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程序法学
简论民事诉讼当事人处分权
杜闻  中国政法大学  
上传时间:2014-3-28
浏览次数:1942
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关键词: 民事诉讼:当事人:处分权
内容提要: 民事诉讼当事人处分权是导源于民事实体法中的私法自治原则,而又经过诉讼法公法性改造的程序性权利。它是由法律明文规定的,允许权利人通过诉讼程序行使的,以保护其民事实体权利和诉讼权利为目的,由国家司法审判权对其实施一定限制的工具性权利。当事人民事诉讼处分权的有无与大小,是识别不同民事诉讼模式的重要标准之一。
    一、处分的含义
  “处分可分为事实处分和法律处分。事实处分指所有人变更或消灭其物而实现其利益的行为,法律处分则指变更或消灭对其物权利的行为……从法律效果上看,前者导致了所有权的绝对消灭,而后者则为所有权全部或部分权能的移转。”{1}(P.391)这里的处分虽然被局限于民事实体法物权中关于所有权的处分,但我们不难看出:处分权由事实上的处分权和法律上处分权构成。事实上的处分权既包括在客观上使物归于消灭,也包括改变物的性状。从上述分析得以看出:事实处分权并不属于法律调整的对象。可以将其归结为权利人在一定法律程式(或说程序)外自由处理自己利益的行为。而法律上处分权的概貌,我们可以从张俊浩教授对所有权法律处分的描述中略见一般:“法律处分也包括两个方面的内容:其一,以一定方式移转物的所有权,也即物的易主……其二,以一定方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。也就是说,所有人在一定时空范围内出让物的使用价值而取得物的价值。”{1}(P.391)这说明可以通过一定方式(如:以合同的方式进行交易,买卖等)对权利所代表的利益进行法律处分。这一方式在民事实体法来说必然是指法律所不禁止的一切方式。而对诉讼程序法来说则是指法律所规定允许的一切方式。故处分权可以表述为:它是一种法律宣布保护的,权利主体根据其意思自治而享有的,通过一定方式实现的,用以转让、扩大其利益的手段性权利。
  二、民事诉讼处分权
  如果说对所有物的“处分权能也经常以合同的形式实现。可见处分权能是连接物权和债权的一座桥梁”{1}(P.391),那么民事诉讼处分权也可以看成是一座连接民事实体法和程序法的桥梁。因为:(1)“处分权主义毕竟来自私法自治原理”{1}(P.391)(2)德国学者拉德布鲁赫认为:在早期实体诉权说和保护私权说的民事诉讼目的论的影响下“在诉讼程序中的私法自由处分与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样。”{2}(P.126)以上两点表明民事诉讼处分权的确是来源于民事实体处分权。它是一种对民事实体处分权在诉讼程序中的反映。
  但民事诉讼处分权并不完全等同于民事实体处分权。因为(1)民事实体处分权的行使并不一定要通过诉讼的方式。如:权利人可以以事实处分的方式处理其物或权利。(2)民事诉讼处分权的行使则必须通过诉讼程序。(3)由于民事诉讼程序具有的国家权利干预当事人私权纠纷的性质,当事人行使其诉讼处分权时必然受到法院司法权的限制。如:当事人虽对起诉和上诉有处分权,但其要想撤回提出的起诉或上诉则要受到法院权力的限制。(4)法院只允许当事人行使法律所明文规定了的诉讼处分权。(5)当事人必须在法律规定的期限内或法院指定的期限内行使其诉讼处分权。否则,将使其一定的诉讼权利将产生失权的效果。而诉讼权利的丧失将大大影响到其实体权利的保护效果。如,当事人必须在一定期间内提出起诉,否则将丧失胜诉权。(6)民事诉讼处分权一般是在民事权利产生纠纷,纠纷进入诉讼程序后才行使的。而权利人即可以在诉讼中行使其民事实体处分权,也可以在诉讼外行使。各国民事诉讼法一般规定当事人对法院审理案件的范围、起诉、上诉、提出管辖权异议、诉讼和解和调解、执行和解等有权处分。
  综上所述,民事诉讼处分权可表述为:它是由法律明文规定的,允许权利人通过诉讼程序行使的,以保护其民事诉讼权利和实体权利为目的的,国家司法对其具体行使有一定限制的工具性程序权利。
  三、对处分权、处分权主义和处分权原则三者关系的辨析
  近年来,随着民事诉讼法学界对诉讼模式研究的深入,各种学术文章中“主义”一词的使用频率非常高。如:“辩论主义”、“处分主义”、“当事人主义”、“职权主义”、“超职权主义”等。“主义”的确切含义究竟如何呢?“处分权主义”同民事诉讼处分权原则是什么关系呢?
