候,屏幕上显示“禁止携带易燃易爆等等物品”,把这些东西列举出来,其实这种做法就是典型的负面清单管理模式,即明确列举法律法规要禁止携带的物品,如果我们不采用这种方法,而是采用正面清单管理方法,即明确列举哪些物品是可以携带的,则机场可能需要将所有可以携带的物品列出来,如果采用这样的方式,我相信可能一个安检人员每天要检一个人,都要检几个小时,因为他要把你的物品一件件的检查,才能知道你携带的东西是否都是法律允许携带的。这必将是非常低效率的,而且他会给安检人员极大的自由裁量的权利。从这个例子也可以看出,负面清单管理模式的规则十分透明、公开,其也更有效率。规则和空白地带,法律不禁止就可以直接进入,不需要进行烦琐的审批,这就会非常有效率。

    我举一个例子说明这种负面清单管理,我觉得它将会在未来给我们带来的一些变化。比如说最近有一个公司向我咨询一个问题,说外商能否投资办拍卖行?我们查了一下有关的法律法规,确实发现对有一些特殊的物品,比如说文物的拍卖等等,法律是有严格的限制的,但是如果他不是文物的拍卖,只是设立一般的拍卖行,那么是否需要经过政府部门的许可?按照负面清单管理模式,我们需要查法律法规有没有禁止性的规定,主要是查询国务院有关外商投资的目录,最后我们发现,相关的法律法规里都没有这些限制性的规定,最后查到了商务部有一个关于拍卖行设立的管理办法,在这个里面它提到了相关要求,就是要报批,那么我个人认为,在实行负面清单管理之后,只要不是法律法规限制和禁止的这些领域,按照李克强总理的说法清单以外,一律不得实施行政审批,更不得违规新设审批事项。按照现行行政许可法,设定任何的行政许可都必须要有法律法规做依据,如果是这样的话,我们说商务部这个规定,是否能够有效的设立一个行政许可,是值得探讨的。

类似这些例子很多,我觉得实行负面清单管理确确实实是一个经济领域管理的重大改变,是我们改革的一个重大的深化,我个人认为,要真正推行负面清单管理,还需要有另一项制度和原则配套,这就是要实行职权法定,所谓职权法定,就是指政府的职权和行为方式等,都必须要由法律做出明确的规定。这里讲的法律不仅仅是法律的规定,更重要的是在于一整套的法律制度的保障,那么职权法定它具体包括的了一些原则和规则是很多的,比如说像税收法定、许可法定、预算法定等等,从而从法律上、制度上有效的规范公权。大家知道我们现在的我国目前在国务院层面的行政审批项目还有1700余项,去年砍掉了221项,本届政府预计要砍掉三分之一。前置审批带来的弊端在于,行政许可事项过多,企业负担过重,且效率低下,束缚了企业的活力。但是从实际效果来看,我个人看法,即使砍掉了一批,但有点像“野火烧不尽”一样,它可能又以其他各种方式,以变相许可的方式又大量的产生。

职权法定实际上也是“规范公权、保障私权”的法治理念的重要体现,没有职权法定,如果对政府机关不能真正做到“法不授出不可违”,那么我们说负面清单管理模式也是很难真正的得到实施。

这里我举一个例子,比如说税收法定问题。实践中,偷税、漏税的现象十分普遍,但另一方面我们也应当看到,我们的税种、税率等等存在较大的随意性问题,这也表明,我国并没有真正落实违税收法定原则。例如,2011年,最高人民法院颁布了一个婚姻法的司法解释,其中规定夫妻在婚前买的房产,并不能算作夫妻的共同财产,其房屋所有权属于出钱购买的一方。于是,一些家庭便纷纷要求在夫妻婚前购买的房产上加名,在一些地方,在房管局面前甚至排起了需要加名的长队。或许,相应的税收部门看到了其中收费商机,“加名征税”理论随之浮出水面。于是乎一些地方政府开始征收“加名税”。尽管后来中央政府出面叫停该种“加名税”,但至今仍未根本制止,这种现象值得我们反思。这里我们需要反思,地方政府能否随意就开增一个税种?此种做法是否符合税收法定原则?我觉得这个问题确确实实值得我们认真讨论。按照税收法定原则,全部的税收问题应当由立法者决定,这也是税法的基本原则,即如果没有相应法律作前提,国家不能征税,公民也没有纳税的义务。毕竟税收是国家通过公权力对公民个人财产的重大限制,必须通过正当法律程序才能作出此种限制。但是,随着社会经济环境的变化,特别是我国法治建设的完善,这种过量、不当、失范的税收授权立法方式的弊端逐渐暴露出来,征税随意性、重复征税、税种杂乱被诟病最多。实际上大家知道,税收这是对老百姓财产权利的一种限制,这种重大的限制没有法律的依据,这显然是不行的,政府不能说想怎么收就怎么收,有人概括说,美国的强盛在于其有两部伟大的法典。一部是美国宪法,奠定了美国的制度基础,另一部就是美国联邦税法,该部法律确立了联邦和州在征税方面不同的职权。上述两部法典奠定了美国整个制度的基础,这也说明了税收法定的重要性。

那么我们在今天,真正的要实行治国理政的现代化,要真正的推进国家治理体系和治理能力的现代化,我认为就是要像李克强总理所讲的,必须要从两个方面着手,对市场主体,是法无禁止即可为;而对政府,则是法无授权不可为。这就是我们所要强调的,负面清单管理模式和职权法定原则相结合,这两项原则正是我们所说的国家治理体系的核心的内容,也是国家治理能力现代化的重要体现。

    好,因为时间的关系,我就发言到这里,谢谢大家!
 

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王利明  负面清单管理模式是国家治国理政的重要方法

 

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