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民事法学
美国专利制度演化掠影
1980年纪略
刘银良  北京大学法学院  
上传时间:2014-4-28
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关键词: 美国,专利制度,联邦最高法院,联邦巡回上诉法院,《拜杜法》
内容提要: 对美国专利制度演化历史的回顾或可有助于认识20世纪80年代后美国再度强盛的理由,因为由经济学主要关注的经济政策并不能概括全部。联邦最高法院对Diamond v. Chakrabarty案的判决打开了可专利主题大门,联邦巡回上诉法院的构建并继而成为美国专利制度的实施中枢,国会通过《拜杜法》以激励科技创新和技术转移,联邦政府在涉外贸易事务中积极维护美国的产业利益等,皆为美国专利制度演化中的浓墨重彩事件。持久的科技创新能力、合理的专利制度和完善的法治社会环境,构成支撑美国知识经济时代的重要因素。
  一、由衰落至中兴
  1980年为吉米·卡特总统的第四年执政期,他在本年度大选中败给共和党候选人罗纳德·里根,已成“跛脚”,显然已看到将要离任的那一天。对于卡特本次选战败北,无论是普通民众还是历史学家均给予理解—这当然非因里根更有个人魅力,而是由于美国当时已走到经济发展的低谷。整个70年代,尽管也有短暂恢复阶段,但整体上美国经济处于持续衰退期,并且呈通胀与高失业率并行的滞涨。持续一个多世纪的贸易顺差于1971年转为逆差,维系30余年的布雷顿森林货币体系于1976年解体,美国经济形势如雨后逢霜。经济持续低迷且滞涨的现象为凯恩斯主义所不能解释和应对,而该主义自“罗斯福新政”以来已被美国各届政府奉为圭臬约40年。1980年初美国经济又现衰象,虽然在卡特政府强力干预下,此次衰象仅持续半年时间,但后果却殊为严重。
  信奉自由市场经济的里根于1981年初上台。执政伊始,他就积极推动经济复兴计划,包括减税、削减政府支出、严控货币供应、减少政府对企业的管制等,美国开始进入“里根经济学”时期。统计数据表明,在经历1981-1982年短暂衰退后,滞涨得到遏制,美国经济开始复苏,并在1983-1989年间保持稳步发展,国际竞争力也得以恢复。然而经济学研究又发现,虽然里根的政策使美国经济得到有效发展,改善了投资环境,提升了美国的国际影响力,但除对通货膨胀率形成有效控制外,美国80年代的经济增速与就业率并不优于70年代。在80年代末,美国经济依然有风雨飘摇之感,在伊拉克战场立马扬威的乔治·布什总统亦未能获连任。之后在90年代比尔·克林顿总统执政时期,美国经济才真正复兴,不仅创下自1991年4月至2000年6月连续111个月的经济增长,使之成为“二战”后美国经济的最长增长期,还使美国率先进入知识经济时代。从90年代初至今,美国一扫70年代的萎靡,强势回归世界经济和综合国力领导者地位。里根所称的产业巨人的新生竟然在克林顿时代得到实现—只不过此时它已非单纯的产业巨人,而是成为知识经济的先行者。易言之,美国在80年代种下的“善因”,终在十年后结出硕果。
  美国经济为什么能够在20世纪70年代的衰落形势下,得以在80年代中兴,继而在90年代得到高速发展?经济学主要从上述里根经济政策的角度加以诠释。这虽属必要和重要,但却远为不够,因为里根经济学中的诸多经济、金融与管理措施的根本意义在于为美国经济发展扫清国内或国际的市场障碍,使经济运行更有效率,但政策本身并不能构成经济发展的动力。早在80年代中期,中国经济学者就指出,不宜把里根时代的经济发展笼统地归为经济政策的功绩,因为当时高技术产业已经在美国东、西部多个州的经济发展中发挥重要作用,而“新的技术革命是决定生产增长的基础”。美国研究者也认识到,虽然当时美国经济不景气,但其医药、计算机和娱乐产业却呈欣欣向荣态势,出口保持绝对顺差。进一步地,本文注意到,经济学者在探究美国经济兴衰成因时,主要关注美国总统及其统领下的联邦政府的政策与决策,而较为忽视相关立法和司法活动(尤其是司法)对于社会发展的切实影响。对于法治精神已深深植入国民生活及社会管理的各方面,且为普通法系的美国社会而言,这可能会导致人们对社会真正发展动力的忽略。为此,本文将选取美国1980年及其前后的几个历史事件,包括联邦司法、立法和行政活动,借以描述当时美国专利制度的演化状况,见证知识经济全球化前夜的美国场景,并表明它们可为其后三十年间美国的经济发展和知识经济时代奠定制度基础。
  二、联邦最高法院对Diamond v. Chakrabarty案的判决
  在权力分立与制衡的框架下,美国联邦法院的职责是依据宪法授权处置一切案件纷,在具体案件中通过解释国会制定的法律而适用法律。联邦最高法院曾说,是国会决定法律是什么,但一旦国会通过了法律,解释法律是什么将是司法机构的权力和责任基于公众的信赖,联邦法院尤其是联邦最高法院的判决,对于美国公民社会的习俗或商业经营策略可产生确定、有效、即时与长久的广泛影响。此即美国总统历来重视联邦法院法官尤其是联邦最高法院大法官提名的原因,里根总统尤为如此。在其1981-1989年两届任期内,经他提名并获得国会委任的联邦法院法官共包括3位联邦最高法院大法官、83位联邦巡回法院法官和290位联邦地区法院法官—他以总提名376位联邦法院法官之数居美国总统之首。这表明里根深谙塑造美国社会之道,也可由此推知美国社会对于公正司法的信赖和依赖。
  对于现代社会而言,专利制度已是不可或缺的无形财产权制度。它“使创新收益内在化成为制度”,为知识财产提供了合法依据,帮助搭建了英国工业革命的舞台。也有人评价说,在英国专利法(垄断法规)促进下,人类“在古代文明的基础上,极其迅速地建立起了一个技术世界”;“如果没有专利,将不会产生像今天这样复杂得难以用语言形容的近代文明组织。”美国宪法缔造者在开国之初就认识到专利等知识产权制度的重要性,稍作争论就在宪法中规定了“知识产权条款”,赋予国会权力以立法促进科学和实用技术进步。体现托马斯·杰斐逊“聪明才智应得到奖赏”哲学的联邦《专利法》于1790年颁布,其后历经多次修订,于1952年成为美国现代专利法文本。20世纪80年代,联邦最高法院通过一系列案件扩充了可专利主题范畴,加强专利权保护,支持美国高新技术产业化。在这些案件中,尤以1980年的Diamond v.Chakrab-arty案(以下简称“查氏案”)影响最为深远。在本案中,联邦最高法院打破专利法禁忌,使之成为具有开放视野的无形财产权体系。在次年的Diamond v.Diehr案中,它又阐述了计算机软件的可专利性问题。
  查氏案系争主题是经过人工改造的微生物本身是否属于美国专利法下的可专利主题(patentable subject matter)。美国《专利法》第101条规定,任何人发现或发明了任何新的和有用的方法、机器、制品或物质组成,或其任何新的或有用的改进,皆可依照专利法规定的条件和要求获得专利。本案主要涉及判断相关微生物是否属制品(manufacture)或物质组成(composition of matter)联邦最高法院认为,立法者选择含义如此广泛的词语,并用“任何”加以修饰,显然是希望专利法有宽广的视野。在1952年专利法修改时,国会又在委员会报告中告知人们,国会意使可专利主题包括“太阳下人造的任何事物”—当然,并非所有发现皆属可专利主题,如自然规律、物理现象和抽象概念都非可专利主题,因为它们仅属自然的展现,不应被任何人独占。本案发明人主张的微生物不是未知的自然现象,而是一种非自然产生的制品或物质组成,它显示了与自然状态不同的特征,有自己的独特用途,是发明人聪明才智的杰作,因此是可专利主题。正如国会所言,区分可否专利的界限不在于物体有无生命,而是在自然的产品(不管是否有生命)和人为的发明之间。
