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民事法学
我国人格权基础理论与立法建构的再思考
马俊驹  西南财经大学  教授
上传时间:2014-7-1
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关键词: 人格;人格权;私权;立法建构
内容提要: 厘清人格权制度的理论基础是合理建构人格权法律体系的前提。人格权是自然法层面人格伦理价值外化的结果,是以人格为客体并兼具宪法权利与民法权利二元属性的“私权利”,非财产权属性是人格权的基本特征,财产权属性是人格权的第二性特征。人格权独立成编是理想与现实权衡的较佳选择,将使民法的重心从“财产”转向“财产和人身并重”,引导人们在尊重自己和尊重他人的人性关怀中捍卫自由和平等;以“一般条款”代替“一般人格权”,采取“具体列举+*兜底条款”的立法模式,不仅有利于克服法律规定的不周延性,弥补法律“漏洞”,完善人格权体系,而且能比较好地适应社会生活变化,给法官以自由裁量权,公正处理各种案件,维护新型的人格伦理要素。
    我国应确立人格权制度,这一点在立法实践和民法学界并无多大争议。然而,人格权制度的理论基础是什么?我国人格权制度应当如何立法?学界一直存在争议。多年来,作者一直积极参与讨论,至今未曾停止对这些问题的思考。
一、人格权基础理论的几个问题
    关于我国人格权基本理论的争论,民法学界涉及这样几个问题:1、人格权的性质是自然法权利还是实在法权利?2、宪法规定了人格权,民法还要不要规定人格权?3、人格权的客体是什么?4、人格、人格权与财产、财产权的内在联系与区别是什么?
(一)人格权是自然法权利还是实在法权利?
    近代法律人格的确立基于西方自然法。17至18 世纪,古典自然法学说对西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度产生了重大影响。在《法国民法典》中,法律人格的依据是“人的自然理性”。在法国人看来,人的自由与尊严不是由实在法创制的,不是司法实践的产物,也不是实在法上“人可享有的东西”,而是属于“人的固有要素”。因此,《法国民法典》全然承受了自然法精神,完整地将自然法的自然理性和平等自由观念贯彻到了立法之中,人的平等自由人格经私法和公法的巧妙分工和精细规制得以确立。在《德国民法典》中,法律人格的依据从“人的自然理性”,演变为“权利能力”,从而完成了民事主体的基础从自然法向实在法的转化。自然法涉及正义的一些原则,但只有将这些原则进行具体化,使它变成切实可行的、有约束力的法的规则,才能适用于某些特定的生活情景。基于此种认识,为了给人的自然理性寻找到实在法上的依据,德国法学家从人的生活需要资源出发,主张民法应“将生活资源纳入规范,使之以权利、法益、自由资源或义务之姿态出现,简言之,以权利或义务之姿态出现”。由于人在法律上的目的,莫不在于对生活资源的取得,而此一目的在实在法上又表现为权利的享有和义务的承担,因而实在法上的人的自然理性,就被水到渠成地认作为“对于权利以及义务的承载能力”,即“权利能力”。从此,人的伦理属性,至少在法律技术的层面,被“权利能力”这个实在法的概念所呈现。
    但“权利能力”只解决了“生物人”向“法律人”的过渡问题,并没有发展出具体人格权制度。德国法上的“法律人”是指在法律层面具有人格的人,是一种具有规范意义的法律主体,是权利义务的承担者。它从法律上对生物人进行了主体身份的确认。怎样保护这个主体呢?《德国基本法》规定了人的尊严和人拥有发展自己人格的权利,并以此为基础,司法上产生了一般人格权的概念和实践。正是《德国民法典》规定的“权利能力”与《德国基本法》司法实践中“一般人格权”相互配合,生物人作为“人”的资格得到了实在法的一般界定和具体保护。
    虽然“一般人格权”保护的只是人格而不是人格权,但这却提出了人格权的概念,这就引发了人格与人格权的概念区分。在我国,这个问题事关重大,因为它涉及到人格权的理论基础和立法体例问题。关于人格和人格权的区分,我国学者有两种观点:
    第一种观点认为,人格与人格权是不同层面的概念,前者是前提,在自然法层面;后者是结果,在实在法层面。例如,有学者认为;“按照康德的权利体系,人格属‘天赋权利’,人格权属于‘获得的权利’,两类法律现象处于不同的层次:一个是前提;一个是结果。”还有学者认为:“人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的‘抽象人格’与作为人的身体和精神要素的‘具体人格’之间的关系问题。抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成,而人本身则由具体的人格要素构成,具体的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提,所以必须加以保护,这就是人格权”
    第二种观点认为,人格与人格权实质相同,只是表现方式不同。康德认为“自由”是一种具有天赋的一般行为的权利,即支配自身、享有意思自由的权利。有学者据此认为这种“天赋的一般行为的权利”就是人格权,它也应属于“天赋的权利”范畴,因此,人格权与人格实质相同,这也符合大陆法系传统民法的理论。在传统民法理论看来,权利的客体只能是“身外之物”,“内在于人” 的各种人格的伦理价值要素不能成为权利的客体,如果将人格权置于民法的权利体系之中,就会打破各种权利之间的逻辑关系。可能正是基于这种认识,各国民法长久没有采用“人格权”的概念。即使现在,各国民法也将人格权的内容多置于主体部分或侵权行为部分规定,这更使我国一些学者认为人格权独立成编不可能与物权、债权、亲属权、继承权一样得到民法理论的支持。
我同意上述第一种观点,同时也有进一步思考。我赞成人格是一个自然法上的概念,它体现人的伦理价值;人格权是一个实在法上的权利,它体现了法律对人的伦理价值的保护。从这个意义上讲,人格是根源性、原则性的理性信念,人格权是结果性、制度性的法律规范。我的进一步思考是,人格权    是自然法层面上人格伦理价值外化的结果,是人格的实在法保护方式之一。
    那么,我们为什么要确立“人格权”的概念来保护法律上的人呢?这必须从民法上法律保护的两种模式说起。民法对人的保护有两种模式:一是“权利保护”模式。当客体“外在于人”时,通过法律为其设置“权利”,并以此沟通主体、客体的关系,形成以权利为保护的手段;二是“本体保护”模式。大陆法系传统民法理论认为,只能通过“本体保护”方式来实现对人的伦理价值要素的保护。因为当客体“内在于人”时,就意味着“权利”的对象将“仅指”主体本身,从而使主体与客体发生混同,权利便丧失了存在的意义。据此,各国民法对人格的保护均采用“本体保护”模式。