  根据《现代汉语词典》的解释:“主义”一词有三个含义(1)是对客观世界,社会生活以及学术问题所持有的系统理论和主张。(2)指思想作风,如本位主义、主观主义等。(3)指一定的社会制度,政治经济体系,如社会主义、资本主义等。显然,本文的主题同(2)、(3)关系不大,可以排除。民事诉讼处分权主义中的“主义”一词的含义和(1)的解释相同。从“主义”的这一含义来看它是一种主体对客观事物(在此是学术问题)所形成的主观认识。这种认识已形成系统的理论和主张。这表明“主义”是对客观事物特征高度概括的结果。这种概括出来的特征是:(1)区别不同“主义”的质的规定性。(2)人们按特定“主义”行事的准则或说依据。原则的含义按《现代汉语词典》的解释为:原则指说话或行事所依据的法则或标准。原则的含义同主义个性特征中的第2项是相同的。而对主义的第1项特征来说各个具体原则也同样是具有不同于彼此的质的规定性。因此可以说原则和主义的内涵是一致的。对这一观点还可以通过引用一位民事诉讼学者的观点加以说明:日本的兼子一教授认为:“处分权主义是指当事人有权决定诉讼的开始诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则。”{3}(P.12)
  由此可以成立以下等式:
  民事诉讼处分权原则一民事诉讼处分权主义
  处分权是由起诉权、上诉权、撤诉权、要求和解权等具体处分权所组成的,民事诉讼处分权主义(原则)的特征是指导人们依法进行民事诉讼活动所依据的法则或标准,因此民事诉讼处分权原则(或说民事诉讼处分权主义)对具体处分权起到的是指导作用。民事诉讼处分权是处分权原则(主义)的下位阶概念。
  四、民事诉讼处分权和民事诉讼辩论权的关系
  日本民事诉讼学者兼子一和竹下守夫认为:辩论义(即辩论原则)具有三种含义:第一,最广义的辩论主义是指在诉讼中给予当事人主张其利益并进行辩论的对等地位和机会。并且法院应在此基础上进行审理和作出判决。第二层次的辩论主义包括处分权主义。这就表示当事人对诉讼的进程有主动权。在此意义上的辩论权主义近似于英美法诉讼中的当事人主义。最后,狭义的辩论权主义是指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则{3}(P.13)。其中的最广义的辩论权主义具有美国宪法第5条第14条修正案中due process的意味。它包括了在一切法律程序中当事人拥有的辩论、辩护、辩解等权利。从辩论权主义的第二层次来看,它包容了处分权主义。而狭义的辩论权主义和处分权主义是交集的关系。如图所示:
  (图略)
  图3中两者相交的部分是:当事人通过行使狭义的辩论权来实现的当事人民事诉讼处分权。如:自认、承诺等。两者不相交的部分:(1)A部分代表处于当事人民事诉讼处分权范围的起诉、对方当事人在进行实质性答辩前撤回起诉、上诉、对方当事人进行实质性答辩前撤回上诉、执行程序中申请执行人要求法院中止或终结执行的情况等。(2)在代表当事人辩论权的B部分有,当事人举证、质证等活动。
  五、民事诉讼处分权的历史渊源
  从历史的角度看:民事诉讼处分权来源于民事实体法上的“私权自治”理念,但它是经过民事诉讼法“公法性”改造的诉讼程序性权利。在文明历史的初期,人们为了防止由于个人“只将利益作为唯一合法尺度,从而使‘每个人对于他人都是狼,(homo hominilupus)”的人性恶的一方面所造成的社会混乱状态的出现。为防止由于人和人之间为了自己利益最大化而不顾他人死活战争状态(bellum omnium contra amnes)持续所最终导致的社会解体严重后果的出现{4}(P.46—47)。从很早起,人类就以“自然法则”的观念来调整人和人的利益关系了。