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法学讲堂
私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路
唐晓晴    教授
上传时间:2014/3/6
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徐涤宇教授:

尊敬的各位老师、各位同学,大家晚上好!我们今天请来了两岸四地非常重要的唐晓晴教授。唐晓晴教授是澳门大学法学院副院长,同时也是澳门特别行政区立法会议员。唐晓晴教授在民法研究领域非常有成就,此外,他的研究将部门法与法史、法理浑然一体,所以他今天的报告也将涉及到法史、法理层面,大家从讲座的主题就可以看得出来。讲座的主题为“私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路”,起源流变、价值基础等是将一个民法问题放到了纵向的历史层面以及更深层次的哲学层面来进行思考。我们今天也有幸请来两位交叉学科的教授作为讲座的评议人——郑祝君教授和麻昌华教授。郑祝君教授是我校外法史学科的带头人,麻昌华教授的民法和法理学研究功底也是非常扎实的。所以我们完全有理由相信,今晚将是一场别开生面的精神盛宴。让我们以热烈的掌声有请唐晓晴教授!

 

 

唐晓晴教授:

各位老师、各位同学,今天我非常高兴,因为这是我第一次到武汉。非常感谢徐涤宇院长刚才为我作了详细地介绍,同时也非常感谢张青波副教授和李栋副教授为我这次的到来做了很多准备工作。我很仰慕麻昌华教授和郑祝君教授,他们都是学界的前辈,我当学生的时候就已经知道他们的作品。今天讲座的题目是“私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路”,私法自治是一个旧话题,没有什么新意,但是我又认为很难将其谈清楚。我个人对于不清楚的问题比较执着,会经常追问自己,最后就决定研究这个私法自治的问题。在研究过程中,我得到张青波等两位老师的帮助,通过对部分德语材料的解读,解决了一些疑问。徐涤宇教授、张青波副教授和李栋副教授邀请我来武汉。我考虑到刚刚完成这篇文章,所以现在就来给大家汇报我的研究成果。完成这篇文章以后,我作了一些总结,例如文章有哪些新观点等。我首先向大家报告一下我做了哪些工作,再详细地介绍我是怎么做出来的。第一,这篇文章以点名时间、地点、人物的方式,明确表达了“意思自治”和“私法自治”这两个术语的出处。我在现存的汉语法学文献里认真查找了很久,但是还没有找到其出处,可能是我孤陋寡闻吧。第二,本文比较系统地理顺了私法自治原则的历史脉络以及容易与之混淆的术语(例如:意志论)。第三,比较清楚地指出了哲学上意志自由进入法律而成为私法自治原则价值基础的路径。第四,本文以既定的检验标准肯定了私法自治原则作为原则的品格,这一论断是在我刚发表在《法哲学和法社会学论丛》的一篇文章的基础上作出的。第五,本文界定了私法自治原则作为一个民法原则并不具有超验性,它无法向立法者下指令,而且它当然地受宪法基本权利约束。私法自治只是一个民法原则,不能指向自然法。最后,本文还探讨了私法自治原则和若干其它民法原则的关系,尤其是它与诚实信用原则的交集点。以上是这篇文章当中的主要观点。

 

    接下来,我向大家报告如何得出上述观点。法学理论总是指向制度的。20世纪以后,聚焦于“私法自治”这个主题词的一些制度其实在多年以前就已经在不同的主题词下被反复讨论。即使在“私法自治”一词流行以后,讨论仍然按照原来的范式进行,这种范式不会一下子消失。正因如此,当我们在好多法律文献里检索这一论题时,我们就会发现,同一种事物在不同文献中的说法并不一致,其术语不统一,甚至有些不同时期、不同背景下出现的概念(例如:意志论、意思自治、私法自治、当事人自治等词语)混在一起使用。但是,有些学者非常讲究,他们很严谨地处理这些词语,比如说,著名的意大利学者Farri认为,如果一个人使用“意思自治”这个词,那么他就不懂得私法自治。由此可见,如果我们要将这个问题作为法学问题来认真对待的话,那么我们还有一些疑问需要解答,需要研究清楚词语的变化、理论发展脉络,这样做的好处就是可以避免出现语言的混乱。所以我这个研究的第一步是先关注历史层面的内容,我之前所有的研究也是这样做的。我查阅过汉语法学文献,但是还没见到对于这一理论的历史脉络交代的特别清楚的文章,当然,这是以我个人的主观标准来衡量的,有些作者可能认为文章已经交代得很清楚了,但是我自己对这个命题的要求让我觉得还不够清楚。交代不同术语的历史发展脉络、关联是我的第一步工作。我们认为,私法自治是法律原则。一般认为,原则是特定价值或目的的传递者,而且其伦理评价是外露的,这是Canaris说的。显然,要对私法自治原则进行全面的阐述,我们不可能不回溯到价值的范畴。我不是哲学家,也不是伦理学家,所以我非常不自量力地进行了研究。对于这一范畴的研究只是个人课外的兴趣,这促使我加深对此的理解。我做完历史考察以后,将精力集中在其哲学思想的来源。我的第二步工作是研究哲学思想的来源如何通过哪些桥梁进入到法学的讨论。尽管原则和哲学思想、价值密切相关,但是当特定价值被引入法律之后,它的形态可能会发生变化。问题是,在整个法学大厦当中,原则的法理结构或者其应然态样究竟是怎样的呢?这是一个争议比较大的问题。如果要以文章来解决一个如此基础、复杂而且充满争议的论题,本文是不足够的。所以,我借用了一些比较成熟的讨论范式,比如说,我借用了Canaris教授和Dworkin教授对这个问题的论述作为标准。法理学的老师和同学应该都知道,这两位教授对于原则法理学建立了一定的标准,虽然有些学者持反对态度,但是超过或推翻这一标准的更新的理论我还没有看到。当然也有可能是我孤陋寡闻,我不介意各位明确指正,我既是来跟大家交流的,同时也是来求教的。最后,基于私法自治原则的民法属性,本文还对该原则在整个民法原则体系当中的位置进行了初步探讨。为什么是初步探讨?因为我个人认为原则这个论题是比较乱的,不是非常有体系的在一起。

