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程序法学
祛魅与赋值:德国调解制度的路径选择与反思(下)
龙柯宇    四川外语学院
上传时间:2014/3/3
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关键词: 德国调解立法/调解文化/法院外调解/和解法官
内容提要: 德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路,带有明显的韦伯话语中的“祛魅”色彩,它科学地把握了调解的逻辑架构,较好地回应了司法实践的客观要求。新调解法对调解员、调解程序和解法官等以精细化的法律规定,使调解的内涵更加丰富和更加符码化,其运作也日趋规范化,并为市民社会所接纳和包容。在我国和谐司法建设中,应该以德国的新调解法为学习范本,还原调解真实的合理性面相,在功能目标定位上,凸显出回应型法中的协商和调整精神底蕴,维护当事人的合法权益,实现其德性回归;也应该适时推广和完善法院外调解机制,为专业人员实施调解拓展空间,完善相关调解程序,以此提高调解效率;还应借鉴德国的和解法官模式,有效地实现诉调对接。
    倘若当事人未延请外面的专业人员对调解协议进行审查,则调解员必须就此可能性提醒调解参与者。尽管存在调解员对于相关文件的保密义务,但一般性的审查文件等义务是没有的。(53)经当事人一致同意,可以通过最终协议的形式记录所达成的一致意见(新调解法第2条第6款)。此外,调解员的保密义务并不适用于事关众所周知的事实或从其意义看不需保密的事实(新调解法第4条第3款)。
    (三)保密(Vertraulichkeit)、执行(Vollstreckung)与消灭时效(VerjD415X701.jpghrung)
    《欧盟调解指令》第6条到第8条对保密、执行和消灭时效进行了集中性地规定,按照欧盟的要求,这些内容是必须转化为各成员国之内国法的。(54)因此,德国新调解法对此进行了规定。
    新调解法第4条第1句、第2句和第4句就调解员的保密义务进行了一个总括性的规定,即:调解员和与实施调解相关的人员负有保密义务,除非法律另有规定;这一义务涉及他们在实施活动过程中获悉的一切信息;调解员应当将其保密义务的范围告知当事人。而第4条第3句则指出了在其他法律未另就保密义务作出规定时,此种保密义务的3种例外不适用情况:1.为了转化或执行协议,需要公开在调解程序中达成的协议内容;2.出于优先的公共秩序的原因必须公开,特别是为了防止危及子女的福祉或者防止对某人的身体或精神上的无暇性造成严重影响;3.事关众所周知的事实或从其意义看不需保密的事实。调解者若未履行保密义务,则将依据《德国民法典》第280条及以下条款承担“因违反义务而发生的损害赔偿义务”。
    在这里还需要讨论的是基于调解员的保密义务而产生的调解员之拒绝回答权。法定的拒绝回答权(Aussageverweigerungsrecht)最初被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。毕竟任何与职业或者日常生活相关联的信息公开都将给当事人带来巨大的不安全性。(55)因此,调解员依据德国《民事诉讼法》第383条第1款第6项的规定享有拒绝回答权:“因职务、身份或职业而知悉一定事实的人在诉讼程序中享有拒绝回答权,如果由于该事实的性质或出于法律的规定对该事实进行保密显得适当。”但是也必须顾及德国《民事诉讼法》第385条第2款的规定:“如果第383条第1款第6项所述人员的保密义务被义务相对人解除,则他们必须作证。”(56)令人质疑的是,上述保密义务的免除是否会产生证据法上的后果。(57)由于对此并没有相关法律加以具体规定,所以调解当事人应该在协议中予以明确约定。(58)
    在执行问题上,德国立法者拟为德国《民事诉讼法》增加第796d条,即调解协议的可执行宣告。(59)此前,德国可执行的法律文书主要涉及诉讼和解协议和律师和解协议。而这里的调解协议之效力也类似于律师和解协议的效力,需经法院或公证员宣告后才可被执行。我们知道,由于存在高昂的律师委托费,这使得双方当事人都可能觉得捉襟见肘,因此现实中,要满足《民事诉讼法》第796条a及以下条款,尤其是第794条第1款第5项提到的“公证文书”的要求,而达致最后的律师和解协议的可能性是非常渺茫的。
    最后,在消灭时效问题上,存在的争议不多。依据《德国民法典》第203条的规定,调解因为属于“在磋商的情形”,因此可以发生消灭时效停止的法律后果。(60)
    (四)调解员的培训与进修
    对于调解员的培训与进修要求是分为两个层面开展的:新调解法第5条第1款对调解员起码的基础知识和能力要求作出了一个总括性规定,而第5条第2款和第6条则是针对“认证调解员”的特殊要求。立法者之所以作出这些规定,旨在营造一个公开、公平、透明的“调解市场”。(61)