这种“自然法则”就是指:由于人人都有想得到生活必需品的欲望,都要保有一定的财产,都有对死亡的恐惧等,那么,只有通过组织起来,理性地共同劳动,和平共处才能使得到必要财物,保证自身的安全并和他人和睦相处的目的得以实现。“自然法则”就是为了所有社会成员都能和平、安定地生活而对人性中恶的方面的一种制约。它根据不同的适用领域可以体现为刑法中规定的不许无法律授权而随意剥夺他人生命,不许随便掠夺他人合法财产等内容。而表现在民事实体法上,则成为私法自治、公平交易、诚实信用等原则的基础。私法自治这种民事诉讼处分权的渊源最初是由原始社会的氏族习惯来体现的。
  由于(1)西方的大陆法系直接来源于罗马法;(2)英美法系也受到过罗马法的重要影响(中世纪时,大量英国学生到欧洲大陆以波伦亚大学为代表的经院法学院全面学习罗马法,并把罗马法的影响带回英国,还有许多著名的寺院法学家受英国各大学的邀请,以拉丁文在英国教授罗马法);(3)尽管苏联对十月革命前的法律进行了“彻底改造”,但其社会主义的法律体系对罗马法还是进行了大量有意或无意的继承;(4)我国的法律体系主要移植于原苏联法,近年来又大量地借鉴了西方大陆法系和英美法系的因素,可以说,我国法律体系受罗马法的间接影响也是较深的,因此,以罗马法的发展历程为例来说明公法性的民事诉讼处分权是如何从私法性的实体处分权发展而来的是有典型意义的。
  罗马氏族习惯在Ramne,Tities 和Luceres三大部落形成罗马城邦(Roman citta—stato)的过程逐渐汇集、融合成为罗马市民法(ins)——这一调整市民社会中“私法”关系的法。而作为市民法核心的私法自治理念是滥觞于早期拥有自己法(Proprio iure)的罗马家庭中的家父权。早期家父权的内容十分广泛,包括:对人支配权、夫权、财产权等,甚至包含作为刑事司法权最高体现的生杀权。这是一种原始家庭习惯的体现。随着罗马城邦在公元前8世纪由罗莫洛(Romolo)建成,原始家族式的罗马家父权中具有“公权”性的权力(如对家子的生杀权)就逐渐为城邦公共管理机关(如罗马最高执政官)所吸收。其原因就在于随着国家的形成,家庭血缘纽带的重要性逐渐下降,而国家(当时主要是城邦)对其主权管辖范围内的所有人的管理和统治的重要性却一步步地增加了。罗马家父权的范围日益缩小到私权自治的范围中。
  在罗马文明早期民事诉讼是一种程式诉讼。在诉讼中双方当事人有权挑选裁判人。诉讼程序的推进力主要在于双方当事人的行为。这种诉讼与其说是一种公法上的审理程序还不如说是一种由当事人主导的以裁判人审理为辅助的仲裁活动。它极大地体现了公法色彩浓厚的诉讼程序发展起来之前(它的条件是简单商品经济高度发达和由此带来的社会关系的空前复杂化)罗马程式诉讼的私人程序特点。
  除了ins之外罗马法中还有另一个法的概念这是lex。lex也就是由人为制定和颁布的法。在罗马法上由市民法(ins)发展出“私人法律”(leges 
private)的概念(即由私人提出的规定,其作用在于调整和约束由私人处置其利益的关系和条件)。而由Iex导引出“公共法律”(leges publica)的观念。它是“那些同城邦相关的法律,在共和国宪制的发展中……由民众根据执法官的提议(rogation)加以表决通过”{5}(P.104)的法律。这就是罗马法历史上最早对公法(lex)、私法(ius)的划分。
  罗马人特别是罗马的法学家在将法律分为公法和私法时很好地利用了亚里士多德的概念分类法。而他们的这种分类法又经过中世纪寺院法学家的传承和发挥最终成为西方大陆法学界的一种标准划分方法。“在大陆法系国家,公法是指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,私法是指民法和商法。”{6}(P.253)德国学者Astrid stadlert认为:“民事诉讼是国家法院规范私人冲突的公共行为,其目的是维护个人权利,并对案件争议中整个私法体系的适用作出贡献。”可见从罗马法时期开始民事诉讼法就被定性为公法。