 

    Canaris说民法体系是一个原则的体系。但是,这个体系是怎么构架起来的呢?对此我经过思考后还是觉得有点问题。稍后我会把我的疑问提出来向各位老师和同学请教。刚才的结论就是带着前面的那些目标得出的。

 

    首先,私法自治原则的前世今生。之所以称为“前世今生”,是因为在讨论“前世”的一些内容时,它的讨论对象是这方面的内容,但是此时还不叫“私法自治原则”。“今生”是指在它被称为“私法自治原则”时,它就是这一方面的内容或者在该概念中加了些内容。我们讨论“私法自治原则”,不能仅从“名”开始,还得看“名”背后的概念所整合的内容的来源。正是如此,我从这里开始了对“私法自治原则”的研究,研究的第一个问题就是“意志论”的兴起。假如我们将“私法自治”设定为今天的流行话语,那么很多人可以指出在上个世纪较早期更流行的话语可能是“意思自治”。又或者说,如果处在的法系不一样,对于“私法自治”,不同国家的流行话语也不一样,但是所说的内容是差不多的。无论是“私法自治”还是“意思自治”,它的关键概念在于“意思”或者说“意志”。17世纪以来,“主观权利”和“意思之力”的理论就一直以民法理论的最终根据为形象出现,主宰着整个民法的理论体系。这种以“意思”或者“意志”为基础的法哲学思潮,被称为“意思主义”或者“意志论”(Will Theory)。但是,法史学家一般认为“意志论”的思想根源可以追溯到古代圣奥古斯丁的神学与哲学,而在法学领域它逐步渗透却是折射着古罗马法与古典哲学,尤其是亚里士多德、奥古斯丁、圣托马斯、到康德哲学这么一个漫长的融合过程。

 

    一般认为,罗马法是缺乏理论抽象的,我们把罗马法跟德国法相比会得出这样的结论。尤其是通过古代罗马法到现代罗马法,我们可以看到,罗马法理论对于后世法的影响其实主要是因其吸收了哲学理论。罗马法是材料,哲学构成它的思想或者理论。这样一来,它才找到了理论方向。可以说,从古代罗马法学家到12世纪注释学派的以个案和细节作为法学研究的方针,就是法学理论的开始。法律作为研究对象与哲学真正相遇应该是在13世纪的后注释学派,这两者相遇不是事出无因的。一直以来,以《民法大全》作为研究基础的法学均是以拉丁语进行的,到了13世纪,亚里士多德的多部著作都由阿拉伯语翻译成拉丁文。所以从13世纪以后出现的后注释学派基本上都可以接触到亚里士多德的作品,而在后期的教会法学家与自然法学派也从圣托马斯哲学中找到法学的指导原则。“意思”和“意志”作为法学思想的基础,与契约理论有密切联系。接触了亚里士多德哲学的后注释学派和评注学派之后,很多学者都注意到“合意”对合同的形成具有很大的重要性,但是他们没有完全抛开《民法大全》的束缚。亚里士多德哲学作品无疑对这些人产生了很大的影响,但却没有动摇他们的工作目标。就像有很多新思想加入我们所面对的工作,面对的法律文本也很繁琐,但是,当我们把法学都变成哲学以后,它的面貌便会全然不一样。然而,法学家从来没有这样做,历史中法学家中很少有哲学家,因为他们的工作目标是不一样的。后注释学派、哲学家研究法学,都希望哲学服务于法学,把哲学当为工具。所以在有名合同、要式合同等无法套用“合意”形成的情况下,注释学者最终没有完全构建起有统一根据的合同理论。

 

    到了16世纪,教会法学者尽管依然用《民法大全》作为其法学的研究基础,但其方法与注释学派、评注学派都有区别,还无法突破罗马法文献的囚牢,因为如果他们经常发现文献的内部不协调且又没有对策的话,则后者基本已在很大程度上得到解脱。以“意思”或者“意志”作为法学理论的最终根据是我们法史学家作为法学进步的最重要的标记。我们知道的圣托马斯从“承诺”到后来讨论的“志愿”都是根据亚里士多德的哲学、MolinaLessius等这些人文主义教会法学者的观点,把“意志承诺”结合罗马法发展起来,到后来的格劳修斯以及自然法学派的一些学者更把“单方承诺”和以往所说的“意志”、“合意”、“自愿”等等结合。在这个方面,徐涤宇教授在《中国社会科学》发表的一篇文章对于“单方许诺”和“意志论”整个发展过程梳理得非常清楚,我还来不及把他的最新研究成果结合到我的文章里。整合于此,尤其是PothierDomat,我们称为“法国民法典之父”的两人,他们已有非常完善的一套体系化教材把整个合同法、民法的重要内容比较连贯一致的连接起来,其中的核心概念就是“意志”。那么,现代合同理论到这个时期就基本建立。