  关于立法和司法的权力分工,体现在专利法中,即确定什么是可专利主题是国会的职责,而法院的职责是依据其理解解释国会的用语,在存在模糊时以立法历史和立法目的为指导加以确定。并且,对法律的理解不应局限于立法者预期的特别应用,对于专利法而言尤应如此。正是因为发明经常是不可预见的,美国《专利法》第101条才使用了宽泛概念,而不可预见的发明对于社会可能具有重要意义,如贝尔的电话、爱迪生的电灯或莱特兄弟的飞机等。法院一旦完成法律解释,其权力就用尽了;立法者可以任意修改法律明确排除特定物体的可专利性,但在国会采取行动前,法院必须按照专利法的规定解释法律。
  虽然本案判决曾引发诸多争论,并且即使在最高法院内部也有四位大法官抱有不同意见,但毫无疑问,联邦最高法院的查氏案判决已成为里程碑案件。首先,它基于美国《专利法》第101条的用语,结合专利法的立法历史和立法目的,列举了美国专利法下的不可专利主题类别,阐释了可专利主题范畴,使之成为关于可专利主题的经典陈述—美国专利与商标局(USPTO)把本案的结论概括为,“非自然发生的制品或物质组成是美国专利法下的可专利主题”。法院对本案的分析和推理逻辑清晰,堪称法律解释的典范。通过梳理专利法历史,强调托马斯·杰斐逊的实用主义哲学,展示了专利法与美国社会生活的紧密一致性。法院强调,通过激励新产品研发,或者通过增加工作机会等方式,专利法可对美国社会产生积极的效果,国会的权威也可由此得以实现。这显示了联邦最高法院在案件判决中对于公共政策的考虑,也强调了它与国会目标的一致性。
  其次,它祛除了美国专利法框架下生物体一般不可专利的禁忌,认为区分可否专利的界限不是位于有无生命的物体之间,而是位于人为的发明和自然的产品之间,不管它们有无生命。USPTO认为,既然人造微生物属可专利主题,依此逻辑,则人造的低等生物如牡蛎或高等生物如转基因小鼠也是可专利主题,遂于1988年授予哈佛大学一件转基因动物专利(USP 4,736,866)。查氏案中的发明人Chakrabarty博士后来评论认为,即使联邦最高法院当时不支持其发明的可专利性,他相信美国国会也会在几年后通过立法接受生物体为可专利主题。评论者认为,如果此种看法是正确的话,则意味着联邦最高法院的查氏案判决对于美国保持其生物工程的先进性至关重要。正如后来国会对于人体克隆及其可专利性的争论所显示的,查氏案判决在25年后仍有广泛影响。它不仅打开了转基因动物发明的大门,也促生了很多转基因植物品种—它们具有抗虫和高营养等特征,可有助于改善在很多国家中存在的营养不良问题。作为法庭之友积极参与本案的生物技术公司Genentech (见第四部分)高度评价本案,认为“法院确保了这个国家的技术前程”。
  从其后续社会效果看,联邦最高法院的查氏案判决直接揭开了美国生物技术发明的专利保护序幕,显著刺激了美国生物技术产业的迅速发展(连同下述的《拜杜法》,见第四部分)。调查与分析显示,20世纪90年代美国生物技术产业(指范围较窄的使用或生产细胞或分子方法或产品的现代生物技术产业,不包括制药业)保持快速增长趋势,在1993-1999年间其规模就得以加倍,至1999年,它为美国经济所贡献的岁入就已高达470亿美元。在世界范围内,美国生物技术产业也一直保持遥遥领先的位置,把欧洲和日本远远抛在后面。根据经合组织(OECD)的统计,以2006年的《专利合作条约》(PCT)专利申请(国际申请)为例,在本年度生物技术领域的全部PCT专利申请中,美国拥有的比例高达42%,而欧盟27国合计才为27%(其中德国为7%),日本为12%,所称“金砖五国”(BRICS)合计才仅为4%。 到2010年,美国的生物技术公司已多达6200余家,也分别远高于参加统计的18个欧盟国家的总和(约5400家)和日本(不到1000家)。这些数据显示,在生物技术研发及产业化领域,世界各国均难与美国相提并论。不得不说,在当今美国拥有的优势“技术前程”中(包括生物技术和其他高新技术—它们也同样受到鼓励,相应的专利申请和授权络绎不绝),隐含着美国联邦最高法院30年前对查氏案判决的里程碑价值。
  最后,但可能更重要的是,查氏案的判决不仅融入美国专利法,影响到美国专利法的适用,还直接或间接地影响了世界多国的专利立法,乃至国际条约。例如,除日本等国在其专利法适用中直接借鉴美国的标准外(当然有来自美国政府的政治压力),本案判决所确定的可专利主题标准还通过融入世界贸易组织(WTO)的《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS)而被推广到世界很多国家。既然除自然规律、物理现象和抽象概念外,一切人为的发明皆可专利,则“专利应及于所有技术领域的任何发明,不管是产品或方法……专利权应得享有,不得因……技术领域……而受歧视。”通过乌拉圭回合谈判,TRIPS得以生效,所有WTO成员的专利法皆应修改或重新解释,以满足此等最低要求,为所有技术领域的发明提供专利保护(动物、植物或有违公序良俗的发明或可构成例外)。或言之,1980年美国联邦最高法院对于查氏案的判决,借由美国政府的力量,在15年后成为世界标准,无处不在维护着美国高新技术产业的商业优势。因此本案对于美国20世纪80年代经济发展和90年代知识经济的推进,意义与价值不可估量,其影响远非仅及国内范畴的《拜杜法》(Bayh-Dole Act)(见第四部分)等立法所能比拟。
  基于上述三点,无怪乎本案判决曾被誉为“知识和权力新星座出现的象征”
  仅在查氏案判决后11天,联邦最高法院又在“道森化学公司案”中,一改“动画专利公司案”后数十年间疏远专利的态度,开始考虑如何利用专利制度激励发明:“自由竞争的政策深植于我们的法律,它构成两规则的基础,一是专利权滥用,二是专利权垄断的界限止于专利之权利要求的字面范围。然而激励发明的政策同样深植于法律,它构成整个专利制度的基础……”研究者把此理解为联邦最高法院第一次把“亲专利”(pro-patent)的公共政策放置在与“亲自由贸易”(pro-free trade)的公共政策同样重要的位置,从而在司法领域终结了反垄断法优先于专利法的时代。这意味着,在当时美国内忧外患的情形下,联邦最高法院已经朝支持专利的方向转变,因为当时人们已经认识到专利拥有者能够为美国经济带来活力和竞争力。在其后1983年的“通用汽车案”中,联邦最高法院又把侵权人应支付给专利权人的侵权赔偿利息提前至侵权日,而非原来的判决生效日,进一步显示它支持专利的态度。显然,联邦最高法院的转向是重要的,因为基于判例法规则,它会随即对各级联邦法院的判决以及USPTO的专利审查实践产生约束和指导作用。
  三、联邦巡回上诉法院构建:美国专利制度的实施中枢
  如上所述,在20世纪80年代之前的大部分时间,自1917年的动画专利公司案到1980年的道森化学公司案,自最高法院以下,美国联邦法院系统一直对天生具有垄断性质的专利权持有“制约”而非“鼓励”的基本态度,目的是维护美国历来崇尚的自由竞争理念。在此基本哲学指引下,负责审理专利侵权纠纷上诉案件的各联邦巡回法院各自为政,基于自己的法律适用传统或其他因素处理案件,相互之间难有一致标准,不同法院因此被赋予“亲专利”或“反专利”的名声(如一般认为第五、第六和第七巡回法院对专利侵权审查较为严格),联邦最高法院则成为唯一能够对美国专利法给出权威解释的地方。然而联邦最高法院却又因缺乏经验而很少提审巡回法院审理的专利侵权纠纷案件,加之案件积压问题,这进一步加剧了联邦法院系统审理专利案件的混乱。这种情况在20世纪80年代前始终存在。