    但是,我们发现人的伦理价值在近现代社会的逐渐扩张,已造成了目前这样一个令人无法回避的事实,即人的伦理价值外在化已经成为了客观社会事实。这表现在两个方面:一是人的伦理价值已经突破作为人之本体的属性。如果说传统的人的伦理价值作为人的不可或缺的属性,可以被视为“人之所以为人”的底线的话,那么现代社会中这些扩展了的人的价值,事实上已经与人的本体渐行渐远了。人是否能够在法律上享有肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁以及居住环境等方面的价值利益,与其能否成为一个法律上的人事实上已无多大关联。二是人的伦理价值开始增加了财产属性。随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延,越来越多的人的伦理属性,开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性,人的伦理价值有的已经延伸至商品交易领域。
    如此,基于由罗马法所确立的人的伦理价值与物的对立, 以及由近代民法所确立的人的伦理价值的内在化观念便发生了动摇,近代民法典对于人的伦理价值所采取的“人之本体的保护”模式受到了强烈冲击。看来,只有将人的伦理价值由“我之所是”,重构为“我之所有”,才能使人对自身的一些伦理价值要素享有支配的权利,才能构成“权利保护”模式以应对社会的发展。这样,随着人在其伦理价值上应当享有如同在自己的财产上所享有的权利的观念的出现,人格权的概念才真正走进了民法的视野。
(二)人格权是公权利还是私权利?
    经过上面的讨论,我们可以认定人格权是一种实在法上的权利。需要进一步追问的是人格权的法律性质,即人格权是宪法(公)权利还是民事(私)权利?
有学者通过考察和研究,断定人格权是宪法权利而不是民事权利,因而认为人格权是公权利而不是私权利。显然,这一看法不能完全让人信服。
    首先,人格权受到宪法保护,但不能据此断定人格权就是公权利。人格权从宪法调整的社会结构看,它应具有界定和平衡市民社会与政治国家之间关系的功能。宪法从总体上看是公法,但也有规范私人关系的内容,并为私法制定提供依据。由于市民社会与政治国家的分离,个人均具有两重身份,在不同的场合会以不同的身份出现。在宪法规定的“基本权利” 中,有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权。宪法中规定的私权与民法中规定的私权不同,前者所设私权的目的在于个人对抗公权力非法的侵害,为国家权力的行使设定限度;后者所设私权的目的在于界定个人与个人之间私人生活的空间界线,从而达到社会的和谐发展。但是,无论是由宪法规定的私权,还是由民法规定的私权,对于市民社会的个人(自然人或法人)来讲,性质是一样的,它们都是在法律上享有或取得某种利益和人格价值的资格或可能性。应该注意到,法律调整的社会关系是权利义务关系,并不是调整“权利”本身,任何法律都不可能直接影响“权利”的性质。同样道理,私权上的财产权和人身权,也受公法性质的刑法和行政法的保护,但我们不能说,因上述私权受到刑法或行政法的保护就是公权利。
    其次,进入20世纪以来,由于公私法之分的动摇或公私法之间的相互渗透,人们对宪法的认识也在发生变化。我国有学者就认为,随着现代法治社会的发展,特别是人权保障的需要,宪法的调整范围已大为扩展,已适用于调整私法关系,能直接解决私人之间的争议。因此,宪法既不属于公法,也不属于私法,而是处于两者之上的法律。这种观点值得重视。现在一些国家,在人民群众的压力下,对公民权利的保护也日益从私法领域扩展到宪法、行政法等公法领域。但这只能说明一种趋势,私权的保护越来越受到重视,它的一些领域开始受到宪法和其他公法的直接保护,以至于有的国家的宪法可以直接适用于私人之间的关系。与此同时,作为调整私权关系的传统民法并没有因此减弱保护私权的力度;恰恰相反,新的民法(商法更是如此)制度在建立,原有的制度在完善。上述情形,只能说明宪法在一定范围具有了直接调整社会关系的作用和功能,而不能简单地认为某些“私权”已经开始回归宪法。
    我认为,人格权就属于二元性的权利,它既是宪法权利,也是民法权利,而权利的性质属于私权,即使当它直接适用于宪法时,也是私权,也应按民法的调整方法来处理。我国有学者指出:“有些宪法权利,既可以指向于国家,也可以指向于私人团体,也就是说,具有国家与私人的二元取向。如人身自由权、人格尊严、财产权、选举权等。”人格权是一个不断发展的历史性概念,具有极强的包容性,有些人格价值要素虽然并未在民法上明文规定为权利的标的,但仍可以依据民法相关原则甚至宪法精神,来维护法律主体的人格价值。宪法与民法在对人格权的规定上有一致性,它们都对人的生命、健康、尊严、隐私等人格价值要素进行保护。但是,宪法是国家的根本法,具有高度的原则性、概括性以及广阔的弹性空间,因此不可能包罗人格权的各个方面。民法是调整私权关系的主要的部门法,具有明确的规范性、可操作性以及司法适用性。人格权由民法规范和保护,既符合法理,也便于司法实践。
    还有一个与人格权密切相关的问题是人权问题。因为人权也是宪法调整的重要基本权利,故在此对人权与人格权的关系作一简要阐述。人权与人格权的产生均受自然法学说的影响,是人本主义不断发展的重要体现。人权与人格权都是人所享有的一种受伦理道德支持和认可的自由、平等的权利,他们不受任何身份和能力的限制。从权利的一般性质上讲,人权与人格权都属于绝对权,人权的义务主体是指国家权力机关,人格权的义务主体是指不特定的人。人权运动的兴起是人格权制度得以发展和完善的历史前提,人格权是人权中最基本、最基础的内容和类型、没有完善的人格权制度就没有真正意义上的人权。比较而言,人权是人格权的上位概念,人格权是人权的重要组成部分;人权以应有权利为基本的存在形态,人格权以法定权利为基本的存在形态;人权涉及范围广泛,它包括不同性质、不同层次、不同形式的人权,既有公权利,又有私权利,而人格权是指与个人生活关系密切的那部分人权,所以人格权是一种私权;人权的法定权利几乎涵盖整个法律体系,不仅包括实体权利,也包括诉讼权利,而人格权仅为一种实体权利;一般人权的保护既受国内法调整,也为国际法所规范,国家作为保护人权的义务主体,还要承担相应的国际法上的义务,而人格权的确立则直接受本国历史文化传统和现实国情的影响和限制,所以仅受国内法并主要是民法的调整。
(三)人格权的客体是人格利益还是人格诸要素?