 

    但是,“意志论”中还有一个元素,即“所有权的转移”,是另外的一条路径。“所有权的转移”在古代罗马法跟合同的关系不是一致的。学德国法的同学可能知道,现在的德国法关于“所有权的转移的合意”与合同是区别对待的。但是,如果“意志论”不讲“所有权的转移”,仅凭当事人的意志,则这样的意志是有缺陷的。这个理论跟格劳修斯、PothierDomat有关,但更大的体系构建者和理论构建者当然是萨维尼。萨维尼把物权行为理论构建起来后,关于“意志”如何在民法的各个领域中发挥作用这一问题就有了一个完美的解决方案。这大概就讲出了“意志”如何从罗马法一直到近现代民法的萨维尼和Pothier、《法国民法典》和《德国民法典》的发展。

 

    但是,如果在《法国民法典》和《德国民法典》中强调的都仅仅是“意思”或者“意志”,那它何时变身成为私法自治和意思自治的呢?为什么要变身呢?我在这一节将解析“意志”在民法中发展变身成为“意思自治”和“私法自治”重要的转折点。现在的文献很多时候讲到“私法自治”、“意思自治”,不管其“名”,直接跳到古希腊。如果管其“名”,你就没法连接这个制度是延续发展的。“私法自治”第一次是在19世纪出现的。然而“私法自治”为什么跟罗马法有关?这个连接点必须找准。我个人认为,如果把法律当作一门认真的学问来对待,对于每一个法律概念就得指出它的时间、地点、人物。我就是这样来研究这个问题的,因此花的时间比较长。19世纪法国“意志论”者的著作和理论怎么跟“意思自治”联系起来呢?很多20世纪的书中都提到其是从罗马法而来,但是罗马法中并没有提过这个理论。经过一段时间的考究后,有学者发现,虽然《法国民法典》已经代表了一定时期的立法,也以自由作为其核心价值,但是它还没有提到过“意思自治”这个词组。包括非常著名的人物,比如说DemolombeLaurentAubry&Rau这些非常出名的人物都没有提到“意思自治”这个词组。徐涤宇教授翻译的《阿根廷民法典》直接以Demolombe的民法教科书作为它的法律渊源。在此时,欧洲法是可以把法学家的著作直接当作法律的。从Demolombe以后,再没有一个法学家能得到这样的待遇。当然,我们也不希望法学家有这样的待遇,因为这是不太科学的。作为新时代和旧时代划分的节点,Domolombe的著作中也没有提及“意思自治”。作为《法国民法典》之父之一的Domat,也只是提及“在协议问题上,其多样性是无穷尽的,因为人根据自己的需要为自己的事业、工作以及各种事物的交往和交易自行归管”,表示了人可以处理自己的事物,但没有使用意思自治这个词。在法语中“意思自治”叫做autonomie de la volonté。这个词最早出现于1875Jourdan的著作中,他是一位带有社会学家性质的法学人物,研究方向是政治经济学和法学。Fouillé在其1880年的著作中也使用“意思自治”,表示人可以处理自己的事物。按照现在的法学学科分类,民法学者第一次使用“意思自治”的是Worms,在1891年,他以“意思自治”作为主题撰写了一篇博士论文。让“意思自治”这个词更出名的是科学法学的代表人物Gény,他著作中出现的“意思自治”一词,使得意思自治概念很快扩散,即1889Gény发表的《实证私法的解释方法及法源》著作。意思自治原则在法国的发展, Gounot也做出了非常大的贡献,即尹田教授引述的关于意思自治原则最重要的一部著作。原因在于Gounot1912年用“意思自治”作为自己的博士论文题目,论文发表后意思自治才作为一个理论有了自己的理论体系。直到1980年才有另外一位法国学者写了关于同一论题的论文。这是大陆法系国家——法国内部“意思自治原则”如何变为一个广为人知,并逐渐演变为超过民法中很多制度的私法主题词。这个词很快扩散到英美和其他国家,在扩散过程中最重要的人物是René DemougueDuguit,是因为他们二人的著作在20世纪初被翻译为了英文。Demougue的《私法的基础概念》和Duguit的《拿破仑法典在20世纪的变迁》两部著作,让英美法学者了解到法国学者有关私法问题的重要理论、代表性观点。更重要的是,意志论者到19世纪集中讨论意思自治原则;其实,英美法系和大陆法系的桥梁就是从Duguit开始搭起来的。如果大家看到Flume最近翻译成中文的《法律行为论》,其中有一句话可以印证我刚才所说的内容,即“与人们通常所指的观点有所不同的是,私法自治与合同自由原则与个人主义或者18世纪或19世纪的自由主义并无联系”,这个原因值得我们思考。法律行为这个概念诞生之前,大部分有关意思的讨论都隐藏于合同、契约等概念中。在特定语境下,意思自治和合意是同源的。因而,Savigny在私法的基础上,结合一个世纪以前在哲学范畴已经形成的个人自由思想、个人主义以及康德的认识论,发展整理更为细致的法律行为和意思表示理论。随后,意思表示成为了自由的表达,在Savigny和其他历史学派法学家的手中,自然法学派关于承诺、合同的论题等在法律技术的层面得到了一定提升,在伦理价值层面上升为有关人格自由的讨论;在技术层面,合同过度为更为抽象、更精细的法律行为和意思表示,还有有关物权和契约的抽象。在这样的发展过程中,意志论才发生了变身。这个变身时期是19世纪末。

 