  在此司法环境下,为争取最大诉讼利益,当事人及其律师多会挖空心思,选择最有可能维护其利益的法院,从而导致普遍的“法院选择”(forum shopping)之风。它既然成为专利案件诉讼技巧,必然会带来较高的诉讼成本以及诉讼结果的不可预测性,继而导致技术研发、投资与经营中的不确定性,产业界因而难以放心从事技术研发和投资活动,专利制度效用亦难以发挥。当时美国专利制度的“无能”,甚至已严重到了专利侵权者不担心被诉至法院的程度,就如柯达公司在打算开发即时照相术(instant photography)时所做的那样:其产品开发部门在一份内部文件中说,公司产品开发不应受其他技术的限制,即便那可能侵犯他人的专利权。这种乱象所导致的结果之一就是,尽管美国在半导体、录像机和集成电路等技术上领先于日本,但最终却是日本公司利用美国的技术进行商业化,然后进军美国和全球市场,其攻势让美国公司难以招架。拥有专利技术的企业对此颇感无奈。在被问及是否需要成立专门的专利法院时,250家从事技术研发的公司中的绝大多数表示,专利实施中的不确定性、复杂性和不一致性,已经腐蚀掉了专利的所有经济价值。
  另一方面,20世纪60年代以来,由于专利案件增多导致联邦巡回法院审理积压和审期过长的问题也困扰着联邦法院系统。从70年代初开始,美国国会、联邦最高法院和司法部先后启动调研项目,针对成立专门的专利上诉法院的必要性、可行性以及它可能带来的问题进行广泛调研。此议题引发人们长达十余年的讨论和争论,其中不乏担心和反对意见,包括担忧该专门法院的态度或可对专利法实施带来不利影响等。虽然1971年由当时联邦最高法院首席大法官Warren Burger指派的委员会作出的提议和另一份1975年的提议均遭国会否决,但尽快解决专利案件积压和审理不一致性问题引起了国会更多关注。美国司法部于1977年重提此问题,于1978年形成备忘录,于1979年向卡特总统提交立法建议,要求成立专利法院。卡特予以认可并敦促国会考虑,但至其任期届满,国会都没能通过相关法案。最终,《联邦法院完善法》(Federal Courts Improvement Act)于1982年获得通过,由里根签署成为法律。依据该法,由原海关与专利上诉法院(CCPA)和联邦索赔法院的上诉部分合并组成联邦巡回上诉法院(CAFC),主要负责专利上诉案件的审理,也当然受理专利申请人对USPTO驳回其专利申请决定不服的上诉案件和对联邦国际贸易委员会(ITC)决定不服的上诉案件。
  CAFC成立后不负众望,不仅成功地统一了专利案件审理标准,减轻了联邦最高法院和其他巡回法院的负担,还在数年间获得了“亲专利”声誉,使美国专利法获得了前所未有的严格执行。1982-1985年间,被CAFC宣告无效的专利比例约为44%,这与此前大约66%的专利无效率相比,确实已有实质降低,从而使涉讼专利权常被联邦法院宣告无效的情形得到显著扭转。CAFC严厉对待侵权者的“亲专利”倾向有目共睹,从而在联邦法院层次“戏剧性地”改善了美国专利保护环境,使专利权得到前所未多见的强势保护,也提高了产业界尊重专利权的意识。这是研究者和立法者当初所未能完全预料到的:原本为解决案件积压和判决标准冲突问题成立的CAFC,因其严格的司法标准,使美国专利法获得了前所未有的高标准执行,也使较弱的专利保护力度和一盘散沙式的专利司法模式,获得彻底改观,专利权的经济价值也在市场上得到了体现。从此角度看,或可把CAFC视为美国国内的“专利争端解决机构”—它与WTO的争端解决机制使国际知识产权保护水平迅速提高、国际知识产权制度运行变得严格而有效率的效果具有实质类似,并且二者背后具有一致的促进因素,即高新技术产业界(跨国公司)在美国国内立法和国际立法中的实质操纵力量和游说行为。
  CAFC在产业界强势树起自己的威名,当然是通过加强专利司法之路完成的。CAFC不再把专利仅视为具有消极意义的垄断,因此侵权人要挑战他人的专利权,需提供清楚并有说服力的证据,这事实上较为困难。相应地,专利权人却可以在胜诉后获得更高的侵权赔偿,不仅包括许可费,还包括因被侵权而失去的利润,甚至包括由此导致的人力和财务资源损失。CAFC还认为,专利权人一旦提供证据证明侵权成立,法院就可对侵权人发布临时禁令。所有这些措施,都实质提高了专利保护水平,使专利侵权成本变得更高,也使CAFC成为专利权人普遍赞誉的“好法院”。然而,真正使CAFC暴得大名,也同时使美国专利法执行标准更上层次的事件,还是它于1986年对柯达案的审理—它让潜在的专利侵权者胆战心惊,从此再也不敢无视他人的专利权,从而迅速提升了美国的专利保护水平,也为美国在国际上咄咄逼人地要求他国提高专利保护水平打下了国内法基础。此时,CAFC就成为连接USPTO、ITC、联邦地区法院和联邦最高法院的中枢,成为严格实施美国专利法、积极鼓励科技和产业创新的重镇。1998年,CAFC还以道富银行案开辟商业方法专利先河,使美国电子商务产业在短期内就出现繁荣景象。
  柯达案系争主题是柯达公司是否侵犯了拍立得公司(Polaroid)拥有的即时照相技术专利;如果是,应如何计算赔偿,并且是否应颁发禁令。拍立得于1976年4月向马萨诸塞州联邦地区法院起诉柯达,主张被告侵犯它的10项专利权,侵权行为包括自己侵权和积极引诱他人侵权,诉求法院对柯达发布临时和永久禁令,要求被告支付三倍损害赔偿以及诉讼支出和律师费,柯达则主张相关专利权无效、无实施性或其行为不构成侵犯相关专利权。在随后5年间双方纠缠于各种证据与程序,相关证言和文件多达1.8万页。地区法院共为本案开庭审理75天,最终于1985年9月作出判决,认可其中7项专利权有效且被侵犯,判决柯达给付三倍赔偿和相关诉讼支出与律师费多达10亿美元,并对柯达发布永久禁令。柯达随后向CAFC提出上诉,指责地区法院错误地理解了事实和法律。CAFC慨叹,“尽管还没有结束,但这个巨大的复杂诉讼已经几乎跨越十年”,然后逐一反驳柯达的上诉理由,认为它没有证明地区法院的判决有误,遂于1986年4月驳回其上诉,完全支持地区法院的判决。联邦最高法院随后拒绝就本案发布调卷令。尽管在1986年初停止生产相关产品后,柯达仍坚持与拍立得就相关专利侵权问题缠讼不休,并取得无须支付相关诉讼费用和律师费等小胜,但它在这持续十几年的专利大战中已完全落败,最终赔偿拍立得公司近9亿美元。
  关于是否应对被告发布永久禁令,柯达主张禁令可能导致其相关产品生产线关闭,导致它解雇800名全职员工和3700名非全职员工,也将使它损失2亿美元的工厂与设备投资,这当然会损及消费者利益。就柯达的主张,联邦地区法院的独任法官Zobel说,“对于此禁令所可能带来的艰难我并非没有认识到—尤其是针对柯达的消费者和员工。然而,值得注意的是,柯达将要承受的损害仅仅反映了它在即时照相术领域中享有的成功。柯达以拍立得的损失为代价取得成功,但在同等程度上,它也因可能侵犯现有专利而取得‘被估算的风险’(calculated risk)。正如某法院所称,当侵权者在赌博中失败并获得可预见的结果时,法院不应听它抱怨。”