    人格权的客体,是指“法律关系中权利和义务所指向的对象”。人格权客体的界定直接关系到人对自身人格要素的维护和支配。人格权与其他权利最明显的差异是其客体上的区别,正因为如此,对人格权客体的正确阐述就是对其基本特征的认同。只有承认人在法律规定的范围内拥有和支配自身的身体、健康、自由、尊严等人格要素的权利,即明确人格要素是其权利的客体,才能在法律上认可人格权的存在。否则在逻辑上,人格权的概念就无法得到确认。
    将人格权客体认定为“人格利益”是我国民法理论的通说。在我国民法理论上,关于法律关系的客体应如何表述,存在多种学说。其中一些学者主张将客体抽象为一个统一的概念,以和法律关系的抽象内涵相匹配。在这一学术背景下,有学者提出“抽象客体之利益说”,其出发点在于在物、行为、智力成果等不同的具体法律关系客体之中,寻找到一个“共同点”,而这个“共同点”最终理所当然地锁定在“利益” 上,因为任何权利的设立都是为获取某种利益提供的条件。现在这一学说在法学界有着广泛的影响,并使人格权客体认定为“人格利益”成为通说。“人格利益说”难以成立,它的不妥之处在于混淆了权利客体与权利目的之间的区别。就“权利”与“利益”的关系而言,耶林所讲的“权利是受法律保护的利益”,显然是从“权利的目的”出发的。利益应当是权利“目的”所在,是权利作用于它的对象,即客体之后所达到的效果,而不应当是权利的客体本身。例如物权,其客体是物,而不是物之支配所得的利益;再如债权,其客体是债务人之给付行为,而因给付的实施,债权人所受领的结果,才是债权的利益。因此,我们应当认识到,利益本身并不能作为权利的客体。
    诚然,我国一些学者将“人格利益”作为人格权的客体,还有另外的重要考虑,即人格内在于人的诸要素,不可能成为人之外的权利对象(客体),所以只有用一个模糊的表示方式,即“人格利益”来排除表层论述的逻辑障碍。实际上,一些学者之所以回避人格权的客体是人之人格诸要素,而将“人格利益”作为人格权的客体,是与近代民法刻意回避“人格权” 概念的原因相一致的,即都不愿意承认一项“人对于自身的权利”。换言之,由于人的伦理价值要素在我国民法理论中属于“主体”的范畴,其作为权利的起点,就不可能再成为权利的客体。这样,就只能以“人格利益”的表述来填补人格权客体在逻辑上的缺位。但这一作法并不能解决实质问题。对此,我国曾有学者提出异议,认为“权利的客体是权利主体的支配对象。利益是主体的身外之物,可与主体的人身分离,支配利益的权利也当然可与主体的人身相分离”。然而,人身权却具有和权利主体的人身不可分离的基本性质,所以“无论什么利益,都不可能成为人身权的客体”。由此,指出了利益的属性———外在性、与人身的可分离性,如以人格利益作为人格权的客体,则与人格权不得与人身相分离的属性相冲突,从而揭示了人格利益作为人格权客体在传统理论的逻辑上是矛盾的。
    我认为,人格权的客体仍然在于人之人格即人格诸要素,不是所谓的“人格利益”。其理由可以从两个方面分析: 一是人格权是人格及其诸要素在实在法上的体现。人格诸要素的构成是基于一定社会条件下,人在物质和精神上的自然需要,法律对上述自然需求的确认和保护即构成人格权。所以,人格权与人格诸要素之间具有不可分割的内在联系,一方面人格诸要素是人格权人之自由意志赖以存在的基础,另一方面又是人格权人自由意志的对象。二是人的伦理价值即人格诸要素已非完全“内在于人”,其“外在于人”已成为社会发展的客观需要。人格诸要素的可支配性使其“外在化”的观念进一步形成,由此造成的结果是人格诸要素与人自身的分离,从而成为人格权的客体,人格权成为连接人格诸要素与人之间的纽带。
    就其功能而言,人格权不仅在于对权利人之人格诸要素的消极保护,即对业已既有事实的维持,更在于权利人得通过各种外在的、不断发展的手段,挖掘和运用人格诸要素所蕴藏的无限价值,以促进社会的不断进步。正是如此,创设人格权才有现实的意义。否则,通过一些禁止性法律规范足以达到消极保护人格诸要素的目的,而无须创设人格权的概念了。由此可见,人格诸要素作为人格权的客体是人格权得以成立的重要前提,也是人格权最显著的特征。
(四)人格、人格权与财产、财产权的内在联系与区别