    我们刚才讲的是法国法,在法国意思自治和私法自治是否相同?按照刚刚的标准,不同的语言、词语都有自己的理由,为什么变化也有理由。Savigny在《当代罗马法体系》第一卷提到了“自治”这个词,但不可否认的是,在整套《当代罗马法体系》中,Savigny并没有刻意地使用私法自治或意思自治这两个概念,也没有对私法自治原则作专门的讨论。德语叫做privatautonomie。如果不是Savigny提出的私法自治,是谁把自治、意志整合为德国的意思自治理论呢?这个人是一个刑法学者。Wilda1842年首先考虑的是公法内有很长传统的自治概念,并从自治的不同形态区分出公的自治和私的自治,基于此产生了privatautonomie这个词。Wilda首次使用这个词的同一时间,民法学者Wächter1842年也出版了一本书,即著名的《Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechts》,再次提到过“私法自治”。所以,德国私法自治这个词的出现也是在19世纪,在私法领域是在1880Wächter的著作第二版之后才传扬开去。在19世纪的大部分时间里,欧洲法学界没有任何把“私法自治”和“意思自治”这两个词作为主要论题而获得普遍关注的法律著作。我们在这里可以很清楚地看到,意思自治和私法自治并不是源自罗马法,也不是注释法学派和自然法学派,更不是学术汇编的现代应用发明的词;而是19世纪末,随着《法国民法典》的颁布、《德国民法典》的即将颁布,“私法自治”和“意思自治”分别在德国和法国才获得了普遍关注。但这些关注还是不够的,将其作为民法大厦的顶端、原则和演绎的起点,其实是20世纪的事情。英美法系的Lon Fuller,他阅读了DemougueDuguit的著作,在这种影响下,他的讨论和大陆法系的学者十分接近。大陆法系中,Domat在法国的影响很大,他对物权和债权的区分的批判至今还基本成立,这是我个人的观点。在德国法中,主要是Flume。上述这些人物让私法自治和意思自治成为20世纪法学尤其是民法的主题词。随后,意思自治和私法自治从法国、德国进入了拉丁国家。意大利本来倾向于法国法,但是在“意思自治”的认识上非常反对法国法,“意大利民法之父”Betti从来不写意思自治,而是私法自治;Ferri也是一样。只有在讲到私法自治时,才能真正抛开意志论,才摆脱“意志是一切法律效力发生的根据”这种认识。这其中加入了对社会和集体的考虑。《葡萄牙民法典》把“意思自治”和“私法自治”作为同义词。目前世界立法就是这样一个状态。这是我的第一个部分。

 

    关于“私法自治”的整个形成过程,首先是从法国法、德国法如何形成主题词,其次是怎样在欧洲传播开来,最后再流传到拉美。拉美国家的民法典对于这两个词的使用和《葡萄牙法典》差不多,即对于“意思自治”和“私法自治”这两个词的处理相对来说比较随意。于是,经过这一段历史的考究之后,我们便会问,“私法自治”到底是什么?如果我们查阅王泽鉴老师的民法著作可以发现,王泽鉴老师是这样阐述“私法自治”,即“私法自治”的基础(根据)是个人主义。那么“个人主义”是不是真的呢?我们可以看下Duguit和刚才讲到的Demouge等等,学界所有学者当然都是认同“个人主义”是“私法自治”原则的基础,但是“基础”到底又是什么呢?我们法学在寻找理论的时候一般是寻找哲学,当哲学思潮进入法学,可以帮助法学形成它的理论。我们找基础,也就是找这种想法的根源在哪里。根源不是在法学内部发生的,而是顺应社会思潮,在哲学里,在社会的各个层面找出一个这样的思考方法和理论来充实法学自身的说理体系。所以我们这里所讲的“自由”、“个人主义”的哲学原点,从各种文献的引注上看来,其与康德的思想是有密切关系的。康德的法哲学经过FichteZeilerMartiniwolfFriesFeuerbachZachariaeBauer的发展慢慢从哲学的层面全面铺开地进入法学,对此的讨论才越来越体系化,越来越接近。我们到底可以怎样来述说“个人主义”的历史脉络,这只会更加复杂,没有那么简单。当然这样的研究也很多,比如有专门研究“个人主义”的Lukes。在这些讨论中,我们才发现,把“个人主义”和平等、隐私、人格和自我发展等东西结合起来,所以这就是为什么我们的“私法自治原则”从自由又走到那些基本的人权概念上。因为哲学方面对于这方面的研究给了法学很大的养分。当然我在文章里面是比较细致地讲了这个脉络。但是由于时间有限,我刚刚讲的都是比较重要的部分。

 