  CAFC对于联邦地区法院判决理由及处罚措施的认可,包括巨额侵权赔偿和颁布永久禁令,使本案成为20世纪80年代最有影响的专利案件之一,如当时《纽约时报》曾有文章称它为指示“美国法院中增长的亲专利情绪的最著名事例”。柯达案使企业认识到,通过专利侵权诉讼,拥有专利权的经营者可以成功清除竞争对手,获得它在技术市场上本应有的垄断地位,并且也警示经营者,依赖侵犯他人专利权的经营方式不再是经济上的理性选择。通过本案,CAFC展示了它在新时代的专利司法哲学—倾向支持专利权,基本不再对专利权所致的市场垄断效果进行制约。如此司法转向产生的制度效果是,即使美国专利法在法律条文上基本没有改变,但由于法院实施高而严格的司法标准,专利保护水平得以在短期内提升,并朝着支持高新技术产业发展的方向转变。这当然与美国当时的时代之需,即发展高新技术产业的经济与政治环境有关
  从更宽广的视角看,美国专利制度从“亲自由竞争”到“亲专利”的战略方向转变,实与美国的世界经济地位转变基本吻合。20世纪之前,美国经济落后于英国,处于跟随和追赶状态,也基本是技术进口国(同时也基本是版权客体即作品的引进国),因此美国虽然于18世纪90年代就已建立专利制度,但其崇尚自由竞争和自由贸易的商业哲学却使它对专利的垄断性保持足够警惕。“二战”,尤其是20世纪70年代后,美国成为世界强国和技术出口国,这时如果仍坚持“反专利”传统,不仅会让美国经济得不到其先进的科技创新成果支撑,还使美国产品难以在国内和国际市场上与德、日及新兴的“亚洲四小龙”竞争。改变原有的“亲竞争”哲学而转换为“亲专利”哲学,就显然有利于美国经济发展和保持国际竞争优势。此即美国专利司法态度转化的政治与经济维度—美国联邦法院法官秉承公平与公正之原则,虽然可能超然于具体案件中当事双方的利益之争,但却不可能与他或她生活的时代绝缘。并且,美国国内的专利制度演化趋势,也同样在国际上得以体现:在《关税及贸易总协定》(GATT)基础上再造WTO,进而纳入TRIPS,以全面提升国际知识产权保护水平,无疑有助于美国保持世界领先地位,该进程也因而成为美国知识产权制度域外延伸的关键环节。
  综上,在美国专利制度转向过程中,联邦法院系统具有不可忽略的作用,其中既有联邦地区法院的坚持(如在柯达案中),也有CAFC作为专利中枢法院所起的枢纽作用,当然也有联邦最高法院的开拓和引导(如在查氏案中)。专利法仍基本是1952年的法律文本,但一经联邦最高法院解释,“太阳下的一切人造事物”皆可申请美国专利;有效专利一旦被侵犯,侵权人就可能需要支付巨大代价,包括高额的侵权赔偿和永久禁令;被侵犯的专利权人或可由此获得足够补偿,重获市场优势地位。联邦法院通过20世纪80年代的系列案例,有效地调整了美国专利制度走向,使之成为高新技术产业可以依赖的无形财产权制度。这或许体现了普通法系的法院系统在面临时刻变化的社会生活时的应变能力和法官敏锐的时代感受力,与17-19世纪英国普通法院在塑造英国专利制度中所起的作用或有异曲同工之妙。
  四、国会通过《拜杜法》:漫天撒下“免费的馅饼”和产业种子
  美国国会依据宪法授权行使立法权,既体现了权力分立与制衡的政治哲学原理,也见证了现代社会治理中的专业职能分工。历经两个多世纪的磨合,美国社会治理各方的角色均能得到依法行使且互为支持与制约。经过职业训练的国会议员,在庞大而专业的研究队伍支撑下,对于美国社会中存在的多种问题或其所面临的潜在风险与机遇,都能敏锐把握和及时处理,相关立法案或法律修正案被及时提出、讨论、妥协并通过,在独立、公正且有效率的司法体系支持下,社会问题处置就有可依赖的程序与规则。
  依据富有远见的人才抢救计划和民主与法治的社会环境,“二战”后美国迅速取代欧洲成为世界科技发展的中心,不仅在基础科学领域遥遥领先,在应用技术开发方面也有数之不尽的革命性进展,如激光、晶体管、芯片、计算机、单克隆抗体、重组DNA等重要技术的发明,均在很大程度上改变了世界发展的进程。半个多世纪以来,灿若群星的科学家与发明家的科技创新无疑是美国社会发展的最重要资源,其他国家至少在一个世纪的时间内(至21世纪中叶)都没有与之匹敌的希望(即使这些国家如中国真正重视并采取切实措施发展科学技术)。例如,就生命科学而言,中国现在的水平尚不如1910年时的美国,那时摩尔根已经奠定遗传学重要基础,而中国现在仍缺乏具有类似水平的成就。
  在20世纪70年代,虽然美国的科研能力和成果雄霸全球,但其产品却没有相应的国际竞争力,甚至难以对抗德国和日本,国会担忧美国将失去世界科技领先优势。大学(及公共研究机构)的科学家的科研资助主要来自联邦基金,所得研究成果及相关专利权一般属于联邦政府(其中只有极少量得到许可或实施),或通过论文形式公之于众,其中包括很多具有重大市场价值的发明。虽然部分联邦政府部门也有专利与技术管理政策,但却政出多门,没有形成统一制度。
  在广泛调研的基础上,国会于1980年12月12日通过《拜杜法》,在联邦层次统一为大学等研究机构把利用联邦基金得到的研发成果申请专利并实现其产业利用奠定制度框架:大学(或研究机构和小企业)可对通过联邦基金资助的科研项目获得的创新成果享有所有权,可以申请专利,行使专利权并获得收益,而联邦政府仅保留特别情形(如政府采购)下的非排他性使用权。《拜杜法》于1981年实施,其后里根总统于1983年把该规定的适用对象延伸至大公司。在《拜杜法》通过前后,国会还分别通过《技术创新法》(1980年)、《联邦技术转移法》(1986年)等涉及科技创新和技术转移的法律。它们共同构成了完整的鼓励科技创新和技术转移的法律体系,其中以《拜杜法》最为重要。
  《拜杜法》(连同上述联邦最高法院对查氏案的判决等)激起了美国大学的专利保护意识,掀起了大学创新成果专利化和技术转移潮流,使大学从传统的象牙塔走人俗世,在探究真理的同时也积极追求技术应用和经济利益,这对美国的高新技术产业化产生了显著的促进效果。1980年在美国仅有25所大学拥有负责专利申请与许可事宜的技术转移办公室,但到90年代该数目已增至200个,大学的创新成果专利化与技术转移能力迅速提高,相应的专利申请量和授权量也基本呈逐年递增趋势。1976年美国大学获得的专利授权总量仅约230件,但到1987年已增至约900件,提高了近3倍。在1988-2008年间,美国大学所获专利授权量年均增长7%,其中尤以加州大学、麻省理工学院、加州理工学院为最多。这显然与加州和波士顿地区分别是美国著名高校和高新技术创新基地密切相关。
  不仅发明专利申请和授权数量快速增多,而且还有很多革命性的技术出现,并借由专利化得到普遍推广,重组DNA技术就是杰出代表之一。该技术于1973年研发成功,由斯坦福大学和加州大学共同拥有,其后历经政府和国会听证,最终于1980年12月获得专利授权,在17年的专利权有效期内,共为两所大学赚取了约2.55亿美元的专利许可费收入,成为最赚钱的大学专利之一(后来还有更高的超越者)。不仅如此,斯坦福大学技术转移办公室为其制定的合理、有效的许可策略,还直接促进了该技术的推广与应用。进一步地,重组DNA技术还全面推动了美国乃至世界的基因工程和生物技术产业发展,效用延及生物医药产业、现代农业和环保产业等,成为现代社会的支撑技术之一。就此而论,该技术为人类社会带来的价值不可估量。