    10年前,法学界在讨论我国民法典的立法体系时,曾发生过一场所谓的“人文主义”与“物文主义” 的“论战”。当时就有学者提出“无财产即无人格”的观点,之后又有学者以法国传统民法学说上的“总体财产(Patrimony)理论”为据,论证上述观点的正确性。总体财产是指现存和未来的权利和义务的总和,其中权利保证着义务。根据这一概念,构成这种总和的各个因素的同一性正是权利和义务主体的同一性,因此推论出总体财产必然附着于人,是人格在经济层面上的表现,从而使人格与外部事物联系起来,并且两者不可分割、不可移转。所以认为总体财产为人格的表现,没有财产就没有人格。总体财产理论从整体的角度对人的财产状况进行了抽象和概括,把一个人所拥有的全部财产权利和义务总揽在一个概念之下,对我们理解人格权与财产、财产权的关系以及民法的相关制度与人格之间的内在联系,具有一定的参考价值。但是,总体财产理论的最大问题,是将人格与财产完全融合为一,形成所谓的“法律总和”,这与人和人之外的事物不可能完全聚合的哲学原理相违背。人格是以人的伦理价值为实质基础的,而人的伦理价值只能表现为生命、身体、自由、尊严、名誉等,它不可能直接涵盖财产,这种人格要素不可能与财产要素完全融合。正因如此,人的伦理价值使其成为取得主体资格的基础,进而成为取得财产的前提。有了人格不等于就拥有财产,但没有人格是无法拥有财产的;某人是否拥有财产和拥有多少财产,并不能影响和损害该人人格的平等地位,人们正是有了这种平等地位,才会在经济上具有平等的竞争资格,它们才可能“从无到有”、“从少到多”地拥有财产,否则“穷人”将永远是“穷人”。如果认为无财产即无人格,那么一个无财产的人,何时才能有人格,更何时才能有财产?拥有财产和财产的丰厚并不能判断一个人是否有人格或有怎样的人格,“穷人”与“富人”、“无产者”与“有产者”都应具有平等的人格。我们承认,拥有财产才会提升人格的品位,但人格品位只是人格的表象,并不是人格的实质内容。如果我们把财产的拥有作为取得人格的前提,那么结果就会加剧社会的不公和法治的退化,而这已是不言而喻的道理。
如何认识人格、人格权与财产、财产权的内在联系与区别?由于人格与人格权不是一个层次上的概念,所以我们必须分别来讨论它们与财产、财产权的关系。
    首先,我们先讨论人格与财产、财产权的关系问题。人因其人格而具有权利能力,能够在实在法规定的范围内,享有占有财产的权利。人格是取得或创设财产、财产权的前提,它是一项自然权利。从法哲学的角度看,财产已经不是完全自然的、无意识的东西,它实际已与主体的自我意识相联系。一项财产之所以是我的,说明我的意识已经体现于其中,作为单元意志的人格要素和“我的东西”在法律上达到了统一,或者说,我的人格和财产权利都得到了法律上的一致承认,进而使我能够自由地支配和转让这项外在于我的财产。一个人有了自由的人格,才可能拥有自由的财产,即享有某项具体的财产权;一个人所以能够拥有一定的财产,是其具有人格地位的具体表现,使其人格的“空壳”有了实际的内容。从这个意义上讲,人格才能给予人占有财产的权利,人格与财产权是融为一体的。
    其次,我们再来讨论人格权与财产权的关系。我国法学界的通说认为,人格权为非财产权,不能直接体现为商品价值,也不能作为财产加以消耗、分割或转让。但人格权是否绝对地为非财产权,而不允许有任何财产之痕迹,当然也不能如此断言。当人们尚未认识到人格权的某些人格要素可以带来丰厚的经济利益时,法律认其为非财产权尚属符合实际;但当人们(特别是社会公众人物)能够支配和利用自己的人格要素,获得重大经济利益的现象出现时,仍然坚持人格权只具有非财产权特征,确已不符合社会发展的现实。应该看到,人格权的某些人格要素已明显具有双重性格,即兼具非财产权与财产权的属性。一方面,生命、健康、自由、名誉等人格要素,是每一个自然的人、伦理的人、法律的人所必须具备的,上述人格要素仅仅具有强烈的伦理价值,此种价值不可以以金钱代替,这是一种非财产性的权利标的,也是人格权的基本属性。另一方面,随着社会的信息化,虽然人格要素本身不具有财产性,但是各种人格要素之利用可以产生间接的经济效益,并可以通过经济手段使其得以评价,从而衍生出人格权的财产属性。当然,人格权以上两种属性并不是平行的、同质的,各项人格要素所体现的非财产性或财产性也非整齐划一,并随时间推移还会不时地发生变化。总体而言,非财产权之属性是人格权的基本特征,它维系着人能够体面地生存和发展;财产权之属性是人格权第二位的特征,它在法律所允许的范围内能够为人带来经济效益,从而促进人的生活质量和工作环境的改善。
在民法的权利体系中,物权与债权有着比较确定的边界,知识产权的定位也趋于明确,而人格权是一种最晚出现的权利类型,一直还是法学界争论的焦点。但是,有一点是必须肯定的,人格权已不可能再转变为财产权,尽管它可能具有财产性要素,但其基本属性是人身性的权利,它的客体是人的伦理价值要素,不可能将其归入财产权。而且,人格权与知识产权也差别甚大,如将那些具有财产性要素的人格权视为无形财产权也是不妥当的。
二、人格权立法建构的几个问题我国应该制定什么样的民法?