    现在我直接跳跃进下一个主题,“私法自治原则”作为一个原则,究竟是一个什么样的原则?“私法自治原则”作为一个原则到底是根据什么标准来进行判准的?其实要说到底什么是原则,到Larenz的时候也是没有明确的标准,比如Larenz就说,“在最高的层次,原则还未曾确立任何构成要件与法律后果,只是作为一种指引之后之具体化工作的一般法律思想”,除此之外他还有其他的一些阐述。然后,拉伦茨又提到,在“私法自治”之内的自我决定原则,自我责任原则和信赖原则之间;过错原则和其他损害赔偿原则、归责原则之间都不存在层级秩序之分。究竟原则之间有没有层级秩序之分?原则与原则之间有没有高低之分?如何来判准原则?我们可以再一次细心地看拉伦茨的《法学方法论》,本人估计各位还是找不到解答的。那么对于如何判断原则,比较具体地说出标准的有两个人,一个是刚刚我介绍的R.Dworkin,一个是大陆法系的C.W.CanarisDworkin认为法律原则的产生必须经过两个识别的判准:一个是法律群体和公众长时间培养起来的妥适感(sense of appropriateness),一个是制度上的支持(institutional support)。但是Canaris认为,原则是整个法律体系的轴心,是原则串起法律体系,所以法律体系是一个原则的体系。法律体系既然是原则的体系,那么原则必然是需有价值的适确性和内部的一致性。这样的判断标准还是比较模糊的,但是可以作为一个标准。Canaris Dworkin设定了这样一个标准,可不可以用这一标准来检验“私法自治”原则?很多我们现在看到的教科书和论文均认为,我们的“私法自治原则”与法律观念思想和法哲学有关,但是真的只和法律思想和法哲学有关系吗?它能作为原则?“私法自治原则”作为原则有没有规范性?它又是不是真的可以作为原则?按照DworkinCanaris的标准,我们可以看到“私法自治”就是Canaris 用来展示原则如何具有价值外露这么一个最重要的特征,也就是说,原则和概念区分时的标准,原则就是一看就能看到价值。比如,法律行为什么价值都看不到,但是“私法自治原则”一看就是代表自由、自己做自己的事。这就是自由这一原则的体现,从这一点中看其是符合Canaris的要求。“私法自治”中的自由本来就是从哲学中来,从伦理学中,我们一向就认为自由平等和一切都相关,那么也可以按Canaris道德的适确性,符合道德标准来认证“私法自治原则”。“私法自治原则”在体系内有没有不矛盾的表现?基本上是有的,在各个民法典的编章里面都可以发现一些制度是展现这一自由的,所以各个标准都表明了“私法自治原则”是属于一个原则。但是如果“私法自治”作为一个原则,它的功能是什么?一旦我们讲这个制度符合“私法自治原则”、那个制度也符合“私法自治原则”,可是制度是谁创建起来的?是立法者创建的。这是不是可以表示“私法自治原则”可以管立法者?“私法自治原则”是民法原则。民法是一般法还是“宪法”?立法者立法,当然可以把旧法推翻,那么“私法自治原则”管不了立法者,但是它对于法律解释有什么作用呢?有人用过“私法自治原则”来作为法律漏洞的补充吗?如何补充?它和诚实信用一样吗?这就是问题。这些问题我在论文中都做了解答。由于时间的关系,今天就不再此论述,在接下来的时间里可以大家再作探讨。谢谢各位。

 

  

徐涤宇教授:

谢谢唐晓晴教授!唐晓晴教授在这么有限的时间内要把这一研究展示出来,我个人都觉得是非常困难的。大家可以看到他的研究成果,再扩展下去就可以出成一本书了。唐教授给我们提出了一系列问题,也给我们提供了一些思路。我们接下来可以通过两位评议人的评议把唐教授的观点引向一个更具体、更深入的方向。那么,我们先有请郑祝君教授。为什么先请郑教授评议呢?因为唐教授先从法史开始讲授这篇论文,他写论文的路径就决定了今天晚上评议的进入。既然唐教授是先从法史开始的,那么就先有请郑祝君老师开始从法史或者是法哲学的角度来进行评议。有请郑老师。

 

郑祝君教授:

我是觉得压力很大,因为唐老师讲的这个问题,他有非常深入的研究,而且他已经形成了一种学术研究的自成一体的方法。我个人认为是不好评议的,因为我并没有对这个主题进行专门的研究,但是这个话题我个人又是非常感兴趣的。唐教授刚才讨论了“私法自治原则”这个原则本身是什么时候出现的、在法律中有哪些表现、法律条文中哪些制度体现了这个原则。唐教授自己有一个观点:所有的这些原则、观点都应该表现为制度。而且他还讨论到哲学层面的东西何以能够进入法律,怎样用法律的方式把它表达出来?我觉得这个是我非常感兴趣的。我个人对于唐教授的文章本身还没有深入地理解,但是我现在想谈一下唐教授的研究思路,即对于一个大家都很熟悉,但是大家都很不以为然的话题。我们一讲到“私法自治”是民法中的一个基本原则,同学们和老师们都是非常熟悉。但是就这样一个原则本身,唐教授进行了非常多的探讨和追问。首先,唐教授从制度的层面或者是从文本的层面探讨到底是什么时候出现这样一个概念,而且还讨论了如何从“意志论”转换成“意思自治”、“私法自治”再到把“私法自治原则”体现为一种制度。对于这一整个系统的探讨,我认为是非常有价值的。这样一种研究方法,不管我们今天到底是接受了多少信息,我认为这样一种方法是非常值得我们学习的。作为一个法律人,我们绝对不能局限于仅仅知道哪几个原则或者是哪几个条文是怎样规定的,我们一定是要探讨其他的问题,把法律弄明白,这是我的一个想法或感受。

 