  除激励大学科技创新热情外,《拜杜法》还把大学和产业界紧密结合在一起。许多既具技术知识,又有经营热情和头脑的大学研究人员参与创办初创型企业,促进了高新技术产业发展。例如,由重组DNA技术发明人之一参与创办的美国第一家现代生物技术公司Genentech,从20世纪80年代起获得快速发展,迄今已是世界最著名的生物技术公司之一,2009年被霍夫曼·罗氏公司以468亿美元的高价收购,现有1.2万余名员工,已获专利授权超过1万件。据统计,仅1999年美国大学的创新成果专利化和技术转移就为美国经济贡献了400亿美元收入,提供了27万个工作机会。通过这些统计数据,可知《拜杜法》实质促进了美国新技术研发和产业化,继而对美国经济作出显著贡献。大学与产业界的密切配合促进了技术转移,使双方相得益彰:大学获得了更多研究和教育资助,产业界的研发水平得到提高,产品具有更强的国内和国际竞争力。更重要的,源自美国大学或高新技术公司的新技术或新产品开拓了新市场,继而对社会产生了广泛影响,乃至开辟了新的技术时代,远如重组DNA技术,近如互联网搜索引擎技术。就连在技术上并无革命性进展,而仅属改进型发明的智能手机,一经苹果公司率先推出,也在全球市场掀起消费高潮,无形中为美国经济注入了活力。
  美国大学的创新成果专利化成绩在国际上名列前茅。根据世界知识产权组织(WIPO)的统计,以2010年度公布的世界各大学的PCT专利申请量排名,在前10所大学中美国大学就占8所(在前50所大学中美国占30所),并且排名领先(前4名皆为美国大学)。例如,加州大学本年度的PCT专利申请为306件,不仅在世界大学的PCT专利申请人中排名首位,还在全部PCT专利申请人中排名第38位,成为唯一进入前100名PCT专利申请人的大学,甚至超过摩托罗拉、先锋、索尼一爱立信等跨国公司的排名。这可理解为《拜杜法》不断激励的累积效果。
  当然,《拜杜法》也受到批评,如追逐专利化和商业经营并不适合所有大学,大学对于专利化和商业经营的过度追求可能有碍于科学信息交流,导致大学偏离学术道路和公益目标,让大学变为“边缘化的、产业驱动的、技术转移驱动的企业”。但总体而言,人们一般认为《拜杜法》对于美国大学和产业界的科技创新和高新技术产业化发展产生了显著推动作用,其激励大学重视创新成果专利化,进而促进美国经济发展、提升其国际竞争力的立法目的已经实现,因此是美国20世纪80年代的一次成功立法。《经济学家》杂志甚至评价它可能是“此前半个世纪美国实施的法律中最有创意的一个”。
  综上,《拜杜法》可被视为美国意图提高国家竞争力、促进技术创新的里程碑式立法。相对于此前创新成果公有化的历史阶段,《拜杜法》不仅激励了大学的科技创新热情,还打通了大学与产业界的技术转移渠道,带来了美国技术创新和技术转移的新时代,催生了知识经济—当然其根本意义主要在于清除原有的制度障碍,设置新的激励制度,而美国深厚的创新文化所支撑的高水平且持久的科技创新活动,才是美国高新技术产业发展的源头活水。《拜杜法》所做的,只是把科技创新成果以“免费的馅饼”形式赋予大学等研究机构,它们继而成为高新技术产业发展的种子。可认为,如果没有《拜杜法》(以及联邦最高法院的相关判决),也就难有20世纪90年代美国经济的持续发展和知识经济时代的来临。随着美国专利制度在世界范围延伸,《拜杜法》的立法思想与制度安排也先后被植入欧亚诸国,只不过在很多国家(如中国)中相关制度并未产生期许的效果—不得不说,这或与我们较弱的科技创新能力和差强人意的法治环境有关。
  五、联邦政府的国际贸易博弈
  上述美国专利制度的演化,无论是联邦法院对于重要案件的判决,还是国会的立法活动,皆属美国国内法律实践,虽然说其形式或内容也可能以间接方式为他国借鉴,或最终影响他国,但其直接效力一般仅及美国国内。与之相对比,美国联邦政府直接负责对外贸易管理和纠纷处理,其行为或政策可直接影响他国。自20世纪70年代末到80年代,伴随美国贸易逆差快速增加,高新技术产业界趁机游说国会加强涉外知识产权保护,以维护美国的产业利益和国家利益,里根也曾被寄予厚望成为美国的“贸易武士”,通过贸易报复措施打击侵犯美国知识产权的国家。
  当时,世界经济逐渐走向一体化,跨国公司渐成世界经济主角,其中尤以美国的跨国公司势力最强大,这当然与美国作为其坚强的经济与政治后盾有关。跨国公司除积极促进加强国内知识产权保护外,也加速关注国际知识产权保护问题。美国产业界认为,很多发展中国家(甚至部分工业化国家)的专利等知识产权保护水平不够,难以对其高新技术产品提供足够保护,遂促使和全力支持美国政府加强知识产权国际保护。例如20世纪70年代末孟山都公司已参与美国和匈牙利的双边谈判,要求对方保护其农业化学品的知识产权。在跨国公司的游说和推动下,美国开始实施激进的单边主义,主要措施包括依据美国贸易法实施301调查和贸易制裁。当时美国处理涉外知识产权事务的机构主要包括贸易代表办公室(USTR)和联邦国际贸易委员会。USTR于1962年以特别贸易代表办公室之名成立,1979年改为现名,主要负责向美国总统提供贸易政策建议、从事双边和多边贸易谈判以及“特别301调查”等。1916年成立的ITC是独立的联邦准司法机构,1974年改为现名,主要负责向国会和总统提供贸易问题建议,调查进口货物对美国产业的影响,依法制止不正当贸易行为,包括补贴、倾销和侵犯知识产权等,其中包括针对知识产权议题的“337调查”。
  美国1974年《贸易法》的第301条(19 USC 2411)开启了利用国内法保护美国公司在他国的商业利益的先河。通过“301调查”,如果美国总统或USTR认为一国的贸易政策和法律是不公正的、不合理的或歧视性的,对美国的商业造成了负担或限制,就可依照法律和联邦条例规定,决定采取合适的贸易报复措施。在此基础上,1984年的《贸易法》修订案正式把知识产权与贸易挂钩,1988年的《综合贸易和竞争法》第1303条进一步规定了涉及知识产权的“特别301条款”(纳入1974年《贸易法》第182条,19 USC 2242)和涉及贸易自由化的“超级301条款”(纳入1974年《贸易法》第310条,19 USC 2420)。这种效力实质延伸至域外的国内法规定,使美国贸易制裁的“大棒”更有分量,其实施更有恃无恐,如专门处置知识产权问题的“特别301报告”于1989年首次出台,然后一直持续至今,曾令欧盟、日本等发达国家和广大发展中国家甚感棘手。通过这些措施,美国就把知识产权的国内保护和国际保护结合起来,从而加速其知识产权的域外扩张进程。
  “337调查”脱胎于美国1930年《关税法》第337条,该条款其后分别被1974年《贸易法》、1988年《综合贸易与竞争法》和1994年《乌拉圭回合协议法》等多次修订。“337调查”之目的在于控制进口贸易中侵犯美国知识产权(包括专利、商标和版权等)的行为,避免美国产业利益受进口侵权产品损害,可采取的措施包括有限排除令和普遍排除令等,对于他国对美国的出口贸易极具杀伤力。ITC从20世纪70年代初开始实施“337调查”,至1980年底共发起94次调查,其后于1983-1984年形成第一个调查高峰(1983年的调查案件数高达43件),当然这与2010年后出现的第二个调查高峰相比尚属较低水平(如2011年的调查案件数高达69件)。美国“337调查”因对他国出口贸易造成困扰而曾在GATT被诉违反该协定相关条款,但美国也仅是对相关法律条款作部分修订而不愿摈弃此类调查。
  在20世纪70年代末至80年代初美国已认识到,虽然WIPO是专门负责知识产权事务的联合国机构,但由于它管理的知识产权国际公约缺少强制性条款,且该机构难以操纵,所以它并非拓展知识产权国际事务的最佳平台,于是美国把努力重点放到了GATT上。1978年,在GATT东京回合谈判末期,列维·斯特劳斯公司等鼓动USTR把打击国际贸易中的商标假冒作为议题,但由于太过仓促而未能成功。至1982年,美、欧、日和加拿大已就在GATT中纳入知识产权议题形成初步提议,但为发展中国家成员阻止。在乌拉圭回合谈判来临之际,在美国的跨国公司及其利益代理人的游说下,发达国家基本认同美国观点,即GATT应成为处理知识产权议题的合适场所。后来,美国政府通过在单边、双边与多边环境下交替运用“胡萝卜加大棒”的贸易政治手段,合纵连横,施展高超的国际谈判技巧,终使包括TRIPS在内的一揽子协议于1994年获得通过并签署,从而成功搭建起国际贸易平台WTO,奠定知识产权全球化的法律与机构基础。