  六、诉讼行为客观表现主义对民事诉讼处分权的影响
  作为诉讼程序法之一的民事诉讼法具有公法性(leges publica)。首先是因为,它虽然是对民事实体纠纷进行解决的程序。在这一点上,它和民间调解,仲裁等纠纷解决方式功能相同。但它的特点在于其以国家强制力为后盾。经过诉讼程序由法官作出的裁决具有既判力。法院在一定条件下有权对有关人员妨害民事诉讼的行为采取强制措施。在权利人申请执行或移送执行时,法院针对被执行人的财产或行为进行强制时,有权采取强制执行措施等。这表明民事诉讼程序严格的程序性、顺序性、连续性、不可逆性、时限性的特点。其次,民事诉讼当事人处分权有三个方面的内容:即对实体权利的处分权和对诉讼权利的处分权以及两者之间的关系。具体来说:A.在法定范围内,当事人对自己享有的民事实体权利依私权自治进行处理是天经地义的。但是,当民事纠纷案件已系属于法院后,民事诉讼程序已开始。一般情况下,当事人对民事实体权利的处分权只能通过对其诉讼权利的处分来实现。这种以处分民事实体权利为核心内容,以处理诉讼权利为外部表现形式的行为是受诉讼法定主义和行为客观表现主义影响的。虽然当事人的这种处分行为也是由其意识支配的但在审查处分行为的有效性和合法性时法院对当事人的内心意思为何较少关注。法院主要审查该行为的形式是否合法,该行为是否在法定的条件和期限内作出等。这表明在民事诉讼程序中:(1)对民事实体权利处分不只是以当事人的意思自治为准,法院的意思对当事人的意思有较强的制约作用。(2)对民事诉讼实体权利的处分一般通过对诉讼权利的处分来实现。但并不是说处分诉讼权利就一定处分民事实体权利。比如在房屋租赁纠纷诉讼中,原告以被告在限定期限内腾房为条件提出撤诉,原告虽然放弃了诉讼权利但并未放弃对房屋的所有权。可见,处分诉讼权利和处分民事实体权利有时是一个问题的两个方面。B.当事人对纯诉讼权利的处分更是只以诉讼法定主义和客观表现主义为标准的。法院在审查这种当事人对纯诉讼程序权利的处分行为中,极少会考虑到当事人的内心意思究竟为何。C.虽然民事诉讼法律关系的客体是以民事实体法律关系为核心的。对民事实体法律关系的处理应以准确探求民事主体的真实意思表示为中心。但在民事诉讼程序中,意思表示却不处于主导地位。因为“按照法定主义要求任何民事诉讼行为其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的、统一的规定。其成立要件与生效要件应遵循表现主义(客观主义)而不能采取意思主义”{7}(P.119)。所谓客观表现主义,是指民事诉讼行为(包括当事人的民事诉讼处分行为)是以行为时的客观效果为准,而不深入探究行为人的内心真实意思。即使行为人的真实意思和其行为不同,在行为效力的认定上也以其客观表示出来的行为为准。这是由于a.要求在具有严格时限性的诉讼程序中准确探求行为人的真实意思,对法官来说过于勉为其难了。b.因为当事人的内心意思是一个主观范畴,法官作为他人无法准确地了解到当事人的真实想法。c.由于当事人的内心意思是经常变化的。因此如果在民事诉讼中以当事人的意思表示为准的话,就容易造成像季卫东教授所说的“当事人可以任意申告翻案……这样就使决定状况变得极不安定,法律关系也难以确定”{7}(P.119)的状态。这将大大损害诉讼程序的安定性,降低诉讼的效率和效益。严重的还会使诉讼丧失其解决民事纠纷的功能。
  当然,也不能否认在客观表现主义标准之外,还有由双方当事人合意对两人之间的诉讼程序权利进行处分的情况。如:合意管辖、合意中止诉讼、双方庭处和解等。但其只是对客观表现主义标准的补充而已。