    民法学界长期存在着“松散式民法”与“理想主义民法典”、“现实主义民法典”的争论,我主张对传统民法典的体系作较大修正,建议将民法典按序分为总则、人格权、亲属、物权、合同、继承、侵权行为等编。为此,本文在这一部分讨论以下几个问题:1、为什么人格权法独立成编?2、人格权的立法体系和基本种类。3、人格权法如何完善维护人格尊严和人格自由的法律规范将成为人们关注的焦点。4、法人人格权是人格权法中不可或缺的重要内容。
(一)我为什么赞成人格权法独立成编?
    关于人格权能否独立成编,学者持反对意见的理由主要有两点: 一是人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,人格以及人格权与自然人本身不可分离,人格权单独成编会出现立法架构上的分裂;二是人格权的内容简单,无非就是宣示一下相关权利,单独成编会导致民法典章节的畸轻畸重,再者也会发生总则和分则内容的重叠,破坏了传统民法典的科学体系。
    上述观点的立足点,在于人的伦理价值是人的组成部分,是内在于人的,而忽视了人格在其发展中基于伦理性又超越伦理性的历程。从逻辑的角度看,这个观点事实上是对“人格权”概念的否定,因为一旦主体与客体发生混同,权利的存在也就丧失了意义。在现代社会,人的伦理价值急剧扩张。由于那些扩展了的人的新型伦理价值与“人” 的距离渐行渐远,已难以被纳入到“人的本体”之中。但在伦理价值内在化的观念之下,那些新型伦理价值无法被纳入到法律保护的轨道;与此同时,人的一些伦理价值逐渐成为经济活动的重要客体,兼具财产价值和财产的可转让性,这样内在化的立法模式已无法满足人们对自身伦理价值进行支配的需要。如果我国未来的《民法典》将带有具体权利内容的人格权置于总则编,而将其他具体权利如物权、债权单独设编,这也不能体现民法典的体系性和逻辑性。人格权相对于其他权利而言,的确与主体的关系更为密切,如果我国民事立法有《法国民法典》的“人———物”二元结构的传统,也可由主体制度和人格权制度共同构成人法的内容,但我国既要兼顾《德国民法典》的近代传统,又要反映民法人格权的发展趋势,也只能作出将人格权与主体制度相分离的选择。这一选择不会影响主体制度的完整性和重要地位,也不会影响人格权的界定和构成,而且,分离后的人格权独立成编也不会破坏民法典的整体结构。
    人格权独立成编意味着它要成为一个系统化的“框架权利”作为一种权利类型是德国民法学的独特创造。“框架权利”概念的提出,是为了弥补传统侵权法关于侵权行为“不法性”认定的不足。在德国民法典的实施过程中,逐渐确立了把“框架权利”作为一种权利类型,主要包括“一般人格权”和“企业经营权”两种权利。按梅迪库斯的理解,这种所谓的“框架权利”其实不是真正的权利,是被视为“权利”的“权利”。规则体系,要有该编的一般规定以及各项具体人格权的界定,人格权关系的构成及其内容,以及如何确认权利与权力之间的关系等。人格权是一项支配权,不是一项单纯的防御性权利,它的存在和行使不是完全消极的,许多情况下,也是一项积极的权利。根据社会的发展和需要,我们会列举出二十几种或更多种类的人格权,若以每种人格权规定五个条款计算,也有百余条的规模了,这不能说内容过于简单。所谓会形成总则与分则内容的重叠也是误解。总则规定的是人格,是作为法律上主体的资格,如自然人的出生、权利能力和行为能力,法人的成立条件和种类等;分则规定的是人格权,是法律上主体所享有的权利,它要规定各种具体人格权的构成条件和行使规则,这是不同层次上的问题。再者,人格权是绝对权,它的保护在侵权法部分加以规定,也是理所当然;侵权法主要是解决权利之间发生冲突和排除因遭受侵害的救济问题,这在内容上也不会与人格权部分存在重叠。从该理论上讲,产生以上误解主要是没有把人格与人格权的概念理解清楚。在实在法上,人格与人格权的不可分离,仅是指人格是人格权存在的基础(当然也是其他权利存在的基础),人格权是维护人格存在的重要形式,两者关系密不可分。但是人格不等于就是人格权,人格权也不能代替人格的存在。只要这个问题解决了,关于人格权立法上的许多争论即可取得一致。
    总之,人格权独立成编是理想与现实权衡中所作的较佳选择,它将影响到我国民法典在本世纪树立何种形象,起到何种历史作用。人格权独立,将使整个民法的重心从“财产”转向“财产和人身并重”,进而实现法律人格平等的内涵,促进民法的全面平等。更重要的是,在中国这个国度里,它举起了“保护人格权”的大旗,进一步引导着人们在尊重自己和尊重他人的人性关怀中捍卫起自由和平等。
(二)人格权的立法体系和基本种类我们首先遇到的问题就是人格权编中要不要规定“一般人格权”?