  为使美国把贸易与知识产权议题相结合的行为正当化,回应人们对它偏离自由贸易宗旨的指责,从而为其域外知识产权扩张行为辩护,美国把“自由贸易”原则修改为“自由但公平的贸易”(free-but-fair trade),以便有理由制裁他国损害美国贸易利益的行为。研究者为此揶榆说,这意味着,“在一个完美世界里,美国可以继续从事自由贸易,但其他国家却阻止它这么做。”
  综上可知,在1980年之际,虽然美国已开始实施“337调查”,但尚未设置令诸国大伤脑筋的“特别301报告”制度和相关贸易制裁措施。在知识产权保护领域,各国所面临的来自美国的贸易与政治压力,也主要限于GATT的多边舞台或双边协议框架下。这或许算是知识产权全球化来临前夜的短暂宁静。但美国为提高专利、版权等知识产权保护水平的多种国际措施已经启动,其中包括极力反对发展中国家提议修改《巴黎公约》以及退出《伯尔尼公约》(为加入保护水平较低的《世界版权公约》),虽然美国当时自己也选择不加入《伯尔尼公约》。这种宽于待己、严于律人的做法也为国际法论坛所少见。
  六、结语:余晖还是曙光
  对于历史事件的回顾,由于远离当时纷争,更有可能看得清晰与客观。然而,历史的真实既不可能完全复原,历史事实也终究难以穷尽。本文只是对1980年及其前后的相关历史事件做简要记述与评价,虽显浮光掠影,但也意图重现美国专利制度演化的真实场景与路径。综上,1980年美国联邦最高法院对Diamond v. Chakrabarty案的判决和国会通过《拜杜法》,以及随后联邦巡回上诉法院建立和联邦政府在国际贸易中的积极作为,连同其他立法、司法和行政事件,都为其后30年间美国经济持续发展和率先进入知识经济时代奠定了制度基础。其中最重要的事件当属查氏案判决和《拜杜法》通过—二者看似无关,分别由司法机构和立法机关决定,但其背后却隐含着一致的逻辑和价值判断,即科技创新与专利保护对于20世纪80年代的美国具有重要价值。若以孤立事件看,二者似乎反映了联邦最高法院和国会对于新时代的敏锐觉察;但若从美国专利制度演化的历史背景看,它们所做的,其实已经是不得不然的历史行动,尤其是《拜杜法》的通过与实施更属当时美国时代的呼唤。
  历史学家黄仁宇在阐述中国明朝万历年间的衰败时,曾叹道:
  当一个人口众多的国家,各人行动全凭儒家简单粗浅而又无法固定的原则所限制,而法律又缺乏创造性,则其社会发展的程度,必然受到限制。即便是宗旨善良,也不能补助技术之不及。……我们的大明帝国却已经走到了它发展的尽头。在这个时候,皇帝的励精图治或者宴安耽乐,首辅的独裁或者调和,高级将领的富于创造或者习于苟安,文官的廉洁奉公或者贪污舞弊,思想家的极端进步或者绝对保守,最后的结果,都是无分善恶,统统不能在事业上取得有意义的发展……我们的故事只好在这里作悲剧性的结束。万历丁亥年的年鉴,是为历史上一部失败的总记录。
  对照1980年的美国,虽然也属诸业困顿,内有民怨沸腾,外有日、德逼迫,但最后却能够在内怨外困中得以辉煌重生,在20世纪90年代重新成为世界领先国家甚至是唯一霸权国家,并率先进入知识经济时代。虽然说其原因可列千重,但其中美国对于科技创新及其产业化的重视以及对专利制度的强势构建,却是难以忽略的重要原因。与16世纪末大明帝国已病入膏肓,难以有所作为相比,不得不说,美国已在国家的结构及其治理等方面呈现出天壤之别。被激发的科技创新动力,充满活力的产业化措施,被加强的专利制度,完善的司法体系,人人皆受约束的法治环境,产业界在国际市场上的积极进取以及美国政府对其利益(也因而是国家利益)的极力维护,皆为美国在知识经济时代能够重新领先世界的重要因素—其中尤以持久的科技创新能力、合理的专利制度和完善的法治社会环境最为重要。此三者互为支持,足可保障美国经济和综合国力在相当长时间内拥有足够的国际竞争力,不管它是20世纪80年代,还是21世纪初。当此时,总统贤或不肖,是优伶还是技工,国务卿好战或思和,国会是否有贸易保护主义倾向,联邦法院法官是否博学兼文采斐然,世界是否有局部紧张形势,是否有飓风或流感来袭,皆没有可能对美国社会及其经济发展产生太大影响。本文的叙述也到此结束。与万历年间苟延残喘的帝国余晖相比,1980年的美国显然已看到它再度辉煌的曙光。
  七、后记:“中国时代”能否开启
  阅读至此,读者或已意识到,本文不揣鄙陋,实属向《万历十五年》的致敬之作。通过反复剖析万历十五年间及其前后的世事沧桑,黄仁宇先生为读者描述了沐浴在帝国余晖中各色人等皆感无奈的凄凉—此无他,社会结构与治理机制的局限也,因此即使抱有乐观的“大历史观”的他,最后也不得不面对一个时代的“悲剧性”结束,因为“我们的大明帝国却已经走到了它发展的尽头”。
  与万历年间大明帝国遭遇的困境相比,美国20世纪60-70年代也属多事之秋。整个60年代,美国都深陷“越战”泥潭,其直接军事涉入一直持续到尼克松当政后期(1973年)才算真正结束。受其影响,整个70年代,美国经济都持续低迷,内有社会矛盾重重,外有日、德的经济夹击,与苏联的政治冷战也在持续中。然而,正是在这样的国内与国际、经济与政治的诸多困境下,美国经济却能够于80年代获得辉煌重生,并继而在90年代得到持续高速发展,直至21世纪初仍呈现创新活力(2008年发生并持续至今的金融危机虽然会在很大程度上困扰美国经济发展,但却不会伤及其知识经济的筋骨)。这与万历年间“我们的大明帝国”难以有所作为的僵化相比,的确属完全不同的景象。
  事实上,本文所试图论述的1980年间及其前后美国专利制度的演化主线,在本文作者心目中孕育和推演至少已有五六年之久。在阅读美国现代专利制度和知识经济发展轨迹的过程中,“1980年”这一标志不断跳将出来,向作者提示相关事件发生的历史年代:显然,那属于经济全球化和知识产权全球化的前夜。此时,推动GATT转变为WTO的乌拉圭回合谈判尚未开启,但在跨国公司推动下,美国政府已开始在国际上采取进取性的知识产权保护政策,美国国内的相关司法和立法活动也已相继开展,包括本文所述的联邦最高法院对于Diamond v. Chakrabarty案的判决、国会通过《拜杜法》、CAFC的构建及其对专利法的强势实施等。“春江水暖鸭先知”,读者不应臆断地认为美国联邦法院的法官(包括联邦最高法院的大法官)都属“不食人间烟火”的正义守护神,或者美国国会议员都属仅会拉选票或接受游说的政客:在分权制衡的法治政治环境下,基于强大的研究力量支撑,出于传统的法学职业精神与技能训练,美国的联邦司法系统和立法机构均可对相关社会问题及可能的解决方案有全面而准确的把握,并借由高效而透明的司法和立法机制,为社会提供相对公平、公正且及时的法律解决方案,使社会矛盾得以及时化解,秩序得以维护,产业进步得到引导,社会发展因而充满活力。
  “我们的大明帝国”固然不能与20世纪80年代的美国相比,那么21世纪初的中国又如何呢?这既属历史研究的“现实意义”,也是本文作者的关注所在:当今中国虽然已成为仅次于美国的世界第二大经济体,但它与1980年的美国相比,是否能够处于相当的水平?例如,它是否具有相当的科学研究能力和技术开发水平、良好的社会治理机制(如法治体系)以及合理的专利制度等,从而可为中国的产业进步、经济转型和综合国力发展提供支撑?