  七、民事诉讼处分权对民事诉讼基本模式选择的影响
  当今民事诉讼法学界一般将民事诉讼模式分为:当事人主义和职权主义两种。
  所谓当事人主义(Adversary system)是指法律把对诉讼的支配权交给当事人。也就是将掌握诉讼是否开始的权利、决定法院审理范围的权利、决定法院对本案是否继续审理的选择权,甚至决定对本案审理将采用的法律的选择权,以及举证的责任等都交由一方或双方当事人决定的诉讼模式。而职权主义则正相反,它意味着法律将对诉讼的支配权交给法院。
  职权主义分为当代西方大陆法系的职权主义和职权探知主义两种。(1)西方大陆法系职权主义的特点是:在诉讼程序的推进上实行“职权进行主义”(amtsbetrieb)。也即当事人还对是否向法院提起诉讼、对法院的审理范围、对决定法院是否继续审理本案等有决定权。同时,当事人双方还应承担举证责任。但法院将在诉讼程序的进行中扮演较为积极的角色。如,法院将运用阐明权(Anfklarnngsrecht)协助当事人正确、及时、合法地行使其处分权和辩论权等权利。但是,“在民事诉讼中,法院不会依职权进行调查。”{8}(P.290)可以说,当代大陆法系的职权主义和当事人主义的内容基本上是相同的。两者的区别就在于前者重视法官对诉讼程序的指挥、控制作用。而后者的法官在法庭上处于消极裁判的地位。(2)职权探知主义(Undrsuchungsgrundsatz)的特点是:只有诉讼的开始由当事人决定。而诉讼资料和证据的收集、甚至法院有权主动收集当事人提供范围外的其他法院认为和本案有关的证据。另外法院审理本案可以不受当事人请求范围的限制。这种职权探知主义是一种以法院的司法权“吞噬”诉讼当事人辩论权和处分权等诉讼权利的诉讼模式。它在封建时代是东西方一种较普遍的诉讼模式(英格兰除外)。现代社会中,它的适用范围已经大大缩小到一些特定的诉讼程序(如家事诉讼)中了。在民事诉讼中,法院的司法审判权、当事人的辩论权和处分权三者可以说是三大基本权利(力)。而法院和当事人双方所形成的结构应该是诉讼程序中最基本的结构。下面将用笛卡尔几何学的方式表现民事诉讼处分权对民事诉讼模式选择所起的重要作用:
  (图略)
  在图1到图4中三角形的两边线A和B的长度代表当事人辩论权的范围。底边D的长度代表当事人处分权的范围。中垂线C的长度代表法官审判权的范围。角a’代表原告请求对法官自由心证约束力的范围。角a“代表被告的反请求和对原告的抗辩对法官自由心证约束力的范围。角a’+a”则代表底边D(双方当事人诉讼处分权)对法官自由心证约束力的范围。角b和角c代表中重线C(法官审判权)对双方当事人诉讼辩论权和处分权限制的范围。角d和角e的度数大小和是否相等代表双方当事人的辩论权范围是否相对应。(通过角d角e相对的边线A和B的长度是否相等来表示)。角d和角e都为直角则代表法官对双方当事人处于不偏不倚的中立第三裁判者地位。
  图1到图4是一个从极端强调当事人诉讼权利(包括诉讼辩论权和处分权)对法院司法权限制和制约的当事人主义诉讼模式(如英美法系的诉讼模式)到极端职权探知主义诉讼模式(如中世纪的职权主义诉讼模式)的动态变化过程。
  其中,底边D在图1中最长,图2次之,图3更次之,图4的底边D已消失了。相应地,图1中的三角形顶角。的范围最大,图2中。的范围小于图1中a的范围,图3中的角a则更小,图4中角。的范围已变为0了。这表明:当事人主义诉讼模式中,当事人享有诉讼处分权范围是最广的。而且,当事人处分权对法院司法审判权的约束也最大(因为图1角a的范围最大)。在职权进行主义模式中,当事人享有的处分权是较广的。图3是我国超职权主义诉讼模式的写照:当事人的处分权受到较多的限制。图4中当事人双方完全成为被审理的对象,没有任何诉讼权利。并且当事人对法院司法审判没有任何约束力(因为图4角a为0)。