    另外我还想谈一个问题,唐晓晴教授刚才提到私法自治与个人主义无关,我当时很受震动,因为我一直以为“私法自治”与“个人主义”息息相关。私法自治是民法的一个基本原则。从古希腊开始,自然哲学家关注自然,发现自然是有规律的,整个宇宙都是有规律的,规律是客观存在的,后来有人把它叫做罗格式。那么,我们怎么样生活才是善的,或者说,我们应该怎样生活才符合规律?自然界存在山河日月,它们也是有规律的,把它用来观察人类社会,就有了后来的智者学派,这个时候人有了主体意识,认识到人相对于规律具有相对独立性,人既是规律的一部分,又相对独立于规律。而且,人的认识和活动是具有社会意义的,所以我们将自然法的方法用到社会问题之中。再后来,出现了斯多葛学派,它是一个标志着自然法学成体系的学派,认为人是自足的,这是一种个人主义的表达。因为它处于一个城邦解体进入马其顿亚历山大帝国时代。我们知道无论希腊法还是罗马法,都具有很深的城邦思维,在城邦时代赋予人很多权利。但是这个权利跟今天我们讲的个人权利是不同的,因为它是主张城邦利益至上的,赋予人权利的目的是为了维护城邦的利益。那么,斯多葛学派提出人是自足的这个问题是因为当时城邦解体进入帝国时代人不再是城邦的附属物,人要过独立自足的生活。人和社会、人与国家是什么样的关系?针对人和国家的关系,他提出这个问题是为了防止国家对人的侵害,所以他们强调人是自足的。因此我认为这种观点影响了西方人的思维和理论的探讨。我觉得,私法自治还有一个考量:西方将市民社会和国家进行了二元划分,这种划分也是跟自然法有很大的关系。其强调私法自治的时候,是否可能排除国家权力?意志论演绎到现在,意志论认为人是可以支配自己的意志的,人是自足的,人是独立的,所以他是理性的人,这是意志论者的观点;还有就是当人处理, 与国家的关系时,私法自治是不是也受到政治学的观念对其发生的影响?这是我的一点看法,请大家批评指正。最后,我非常赞同研究民法的时候采用贯通其与法理学和法制史的联系这样一种研究方法,谢谢大家。

 

徐涤宇教授:

由历史回到当下,下面有请民法专家麻昌华教授。

 

麻昌华教授:

很荣幸坐在这个地方,虽然我前面放着评议人的牌子,但是做评议人是不敢当的。唐老师这个论题贯通中西,又横穿历史和现实,针对这个论题,正像郑教授刚才谦虚地说没有办法评议一样,我不谦虚地说我真是没有办法评议。由于拿到这个文本的时间比较短也来不及翻看,刚才听唐教授的演讲,一些问题对我的触动还是比较大的。第一感受,首先唐教授这个论题为我们理清了一些问题,或者说,为我们提出了一些认识上的误区。针对私法自治的起源问题,我认为他确实做到了深入的研究。我们讲课的时候讲到私法自治原则,会不经意说私法自治原则起源于罗马法,听了唐教授的演讲后才知道,它的确不是起源于罗马法,而是到了中世纪以后由法学家们一步步的凝练出来,这澄清了我们的一点误解。其次,“意思自治原则”似乎和“自由主义”有关。我记得在制定《合同法》的时候,有人建议全国人大制定一个“合同自由原则”,当时并没有采用“合同自由”这个词眼,而是采用了“自愿”这个词,认为自由好像和自由主义有关,这在我们这样的社会制度下不提倡的或者要限制的,所以才用“自愿原则”。今天听了唐教授的演讲后才发现,这种担心是多余的,因为“私法自治”本来就不是“自由主义”的结果,而是其他路径进化的结果。第二点感受是唐教授的研究让我们清楚了解“私法自治”和“意思自治”的含义,它们是不同的。我在翻阅报告的时候,发现里面一会儿是“私法自治”一会儿是“意思自治”,这两个概念应该是不一样的,但是这里又为什么是一样的呢?我当时搞不清楚,现在终于明白。“意思自治”是法国人用的,“私法自治”是德国人发明的,不同的国家和民族在表达一个思想或者意思大致相同的思想时使用了不同的形式,在葡萄牙这两个概念又是一样的。在我的印象中,法国人是浪漫的,特别强调自己的意思,所以称为“意思自治”;而德国人是呆板的,他考虑问题的时候优先考虑集体而非个人,所以德国人称之为“私法自治”。德国人之所以叫做“私法自治”,还可能是要将其与“意志论”划清界限,因为个人的自由主义不能很好地反映出除了个人意志之外的团体意志。但是跟“意志论”划清界限,并不是跟所有的意志划清界限,而是跟个人的意志划清界限,从这个意思上看,可能私法自治更符合现代社会的需求。第三点,唐教授首先对原则进行了一定的解剖,梳理了成为一个原则的标准,为我们的研究和学习树立了一个榜样。否则的话,比如从我们的民法教科书上查看民法的基本原则这一内容,我们会发现,每本书的内容都不完全一样。为什么会有这样的情况呢?因为它们的标准不一样。如果标准不一样,是否会出现千条万条的原则呢?所以,首先应该确定“原则”的概念。我注意到唐教授对于原则的标准的看法实际上和徐国栋老师在民法基本原则中的非规范性是一致的,也就是说,原则是不用法律规范的形式来表现的,相反,它是非规范性的。我在听讲座的过程中产生了一个疑问:我们确定了私法自治是一个民法的基本原则,但它属于立法上的原则、司法上的原则还是行为规范中的原则?在唐教授的演讲中似乎没有给我解答。唐教授的研究从历史到现实,对于私法自治的渊源研究地非常细致,然而对于一个研究现代法的人而言,总有这样的一种感觉:历史渊源的研究对于当下有何帮助?如何借此更好地理解私法自治原则?这可能是值得留给在座各位思考和研究的。说得不对之处请唐教授指正,谢谢大家。

 

徐涤宇教授:

我的主持是呆板的,麻教授的评议是浪漫的。我觉得唐教授应该是想要回应一下,下面有请唐教授。

 