  就科技创新而言,除上述饶毅教授从个案出发得出中国的基础科学研究或可落后美国百年之外(见第四部分),现有统计数据也支持此判断。近年来,中国研发资金增长迅速(已仅次于美国),还有世界上人数最多的研究人员(指研发人员中具有中级以上职称或博士学位的人员),但却未取得期待的成绩,这已引发科技界有识之士慨叹。人们一般认可,一个国家的科学研究水平可用ESI(Essential Science Indicators,科学基本指标)数据库收录的相关论文指标加以衡量。最新统计数据表明,在2001年至2011年8月间,(1)若以ESI论文总数排序,虽然中国已处于世界第二的位置(约84万篇,暂不说其中存在的大量浮夸与造假),但与排名第一的美国(约305万篇)仍差距甚远;(2)若以更为重要的ESI论文被引用次数排序,中国降至第7位(约519万次),远低于美国(约4886万次,相差8倍多),也低于德、英、日、法和加拿大;(3)再以更为重要的论文引用率即平均每篇论文的被引用数计算,中国则直线降至近第20位(6.21次/篇),不仅远低于美(16.02次/篇)、欧、日强国,甚至低于一般工业化国家(如北欧诸国、澳大利亚、以色列等),而基本与巴西(6.41次/篇)、印度(5.90次/篇)处于相当层次。
  在技术发明领域中国也面临同样困境。据国家知识产权局统计,截至2012年6月,中国累计授权发明专利100万件(从1985年起算,其中国内申请人共获授权约52万件,国外申请人约48万件),这大约相当于美国1912年的水平(从1836年起算,共计授权实用专利约102. 5万件,其中美国国内申请人共获授权约93.3万件,国外申请人约9.2万件),当时还属爱迪生和莱特兄弟的辉煌时代,差距同样为百年(如果比较各自国内申请人所获本国专利授权量,差距会更远)。因此,就科技创新(包括科学研究和技术开发)的水平与能力而言,当今的中国根本无法与1980年的美国相提并论—当时美国已累积授权400多万件发明专利,在信息技术和生物技术等高新技术和相关科学领域都有革命性的进展(见第四部分)。
  那么,在社会治理方面,就公平与效率而言,当今的中国能否与那时的美国处于相当水平?或者,退一步问,在社会结构与社会治理方面,与“我们的大明帝国”相比,当今的中国是否已有根本性的突破,从而能够保证不重蹈“统统不能在事业上取得有意义的发展”的覆辙?这些问题想必也是读者的关注,但它已不属本文的论述范围。与此相关,就中国的专利等知识产权制度而言,现存的最大问题已不是立法不完善的问题,而是法律实施不力的问题,而这又与整个社会的法治环境缺失密切相关。
  关键的问题是,在2013年、2015年或2020年,面临着经济的、政治的、社会的诸多国内或国际问题,矛盾依然重重,中国经济该如何发展,社会治理该如何获得突破与改善?众声喧哗中,被期待的“中国时代”能否开启?如李白在《蜀道难》中感叹道:
  噫吁嚱!危乎高哉!蜀道之难,难于上青天!
  其险也如此,嗟尔远道之人,胡为乎来哉?
  历史学家唐德刚曾言,中国社会的现代化转型需要穿过漫长的“历史三峡”,才可见到“海晏河清”,“十二亿(十三亿)聪慧勤劳的人民,以和平安定的文明大族崛起世界”。中国人民历尽艰难困苦,仍任劳任怨,辛勤奋斗,所追求者无非是人民幸福、社会公平和国家发展!如果社会治理机制公平且有效,前有源源不断的科技创新,后有合理的知识产权等产业促进制度,“中国时代”何愁不开启?
  本文论证未必全面,观点抑或可商,欢迎读者批评指正。
注释:
参见刘威:“论‘布雷顿森林会议’后的美国经济”,载《经济评论》1995年第6期。
参见彭斯达:《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》,武汉大学出版社2009年版,第57-86页。
参见刘传炎:“评里根政府经济复兴计划”,载《吉林大学社会科学学报》1982年第3期;赵从显、杨逢珉:“里根经济学与八十年代美国经济”,载《兰州大学学报(社会科学版)》1985年第4期。
参见彭斯达:《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》,同前注,第88-89页。当然也有批评者质疑里根的经济学措施及其后果,如曾有经济学家认为里根应为2007年的美国金融危机负责。See Paul Krugman, “Reagan Did It” , New York Times, June l,2009.
参见陈宝森:“评里根时代的美国经济”,载《世界经济》1988年第8期。
参见刘威:“论‘布雷顿森林会议’后的美国经济”,同前注
参见许永兵、徐圣银:“长波、创新与美国的新经济”,载《经济学家》2001年第3期;彭斯达:《美国经济周期研究—历史、趋势及中美经济周期的协动性》,同前注,第108-109页。
参见赵从显、杨逢珉:“里根经济学与八十年代美国经济”,同前注
赵从显、杨逢珉:“里根经济学与八十年代美国经济”,同前注
See Susan K. Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press, 2003, p. 37(中译本为:苏珊·K.塞尔:《私权、公法—知识产权的全球化》,董刚、周超译,中国人民大学出版社2008年版。本文仅注英文版页码)。
See U. S. Constitution, Article III, Section 2.
See Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303 .315(1980).
由里根提名并受到委任的联邦最高法院大法官包括Sandra Day O’Connor(第1位女性大法官,1981)、 Antonin Scalia (1986)、Anthony M. Kennedy (1988)。他还提名William Rehnquist出任首席大法官(1986)。此外,1987年由他提名的1位大法官人选被参议院驳回,1位大法官人选自己撤回。See Wikipedia, Ronald Regan, at http://en. wikipedia. org/wiki/Ronald_Reagan,最后访问日期2013年4月10日。
道格拉斯·诺斯、罗伯斯,托马斯:《西方世界的兴起》,厉以平、蔡磊译,华夏出版社2009年版.第219-221页。
吉藤幸朔:《专利法概论》,宋永林、魏启学译,专利文献出版社1990年版,第20页。
See U. S. Constitution, Article I, Section 8,Clause 8.
Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303(1980).
Diamondv.Diehr, 450 U. S. 175(1981).
35 U. S. C. 101.
Diamondv.Chakrabarty, 447 U. S. 303,308-309(1980).
Id.,pp. 309-310.
Id,p.313.
Id.,pp. 314-318.
Id.,pp. 318-322(dissenting).
USPTO, Manual of Patent Examining Procedure(Latest Revision 2012),Section 2105.
Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303,307(1980).
Anna Lumelsky, “Diamondv.Chakrabarty: Gauging Congress’s Response to Dynamic Statu-tory Interpretation by the Supreme Court”,39 U. S. F. L. Rev. 641,691 (2005).
Linda Greenhouse,“Science May Patent New Forms of Life,Justices Rule, 5 to 4:Dispute on Bacteria: Decision Assists Industry in Bioengineering in a Variety of Projects”,New York Times, Late Edition(East Coast),June 17,1980.
See Ernst&Young, “The Economic Contributions of the Biotechnology Industry to the U. S.Economy”,May 2000,at http://biotechwork. org/pages/File Stream. aspx? mode=Stream&fileld=87d27f43-4cf4-dbll-b900-00c09f26cd10,最后访问日期2013年5月28日。
See Brigitte van Beuzekom&Anthony Arundel,“OECD Biotechnology Statistics 2009”,OECD, 2009, p.71 , at http://www. oecd. org/sti/inno/42833898. pdf,最后访问日期2013年5月28日。
See OECD,“Key Biotechnology Indicators”(December 2011),at http://www. oecd. org/science/inno/49303992. pdf,最后访问日期2013年5月28日。
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See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”,supra note ,p.6.
See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”,supra note ,pp. 6-7;Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supra note,pp. 68-69.
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote,p. 66.
Id,pp. 67-69.
See Federal Judicial Center, “Landmark Judicial Legislation-Federal Circuit Act 1982”,at ht-tp://www. fjc. gov/history/home. nsf/page/landmark_22. html,最后访问日期2013年4月8日;Id. , p.68.
See Robert P. Merges,“Commercial Success and Patent Standards: Economic Perspectiveson Innovation”,76 Cal. L. Rev. 805,822(1988).
See Dreyfuss, “The Federal Circuit: A Case Study in Specialized Courts”,supra note ,pp. 26-28;Merges,“Commercial Success and Patent Standards: Economic Perspectives on Innova-tion”,supra note ,pp. 822-823;Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectu-al Property Rights,supra note,pp. 35-36.
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote,p. 67.
See Smith International, Inc. v. Hughes Tool Co.,718 F. 2d 1573(1983).
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights,supranote .pp. 69-70.