    长期以来,法学界似乎“没有人否认我国民法确立了一般人格权”。无论是在学者制定的民法典草案中,还是在全国人大法工委提交审议的民法典草案里,“一般人格权” 都是构成人格权体系的重要组成部分。但是,也早有学者对人格权区分为一般人格权和个别(具体)人格权提出质疑。近年来,随着对人格权立法问题研究的深入,如何认识和理解“一般人格权”已成为法学界讨论的一个重要议题。
    我国赞成规定“一般人格权”的学者,通常认为这一权利类型源于德国民法,其实并非如此。20世纪中叶,德国联邦最高法院在审判实践中依据德国宪法《基本法》第1条(人的尊严)和第2条(发展人格)规定的立法精神创制了所谓的“一般人格权”,但是,《基本法》上规定的“指示性的概括条款”并没有确认出任何权利,更谈不上一般人格权。所以《德国民法典》的立法者始终也没有在法典中规定一般人格权,因为难以给这种权利划界,而划界则明显取决于有关主体在法律关系中所针对的对象,即能够把具体的权利客体落实到具体的主体上,这样才能构成具体的权利类型。就是说,民法中的人格权必须是具体的、可行的权利样态,而“一般人格权”做不到这一点。
有学者认为,一般人格权是在对各种具体人格权进行比较分析总结的基础上抽象出来的,它是民事主体对其人格的独立、自由、平等和尊严等享有的一般人格利益,因此较之具体人格权,一般人格权具有高度概括性、抽象性和广泛性。上述观点可以归纳为两点:一是,一般人格权没有明确的权利客体,这不同于以具体人格要素为客体的具体人格权;二是,一般人格权以抽象的人格独立、人格平等和人格自由等一般人格利益为客体。这可能就是抽象人格权的大致含义。然而在我看来,我国宪法中规定的人格权才是一种抽象权利、一种宣示性的权利,它通常具有高度的原则性和抽象性。民法中规定的人格权只能是一种具体的、可行的权利,它负责把宪法规定的权利落到实处。在德国主流的民法学者眼中,“一般人格权”是一个极其抽象的概念,它不像具体人格权那样具有明确的内涵和确定的外延,是一种效力较弱的“框架权利”;它还不是一种真正意义上的民事权利,而是勉为其难的一种“权利”。这种只有权利之样,没有权利之实的“一般人格权”,当然不能写进民法。
    我赞成以“一般条款”代替“一般人格权”。“一般条款”是《德国民法典》为改善概括立法模式所带来的局限和不能适应社会生活的复杂状况而创立的一个概念。一般条款极具抽象性,但它不是权利。拉伦茨认为,“这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。”谢怀栻认为,“所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定,与那些规定具体情况的条文不同的是,法定可以把一般条款运用到各种具体案件中去,以解决他要解决的问题。”因此,我们可以大致给出“一般性条款”的涵义:是内涵与外延都具有不确定性,有极高的抽象性,是法官根据个案情形需要以价值判断方式予以填补的条款。一般条款总是处于开放状态,我们完全可以把保护人之尊严、人之自由、人之平等的人格伦理要素作为一般条款加以规定。一般条款具有“兜底”作用,人格权立法可以采取“具体列举+兜底条款”的模式,这样既能克服法律规定的不周延性,弥补立法可能出现的“法律漏洞”,有助于完善人格权体系,又能更好地适应社会生活的不断变化,给予法官更多的自由裁量权,便于公正处理各种案件,维护那些新型的人格伦理要素。
    在我国未来的民法典中,人格权作为独立一编,其立法体系和基本种类可做如下建构:
    第一章一般条款;
    第二章人身完整(第一节生命权;第二节身体权;第三节健康权);
    第三章人格标识(第一节姓名权;第二节肖像权;第三节形象权;第四节声音权);
    第四章人格尊严(第一节名誉权;第二节隐私权;第三节信用权;第四节荣誉权;第五节知情权;第六节环境权;第七节精神纯正权);
    第五章人格自由(第一节身体自由权;第二节迁徙自由与居住自由权;第三节住宅自由权;第四节性自由权;第五节工作自由权;第六节意思决定自由权;第七节通信自由权;第八节表达自由权;第九节创造自由权;第十节信仰自由权;第十一节思想自由权);
第六章法人人格权(第一节法人名称权;第二节法人名誉权;第三节法人荣誉权;第四节法人秘密权);
    第七章特殊人格权(第一节人格商品化权;第二节器官捐赠权;第三节死者生前人格权);
    第八章人格与身份的确定(第一节户籍和身份证;第二节身份登记及效力;第三节身份公证)。
(三)如何完善维护人格尊严和人格自由的法律规范?
    在我国,人格尊严型和人格自由型人格权对个人(自然人、法人)更有尊严、更有自由、更有主人翁感的生活和工作有重要意义。在私法中,人格尊严是人的一种伦理地位,是指生物人能够被他人和国家作为民事主体并被赋予和保障自主决定私人事务的潜在能力。个人尊严既不应依赖于人的财产状况和社会地位,也不应依赖于人的工作性质和实际能力,而应以人的人格平等为前提,是通过人的自由意志来实现的自我肯定。人的尊严被视为私法的精神基石,是人格权和财产权的共同价值基础。人的尊严虽然不能直接作为权利的客体,但自20世纪中期以后,人的尊严被提升为根本价值并迅速法律化,同时被许多国际条约、宪法所确认,也在一些国家的民法典中得到宣示。那么,如何在人格权法中保护人的尊严?我想,一是将那些不断外化和独立的人格价值要素如名誉、隐私、信用、荣誉、知情等确认为具体人格权;二是将那些尚未外化和独立的人格价值要素作为总体伦理价值由具功能性的一般条款加以规定。当然,维护人的尊严是公法和私法的共同任务,以上仅仅是私法(民法)对人格尊严的保护方式。
    与尊严密切相关的人的伦理价值是自由。私法尊严主要体现为能自主决定私人事务,这就是要求自由。现代社会,每个人均应享有自由,其范围只能以他人的自由为界,这就要求人之间的平等。因此,没有平等也就没有自由,没有自由又何谈尊严?这就是尊严、自由、平等三者价值的相互关系。平等作为私法(民法)的一项基本原则,已贯彻在整个私法制度之中。而对人的尊严和自由的维护,则可以相对集中地在人格权法中加以规定,这也是一些国家民法的一个重要发展趋向。