  四个图都有的中垂线C,图1的最短,图2的较长,图3的更长,而图4的最长。相应地,两底角b和。的度数大小和中垂线c的长短成正比。这说明:当事人主义模式中,法官对诉讼的控制力较弱。在西方大陆法系职权主义诉讼模式下,法官司法审判权效力较强。而图3所表现出来的,我国超职权主义模式下,法官的司法审判权的效力很强。图4中中垂线c同边线A和B完全重合。这表明法官的司法审判权“吞噬”了当事人双方的辩论权和处分权。在此,当事人完全变成了没有任何权利的诉讼审判客体。
  随着底边D从图1中的最长状态,经过图2和图3的过渡,到图4变为0。边线A和B也在图4中和中垂线C完全重合了。图1中最长的底边代表当事人诉讼处分权的范围的广大性。同理.图1中三角形顶角。的大范围代表了当事人处分权对法官审判权制约范围的广泛性。而图4中底边D长度为0的现象说明:在极端职权探知主义诉讼模式下,当事人是没有诉讼处分权的。同时,当事人也没有制约法官审判权的诉讼权利,因为顶角a的度数为0。
  作为三角形底边D的当事人诉讼处分权的范围愈广,整个民事诉讼权利(力)的三角形结构就愈稳定。(但作为三角形的底边D,其长度不能等于边线A+B之和。如果那样的话,民事诉讼就和民间调解等非诉讼纠纷解决方式没有区别了。)而底边D愈短的话,则民事诉讼三角形结构将愈不稳定。最后,当中垂线c和边线A,B完全重合,同时地线D完全消失之时,也就是当因项角的不断减小为0而导致三角形变为一条垂线时,中世纪式的职权主义诉讼模式就形成了。由于底边长度为0,因此此模式就立不稳。这就表现了该模式裁判的权威无法在社会民众中树立。另外,此垂线的不稳定性也为法官偏向当事人任意一方提供了极大的可能。由此可见。对民事诉讼处分权的保障是支撑民事诉讼公正模式的基础。其对民事诉讼模式正确选择的重要性可见一斑。
  结论
  通过以上七个部分的论述可以看出:民事诉讼当事人处分权是导源于民事实体法中的私法自治原则,而又经过诉讼法公法性(lex)改造的程序性权利。它是由法律明文规定的,允许权利人通过诉讼程序行使的,以保护其民事实体权利和诉讼权利为目的,由国家司法审判权对其实施进行一定限制的工具性权利。它的主要特征为:(1)当事人必须通过诉讼才能行使该权利,(2)法院的国家审判权对当事人的诉讼处分权行使有一定的限制力,(3)当事人只能行使法律所明文规定了的处分权,(4)当事人必须在法律明文规定或法院依法指定的期间内行使其处分权,(5)当事人处分权的行使限定了法院审理的范围。另外,民事诉讼当事人是否享有,以及享有多大范围的处分权是识别不同民事诉讼模式的重要标准之一。
注释:
{1}张俊浩主编.民法学原理(M).北京:中国政法大学出版社.1993.
{2}(德)拉德布鲁赫法学导论(M).北京:中国大百科出版社.1997.
{3}兼子一,竹下守夫.民事诉讼法(M).白绿铉 译北京:法律出版社.1995.
{4}(美)IE·博登海默法理学、法哲学和法学方法(M)邓正来译北京:中国政法大学出版社.1999.
{5}(意)朱塞佩·格罗索著罗马法史(M).黄风译北京:中国政法大学出版社.1994.
{6}刘金国、张贵成.主编.法理学(M).北京:中国 政法大学出版社.1996.
{7}江伟主编.中国民事诉讼法专论(M).北京:中国政法大学出版社.1998.
{8}宋冰编读本.美国与德国的司法制度及司法程序(M).北京:中国政法大学出版社.1998.
出处:《政法论他》2001年第1期
 

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