See State Street Bank&Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.,149 F. 3d 1368(Fed.Cir. 1998);刘银良:“美国商业方法专利的十年扩张与轮回:从道富案到Bilski案的历史考察”,载《知识产权》2010年第6期。
See Polaroid Corp. v. Eastman Kodak Co,641 F. Supp. 828(D. Mass. 1985);Sell, Pri-vatePower,Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supra note ,p.71.
See Polaroid Corp.v.Eastman Kodak Co,789 F. 2d 1556,1558(Fed. Cir. 1986).
See Polaroid Corp.v.Eastman Kodak Co.,789 F. 2d 1556(Fed. Cir. 1986).
See Eastman Kodak Co.v.Polaroid Corp.,479 U.S. 850(1986).
See Polaroid Corpv.Eastman Kodak Co.,1990 U. S. Dist. LEXIS 17968(D. Mass.1990):Polaroid Corpv.Eastman Kodak Co.,1991 U.S. Dist. LEXIS 344(D. Mass. 1991).
Polaroid Corp.vEastman Kodak Co.,641 F. Supp. 828(D. Mass. 1985).
Eire Schmitt,“Business and the Law: Judicial Shift in Patent Cases”,New York Times, Jan-uary 21 , 1986.转引自Robert P. Merges, “Commercial Success and Patent Standards: Economic Per-spectives on Innovation”,supra note ,pp. 822-823,note
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote,p. 71.
Id.. pa. 71-72.
参见刘银良:“美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究:历史、策略与哲学”,载《环球法律评论》2012年第2期。
See Tina Hart & Linda Fazzani, Intellectual Property Law, 2nd Edition,法律出版社2003年(影印)版,pp. 7-8.
See U. S. Constitution, Article I.
参见饶毅:“谈谈中国科技体制改革”,载《民主与科学》2012年第5期。
See Peter Drahos&John Braithwaite,Information Feudalism, Earthscan Publications Ltd.,2002, pp. 163-164(中译本为:彼得·达沃豪斯/约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版。本文仅注英文版页码)。
See Jennifer Washburn, University, Inc.:The Corporate Corruption of American Higher Edu-cation, Basic Books, 2005,p. 61.
《拜杜法》及其修正案被编为美国《专利法》第18章“受联邦资助所得发明的专利权”(35 USC 200-212)。
《拜杜法》立法之所以先针对大学与小企业,然后再以总统命令形式把相关待遇延及大企业,是为避免立法中产生过多争议而延缓立法进程,属国会山的立法政治技巧,因为如果开始就包括大公司,或会使人们对该法规定的必要性及后果产生担忧,并试图阻挠立法过程。关于《拜杜法》立法的前因后果,see Washburn, University, Inc.:The Corporate Corruption of American Higher Ed-ucation, supra note ,pp. 57-72.
See “Economic Report of the President(1988)”,p. 245,at http://fraser. stlouisfed. org/docs/publications/ERP/1988/ER_1988. pdf,最后访问日期2013年4月8日。
See USPTO,“U. S. Colleges and Universities-Utility Patent Grants,Calendar Years 1969-2008”, at http://www. uspto. gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/umv/org_gr/all_univ_ag. htm,最后访问日期2013年4月8日。
See Jon Sandelin,“University Technology Transfer in the U. S. : History, Status and Trends”,at http://otl. stanford. edu/documents/JSUSHistoryTrends. pdf,最后访问日期2013年4月14日。
See Economic Report of the President(1988),supra note
See Genentech,“Company Information”,at http://www. gene. com/media/company-infor-mation,最后访问日期2013年4月15日。
See Mary Margaret Styer, Jack Kerrigan&Andy Lustig,“A Guide Through the Labyrinth:Evaluating and Negotiating a University Technology Transfer Deal”,11 B. U. J. SCI.&TECH. L. 221,222-223 (2005).
See Drahos&Braithwaite,Information Feudalism, supra note ,pp. 163-164.
See WIPO, PCT Yearly Review 2010, WIPO Publication No. 901(E)/10,2010,pp. 20-21.
See Jennifer Carter-Johnson, “Unveiling the Distinction between the University and its Aca-demic Researchers: Lessons for Patent Infringement and University Technology Transfer”,12 Vand. J.Ent.&Tech. L. 473,493-496 (2010).
Washburn, University, Inc:The Corporate Corruption of American Higher Education, supranote ,p. 188.
Id.,pp. 143-145;Drahos&Braithwaite,Information Feudalism, supra note[64],PP.163-164.
(Editorial)“Innovation’s Golden Goose”,The Economist, Vol. 365,No. 8303(Dec. 14,2002).
参见刘银良:“大学创新成果专利化的困境与选择”,载《电子知识产权》2012年第11期。
See Drahos&Braithwaite,Information Feudalism,supra note ,p. 85.
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights,supranote[10],p. 78.
Id,pp. 164-165.
对美国《贸易法》“301条款”和“特别301条款”的详细介绍,参见李明德:《“特别301条款”与中美知识产权争端》,社会科学文献出版社2000年版,第一章、第二章。
See Sell, Private Power, Public Law一The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote,pp. 80-82.
See USITC,“Number of Section 337 Investigations Instituted By Calendar Year”,at http : //www. usitc. gov/intellectual_property/documents/cy-37_institutions. pdf,最后访问日期2013年4月9日。
See“United States-Section 337 of the Tariff Act of 1930, Report of the Panel adopted on 7 November 1989(L/6439-36S/345)”,paras. 6.2-6.4,at http ://www. wto. org/english/tratop_e/dis-pu_e/87tar337. pdf,最后访问日期2013年4月16日。
See Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supranote,pp. 12-13,40-41
参见刘银良:“美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究:历史、策略与哲学”,同前注
Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, supra note,p.36.
See Paul Goldstein, International Intellectual Property Law:Cases and Materials, 2nd Edi-tion, Thomson/Foundation Press, 2008 ,pp.73-74, 292-296.
黄仁宇:《万历十五年》(增订纪念本),中华书局2006年版,第205页。
参见刘树成、李实:“对美国‘新经济’的考察与研究”,载《经济研究》2000年第8期。
黄仁宇:《万历十五年》(增订纪念本),同前注
在美国,除立法、司法、行政机构自己的研究队伍(包括委托研究)外,更为重要的是,在有充分学术研究自由的环境下,在大学和研究机构中分布着数量庞大的研究群体。通过跟踪在学术期刊上发表的研究论文,立法者、司法者和管理者就可对社会问题有敏锐把握。例如,针对新出现的各种法律问题,不管是互联网相关(cyber-law)还是生物技术相关(bio-law),人们皆可在多种数据库(包括Law Reviews)中找到相关研究文章,这些文章的作者大多既具专业技术知识,又有法学研究经验或职业技能,其对资料的详尽考据和相关对策性建议,当然也有较高的参考价值。
参见国家统计局、科学技术部编:《中国科技统计年鉴2012》,中国统计出版社2012年版,第248页,表9-2。
See Shi Yigong&Rao Yi, “China’s Research Culture”,329 Science 1128 (2010).
参见雷宇、来扬:“震惊科学界的论文造假事件背后—‘一场与SCI有关的丑闻”’,载《中国青年报》2010年1月4日;来扬、金丹:“从讲师到院长丑闻上演升级版—井冈山大学再成撤稿风波主角”,载《中国青年报》2010年3月29日。
参见国家统计局、科学技术部编:《中国科技统计年鉴2012》,同前注,第248-251页,表9-2、9-3、9-4。
参见国家知识产权局:“国家知识产权局专利业务工作及综合管理统计月报”(2012年6月),第9页(表4),2012年7月11日发布,http://www. sipo. gov. cn/ghfzs/zltj/tjyb/2012/201207/P020120821408909710498.pdf,最后访问日期2013年7月1日。
See USPTO,“U. S. Patent Activity-Calendar Years 1790 to the Present”,March 19, 2013,at http://www. uspto. gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/h_counts. pdf,最后访问日期2013年7月I日。
唐德刚:《晚清七十年》(第五册),台湾远流出版事业股份有限公司1998年版,第74-75页。
出处:《北大法律评论》2013年第2期
 

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刘银良  美国专利制度演化掠影

 

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