    自由是一个民族成熟、文明、进步的基本标志。马克思是一位热切推崇人的主体性和自由的哲学家。他认为以自我创造为基础的自由和独立,是人生的第一要义。人有了自由的空间才能充分施展个人才华、最大限度地发挥其积极性和创造性;一个自由的国度才能保证它的人民在精神、心志和社会肌体上的健康和活力,使国家蒸蒸日上、富足强盛。而过于强调人民在思想观念和行为方式上的一致性、统一性,就会压抑许多人的个性发展,使人们的人格产生缺陷和创发能力萎缩。自由是个人人格伦理价值的重要内容,也是近现代法律秩序的核心理念。但是,自由也不是绝对的,它必然受到各种社会因素的限制,除政治意义上的限制外,当人们只要不伤及他人和社会利益,不违反法律的特别规定,自由就应该成为一项最基本的人权、一项重要的人格权。随着社会的进步以及人们对客观规律性的自觉把握,自由权的内容将不断丰富,并越来越受到国家法律的切实保护。因此,我国人格权法的制定应当将有关自由型的人格权作为该法的重要内容。
    自由是多种法律、法规的保护对象。我国《宪法》对包括公民人身自由在内的各种自由权作了较为全面的规定。《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等公法均有对公民人身自由权加以保护的规定。但是,唯独《民法通则》没有对公民人身自由权(即自由型人格权)作出规定。1980年代,《中华人民共和国民法第三稿》曾在第16条第2款规定了公民的人身自由受法律保护,仅此1条之规定也在该法第4稿中被删除。到了2002年12月,全国人大法工委提交审议的《民法典草案》在“一般规定”中规定:自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯;但没有关于自由型人格权的具体规定。
    我国目前私法制度中,对公民(自然人)人身自由的保护主要是由单行法作出规定,如《妇女权益保障法》、《消费者权益保护法》、《老年人权益保障法》,但这些单行法中对人身自由的认识一般局限于对身体自由的保护。有学者也认为,应将人身自由权的客体限定在身体自由方面,身体自由就是指“身体的行为不受非法的约束或妨碍;非依法律,不得对公民进行逮捕、拘禁、搜查、审问或处罚。”其理由主要是精神自由的范围过于宽泛,又会导致其很难与公法上的自由权相区分,在司法实践上也没有对精神自由加以保护的先例。但我国多数学者主张对人身自由权作扩大解释,不必局限于身体自由,还应包括精神自由。有学者认为,“公民的人身自由包括身体自由与精神自由。身体自由是指民事主体之身体(动作、行走等)在法律允许的时空内的自由运动;精神自由是指民事主体决策(思维过程)之自主及情感上的安宁。”也有学者认为,要突破狭隘的民法实证主义,可将宪法规定的公民基本权利条款作为人格权的创制基础,民法上的自由权应包括人身自由、通信自由、住宅自由、言论自由、宗教信仰自由、文化活动自由等
    本文赞成对个人的人身自由做扩大解释,人身自由应包括身体自由和精神自由。精神自由是指精神活动的自由,即个人的心理活动表达于外部的自由和意思决定的自由,精神自由保护的是个人的思想由主观见之于客观的过程,而不是单纯指个人的内心活动。这种外化的精神活动自然不同于个人的内心活动,为保护个人精神活动和意思决定免遭他人干涉或非法限制,法律当然应对此种自由权予以保护。以思想自由权为例,它所强调的是个人内心活动的自主性,它是保证个人依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断,做出各种自主性决策的行为。当然,也不是所有的宪法权利都要在民法中规定,如罢工自由、新闻自由、言论自由、游行示威自由等宪法权利,对这些权利的侵害只能产生公法上的后果。所以,到底哪些自由权可以作为自由型的人格权规定在未来的民法典中,是值得认真研究的。
(四)法人人格权是人格权法不可或缺的内容
    在讨论法人的人格权问题时,我们所遇到的最大理论障碍,就是人的伦理价值与法人的“团体”本质之间的断裂。详而言之,所谓人格权,不过是人的伦理价值的权利客体化。“人的伦理价值”的观念,自近代产生时起,就是针对具有生命和意志的“万物之灵”自然人的。而法人,作为一种团体和法律观念上的“人”,其作为人的伦理价值的承担者的“资格”,受到许多学者的质疑和否定。有的学者就认为,“团体人格不过是对自然人人格在私法主体资格意义上的模仿,是一种纯粹法律抽象技术的产物。团体人格与体现人类自由、尊严和社会平等的自然人人格之间在性质上毫无共同之处。”
    对于法人人格权的否定,一个重要原因就是将法人人格、目的与法人的成员的人格、目的绝对地对立起来。法人作为组织体、一种群体,就其性质和内部规则而言,当代有关群体(包括法人组织)的观念其实只是一种更大基础上的个体。在个人主义占主导的社会里,人格平等、自由和独立总是与一定群体(包括法人组织)的宗旨和结构结合在一起的,并形成和造就了其内部相对稳定的伦理和道德,不可能存在游离于群体(包括法人组织)、完全自由、毫无拘束的个人。所以在哲学层面,将法人与法人成员在人格的伦理价值和利益目标上完全对立起来是不符合社会现实的。
    从人的伦理价值上讲,法人成员的价值实现与法人的目的实现,并不是对立的,而是统一的。的确,人格权制度的实施最终是为了保护自然人的财产利益和伦理价值,但是承认法人享有人格权对自然人上述利益和价值的保护并不矛盾,它不仅有利于维护法人的顺利发展,而且有利于法人成员(自然人) 个人利益和伦理价值的实现。当法人组织遭受他人的精神侵害时,其成员的总括性伦理价值要素必然受到损害或影响,但在法律关系上,这些成员无权请求救济,而只能由法人以自己的名义来承载和请求保护,否则法人的存在价值和目的就不能顺利实现,法人成员凝结在法人中的伦理价值要素就得不到法律的保护,因此,我们只有允许法人享有人格权,才能适应和满足伦理的基本要求和社会需要。