唐晓晴教授:

非常感谢两位老师仔细地听了我的报告,并提出了非常好的意见和指正。麻老师提出了一个非常关键的问题,就是我的这个研究有没有以解释和完善作为目标。我想这是我们法律人的责任,我在文章中也有所涉及。但是刚才由于时间关系没有讲,现在再交代一下。我做了这个研究之后,回应了关于私法自治原则在实证法语境下的各种观点,我希望这个回应对将来原则体系的构建或者在民事立法中要确立一些原则的时候,能够提供一种观点、比较或者选择。我的发现主要有以下几点:第一,有一种非常普遍的意见认为私法自治是民法的一个母体原则,其他所有的原则是从这里演绎出来的。在我刚刚的报告里,我们看到,许多民法的原则是来源于罗马法或者中世纪,而那时候,私法自治原则还没有产生,所以不可能存在上述所说的演绎关系。第二,私法自治原则本身也处在一个磨合的过程中,许多学者在用私法自治解析民法的时候,以为自己找到了一个最终的根据,但其实私法自治本身还在民法中寻找其根据。第三,民法学者认为私法自治原则是一种自然法的体现,是与生俱来的,私法自治就是“宪法”,甚至其地位高于宪法,但我认为这是不可能的。因此,我觉得有必要寻找私法自治的靠山,即宪法中什么样的精神或者条文给其提供了支持?有一些学者认为人格尊严就是它的支持,我否定这样的观点,具体在文章中有论证,这里就不展开。那么,私法自治是否与天赋人权相同、连宪法都管不了呢?我认为不是。还有一种观点认为私法自治原则其实是宪法中各种自由的总合,对此我也持保留态度。我认为,虽然可以从私法自治中发现宪法保护的各种自由,但不是总和。宪法对自由的保护是类型化的,但每一个类型化的面都极其宽广,我认为私法自治并没有总揽所有的方面。这就是我对私法自治原则对应立法工作、法律解释方面的思考。除此之外,我还考察了私法自治原则与诚实信用原则的关系等问题,但是限于时间有限,这里我就不多说了,留点时间与大家一起探讨。

 

徐涤宇教授:

唐晓晴教授把我们都设想成了已经深入到他的文本的人,但其实我们在座的每一个人都没有拿到这个文本,所以可能会使我们参与的期待落空。唐晓晴教授在整场讲座中一直在讲私法自治,但是私法自治的DNA到底是什么,又根据什么来评判以前没有“私法自治”?难道就因为没有出现“私法自治”或者“意思自治“的字眼?这是我的疑惑。私法自治和意思自治到底有什么区别?是否私法自治从法规范意义上展开而意思自治从意识论意义上展开的?私法自治其实相当于把单纯的意思表示赋予了法律的效力,这里唐教授提到的一些前提性的东西,有很多学者的观点,其中有一些离我们很久远的人物。如果我们仅仅从文本出发找这个单词,绝对是找不出来的。但是如果我们对私法自治作一个鉴定,有没有可能找到?这是需要我们进行反思的。什么是私法自治?什么是意思自治?这是我的第一个疑问。第二个问题是麻教授的评议,我也产生了一些疑惑。意思自治和个人主义挂钩,私法自治和德国人的团体主义挂钩,这种鉴定方法我本身不太赞同。意思自治和个人主义挂钩、私法自治和团体主义挂钩,我没有弄清楚其中的奥秘在哪里。《法国民法典》明确规定依法成立的合同在当事人之间具有法律的效力。当事人制定的合同相当于法律,甚至还约束司法者,因为立法者不可能穷尽一切来制定法律。合同和意思表示等理论发挥了当事人在对立法者不可能穷尽一切多样性的情况下,赋予当事人自我立法的权限。就是说自己制定一些规则来约束自己,同时也约束法官,这是私法自治的核心。这和团体主义、个人主义没有多大的关系。我们这里的讨论应延续以前的风格,不能一味的以夸奖和受到启发为主,还要发扬之前法学沙龙的作风,以“拍砖”为主。第三个疑问是私法自治和意思自治在外文的表达中没有加“原则”两个字,在引进中国之后加了这两个字,国外提出私法自治和意思自治更多的是表达一种法的精神,隐含在法律文本中间,或者是法律思潮中的一种精神。原则其实有两种含义:一种是司法意义上的,对司法者立法者具有一种限定作用或自由裁量授权的意义,和规范相对应。第二种表现为法律精神。外文中没有加“原则”两个字,在中文加入了这两个字,经过演绎和徐国栋老师的《民法基本原则》挂起钩来了,我一直没明白这个问题?徐国栋老师提出的基本原则指的是法官意义上的原则,而不是立法精神上的原则,包括诚信原则是对法官的空白授权,公序良俗原则对成文法来说也是补偿局限性的,私法自治原则添加之后,和徐国栋老师的基本原则挂靠在一起,私法自治有什么解释法律漏洞的功能?这一演绎过程是怎么形成的?

 

唐晓晴教授:

非常感谢徐涤宇教授的“拍砖”,我特别爱“接砖”。在这里,我尝试回应一下。我注重说明“名”和“实”的问题。单从“名”来说,意思自治和私法自治都是19世纪末产生的。刚才一个小时的讲座,大概有半小时我都是从古希腊到罗马法,人文法学派、自然法学派,这就是“实”的问题。要“名”不要“实”的说法,我们必须把法律术语如何变成流行语这样一个问题说明白。流行语和流行曲都需要有明星,而法学家就是明星。这是对徐涤宇老师第一个问题的回应。第二个问题是关于私法自治有没有原则。讲汉语特别爱讲原则,还受徐国栋老师的启发。Canaris在谈原则和概念的时候,举的最重要的例子就是私法自治是原则。原则有什么特点呢?私法自治具有自由和价值的特点,从这一点说它是一个原则。原则是不是必须具有规范性或者是仅仅具有思想?这是一个非常深刻的问题。从上个世纪80年代到今天,关于什么是原则、原则的结构、原则是否规范等问题的文章造就了很多大法学家,比如德沃金。不是随便说原则就是精神,而是要规范说原则,民法必须经得起法理学的考问。经不起法理学的考问,这些只是神话。不是中国人特别喜欢讲原则,其实外国人更爱讲原则。原则造就了很多民法学家和方法论者。这是对徐涤宇老师的第二个回答。

 

徐涤宇教授:

今天的话题确实很历史、很哲学、很民法。我们还是要考虑参与性问题,我们提倡沙龙参与精神,要参与探讨问题才能有所收获。以后我希望可以将讲座转化为沙龙,沙龙更应该转化为“学术斗地主”。下面由老师同学提问题。罗鑫老师是以前沙龙忠实的参与者,我希望他不要发表过多的感言,而是可以提出更多批判的观点。

 

罗鑫老师:

今天唐老师的讲座特别精彩。重塑私法自治原则以后,一个新的体系就诞生了。但是,我觉得今天的讲座内容有几个不足的地方。自罗马法以来就有公、私法的区分,跟中国古代一样,私法强大的一个潜在理由是规避制度风险,即不讨论公法。但要,做一个宏大的重塑,背后的资源一定不能拘泥于公法和私法。所以,唐老师对公法资源有一定的忽略。意志论主要是从私法中兴起的,但是引申到社会契约论里面,它和自然法是在同一个层面进行的。在私法和公法之上,应该有更加上位的概念。唐老师的语言资源很丰富,但德语资源相对弱一点。唐老师认为萨维尼没有从语言上提“私法自治”,但从他的一些论述里面是可以推论出来的。现在讨论私法自治可以不从合同意志这一维度出发,而是从行为能力和平等的角度来讲。人在过去是有身份的,所以人和人之间是不同的。而现在,我们在行为能力层面上是平等的。平等的资格已经降低到年龄标准了。年龄是对行为能力的一种推定,这就涉及到理性问题,进而从理性之中推出自由。从平等里面找一个道德理性的基础,再从这个基础本身推出自由。唐老师刚开始讲的内容跟王泽鉴老师的一个观点很接近,即虽然是在从事民法研究,却是站在宪法的高度。同时,唐老师有着很强的法理功底,认为如果民法经不起法理的考证的话,自身是非常弱的。但这个立场是对自己研究的束缚,需要有更强烈的有民法帝国精神。法理的概念是从民法里面出来的,宪法的概念更是如此。所谓宪法高于民法,只是一种位阶和司法裁决角度的判断。人作为平等的主体,以年龄标准来决定意志,由意志产生行为。人和整个世界发生联系的时候,世界分为两部分:一部分是没有意志的物;另一部分是有意志的人。通过意志的概念衍生出法律关系,而最基本的民事法律行为是基于意志产生的,没有意志参与的是事实行为。意志的概念可以产生法理的概念,也可以奠定宪法的基础。民法是约定的意志论,我们把宪法理解为另外一种法定的意志论。基于宪法的文本来对公法人授权,并基于意志论衍生出主体资格。公法的意志是基于宪法的授权,受公权力控制的,因此这个体系就建立起来了。民法的意志论可以建立起来,而且民法是优于法理和宪法的。这是唐老师引而不发、没有提到的观点,也就是怎么去否定宪法人格尊严的问题。我认为,要解释民法和宪法的关系,就要回到《宪法》第33条即平等权的问题上去。

 

徐涤宇教授:

这个观点就留到私下进行交流,下面我们让更多的听众参与进来。

 

陈晓敏老师:

今天听唐教授的讲座启发很大,而且讲座内容和我的博士论文密切相关。私法自治从意志论的角度探讨,更多的是与德国法的意志论思想相联系的。在德国,意志论是受康德的影响,其发展一直持续到萨维尼之后的法学家。实际上在《法国民法典》之中已经强调个人自由意志了,所以这跟个人主义是紧密相联系的。唐教授在探讨、梳理私法自治概念的时候是分法国、德国等不同国家来梳理的。在19世纪后期和末期,支持法国民法的学者也是支持德国构造论的,所以才出现这个概念。但是对于这点,我本身没有什么研究,所以想向唐老师请教。另外,民法需要从实证法角度下去解释问题。民法是一种行为法和财产法,因此私法自治要成为一个裁判指导原则。比如,对于物权法定原则而言,私人之间制定一个没有被法定的物权的契约效力如何判断。如果从私法自治的角度解释的话,只要不违反强制性规定的契约都是有效的,所以这是私法自治的解释性效用或裁判规则。对于这一点,我想向唐老师请教一下。

 

徐涤宇教授:

今天的讲座跟以往的不同之处在于鼓励参与性。很感谢唐教授给大家带来的精彩演讲,也感谢大家的积极参与。今天的讲座就到这里,谢谢大家。

(本实录转载自中国私法网)

 

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唐晓晴  私法自治原则:起源流变、价值基础、表现形式与关联网路

 

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