    从法理上讲,如果站在法人拟制说的立场上,就会认为,与自然人人格相联系的那些要素,是伦理观念的产物,它与人之间的联系,是一种伦理上的纽带。而法人在法律上的存在,则是为了自然人目的之实现。法人的“目的事业”概念本身,就是它的“工具性”标志。在团体之上,由于并无自然人那样伦理的色彩可言,而人格权,又是以人的伦理价值为权利客体的,所以,在法人这个工具性主体之上,不可能有人格权的存在。但是,如果站在法人实在说的立场上,就会认为,当初促使法律对法人从漠视到肯定的态度的社会原因,在今天也是法人人格权有必要存在的原因。具体来讲,法人制度在民法上得以确立,根源于社会生活之中,团体具有的意义是如此的令人瞩目,以致不能不让人认识到,个人价值必须依托于团体的存在才能够实现。自然人必须放弃部分“个性”,包括限制个人基于伦理所产生的价值,而将其交给团体,由团体来承载成员的伦理价值,这包含自然人能够享有的尊严、自由和平等价值。法人目的事业实现的意义,也已远远超越了法人成员的个人价值,而及于更为广阔的空间。因此,法人目的事业的实现,理应成为法人自身的价值所在,它已经成为一种独立于个人的伦理价值,我们不应该再把它看成是法人成员价值的替代和附庸。以法人的商号和商誉为例,商号是法人的人格要素,在动态的市场环境中,商号的支配成为一种交易形态,成为权利的客体,它已不仅是法人的构成条件。商誉通常是法人运营后才能获得的社会评价,所以商誉一开始就无法立足于人的本体而展开,它只能是权利的客体。因此,只有在人格权制度下,商号、商誉才能作为法人独立的人格价值要素,并成为权利客体,进而成为法人可以支配的对象,受到法律的保护。由此看来,法人实在说是确认法人拥有独立的伦理价值和理解法人享有人格权的理论基础。
    确立法人人格权有利于维护法人的合法权益,有利于更好地适应时代的变迁。法人所享有的名称权、名誉权等具有财产权属性,又具有人格权属性,而非营利性法人则只具有人格权属性。当法人人格权遭受侵害时,虽然没有自然人人格遭受损害时那种心灵的精神痛苦,但并非对法人不能产生非财产损害。实际上,我们同样可以通过非财产损害赔偿使其得到救济。此外,还应看到,由于法人人格会随着社会的发展而丰富其内涵,其人格权的形式和种类也在逐渐增多。法人人格起源于伦理性(自然人人格的确立),超越于伦理性(法人拟制说),最终又走向对伦理的复归(法人实在说)。在复归这一环节中,赋予团体人格的实践开创了一种存在于理性意愿基础之上的社会意志关系。正是这种理性的力量(社团法人机关的意志、财团法人的公益性目的)使法人人格产生了实质性内涵,具有了受人格权法所保护的权益内容。
    在人格权法的体系中,各种法人人格权应专节做出规定。人格权主体从自然人扩大到法人,是一个法制发展的历史过程。为什么在人们普遍承认自然人人格权的情况下,会有学者坚决地否认法人人格权?这是因为法人作为团体与自然人存在着明显的区别。虽然那些源于自然人的伦理价值(如尊严、自由和平等)已经成为法人存在和发展的基础理念,但自然人所能享有的大多数人格权,法人却不可能享有。现在多数学者能够认可的法人人格权,主要是名称权、名誉权、荣誉权和秘密权。这些法人人格权与自然人类似的人格权还是有许多区别,如营利法人的名称权具有无形财产属性,可以转让,而自然人的姓名权则不能;法人名誉权所针对的内容是其商业信用、资产状况、科研能力、工作成果等方面的情况评价,而自然人的名誉权仅涉及个人品行、思想、作风、才干等内容;法人秘密权也与自然人的隐私权有所不同,在规范法人秘密权时还须平衡对公众知情权的调整,而自然人的隐私权则不必。随着社会的发展和变迁,法人人格权的种类还会增多,凡属于自然人专属的人格外,其他的人格权均有可能成为法人人格权的新种类。我们的人格权法应为这些未来的法人人格权留出一定的立法空间。
三、结语
    人格权基础理论和立法问题是民法学者不能回避的问题。我们经过10多年的讨论,已经取得了许多为国家立法参考的重要成果,但还很不够。在人格权问题的讨论中,中国长期置于中央集权的专制社会之中,没有西方国家长久受自然法影响的历史,人格不平等是常态;而人格平等、自由、尊严的观念,主要是靠实在法来规范、来推动。在我国,人们在物质生活基本满足之后,对人格尊严和自由的渴望更为强烈,对精神文化需求比对财产的直接享有更为迫切。我们是社会主义国家,我们的革命目标就是建立人格平等、自由、尊严的祥和社会。所以,我们应该在未来的民法典中突出地、完整地规定人格权,来促进国家和民族的文明与进步。
注释:
人格权首先表现为权利主体对自己的支配,这与深受康德“伦理人格主义哲学”的权利观念相冲突。在康德看来,人“永远要当作目的,不论是对自己还是对他人”(康德《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第57页),这一启蒙理性思想使得自由意志作用于人自身的人格权,就缺少了人身客体化的哲学基础。康德的权利理论被萨维尼所接受,之后负责起草《德国民法典》的温德莎伊德又继承了萨维尼的衣钵,坚持权利是对外在世界(包括他人意志)的支配而不是对自己的支配的观点,所以人格的伦理价值要素不能成为权利的客体,最终使德国民法典没有规定人格权
我国有学者也称为“广义财产”,见尹田:“无财产即无人格-法国民法上广义财产理论的现代启示”,载《法学家》2004年第2期。
【德】迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第64页。
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出处:《晋阳学刊》2014 年第2 期
 

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