    每个调解员都应当以自我负责为出发点,通过适当的培训与定期进修确保自身掌握调解所需之理论知识与实践经验,以此方可使其调解工作更为有序进行。至于培训所能传授的知识具体包括以下5项:(1)调解的基础知识,以及关于调解进程与框架构成条件的知识(Ablauf und die Rahmenbedingungen der Mediation);(2)谈判与沟通技巧(Verhandlungs-und Kommunikationstechniken);(3)冲突化解能力(Konfliktkompetenz);(4)关于调解法的知识以及调解法在调解中的作用;(5)实战练习、角色扮演与监督(praktische D415X704.jpgbungen,Rollenspiele und Supervision)。在法律委员会的《调解法(建议稿)》中还有这样的规定:调解员在两年内至少接受4次实战训练和不低于10个小时的进修。(62)通过上述这些开放式培训,可以使得德国拥有良好的调解员存续保障(Bestandsschutz)。
    基于调解工作的专业性,立法者还创设了上文提及的“认证调解员”这一法律称谓。具体而言,依据新调解法第6条规定的法规命令完成了培训的调解员,可以为其颁发“认证调解员”的称号。联邦司法部被授权以无须经联邦参议院同意的法令(Rechtsverordnung),颁布关于培训与进修的内容以及最低学时数的详细规定,实践中,一般都是以120小时作为最低学时保障的。(63)此外,上述法令还可规定进修的时间间隔、培训与进修机构的资质要求、认证的流程等内容。笔者认为,一部好的调解法规应该使现有调解员取得认证的过程变得简便一些;而相关的职业协会或者团体应该设立私法意义上的专门组织机构,用于认证调解培训、进修机构的资质(64)。
    由于紧张的财政预算,新调解法第7条所称的“联邦可以与各州商定科研计划,以对各州所提供的对于调解的财政资助后果进行调查研究”变得并不具有可操作性。但是联邦政府在顾及各州费用法上的公开条款的前提下,于2017年7月26日前,是有义务向联邦议院报告本法对调解在德国的发展所产生的影响,并对调解员培训与进修的情况进行报告(新调解法第8条)。
    (五)和解法官模式的构建
    1.和解法官的确立。在此次调解立法过程中,最大的争议点便是围绕法院内调解模式与和解法官模式展开的。
    在2010年8月4日的司法部《调解法(建议稿)》中拟对《民事诉讼法》第278a条予以修订,承认法院内调解的核心地位。而2011年4月1日的联邦政府《调解法(建议稿)》则引入并确立了《民事诉讼法》第278条第5款中“和解法官”的概念,同时也对法院内调解的规定更进了一步。(65)然而,在其后的法律委员最终建议稿中,则删去了调解法官的设置,决定将法院内调解转化并纳入扩展后的和解法官方案中,目的“旨在划清‘调解’与‘法官的争议调停’之间的界限”(66),这又被学者称为“一个原则性的反转”(67)。而依据德国《民事诉讼法》第278条第5款的规定,我们可以知道,此次调解立法最终还是抛弃了在下萨克森州的司法试验中所采用的法院内调解模式。(68)
    在法院内调解不被承认和允许的情形下,和解法官成为了取代裁判法官在和解辩论中实施活动的法官,其职可以由受命法官(beauftragter Richter)或受托法官(ersuchter Richter)(69)来担任。但是需要补充的是,和解法官并不受制于德国《民事诉讼法》第361条和第362条的规定要求。(70)和解法官是不享有裁判权(richterliche Entscheidungsgewalt)的,但其可以使用一切用于纠纷解决的办法或是技巧。(71)和解法官的此种方法论意义上的自由权之享有与行使,是贯穿整个调解过程始终的,并免受外界一切干扰。(72)当然,和解法官的上述自由也折射出了当事人的一种“不自由”,因为他们无法确定调解程序的具体方式。
    这里需要指出的是一个法律技术上的问题,那就是和解法官的所作所为是否可以被称之为一个合法的法律性任务。(73)笔者认为,答案是肯定的,因为《德国法官法》第4条第2款第2项规定了法官可以承担其他的依据法律之规定而被分派的任务。
    总的来说,和解法官始终保持的是一种功能论上的中立地位:他不隶属于审判法庭,也不能作为合议庭的成员,他归属于司法行政者领域;“其存在根据与法律内涵是公开的,但又是不确定的”(74)。与此同时,虽然和解法官不享有裁判权,但却要受制于《德国基本法》第97条第1款(“法官享有独立的地位,只服从法律”)和《德国法官法》第25条(“法官是独立的,只服从法律”)的规定。正如德国《民事诉讼法》第278条第5款所指出的那样,和平解决纠纷也是法官的一项独立职能。因此,民事程序法的规定原则上是可以适用于和解法官的,当然,他也享有相应的程序基本权(Verfahrensgrundrecht),但法律裁判权例外,同时与当事人的分别谈话(前文所述之“Caucus”)也是不被许可的。
    2.和解法官的地位与职权探析。和解法官模式的核心所在乃是修订后的德国《民事诉讼法》第278条第5款所规定的“指引权”(Verweisungsrecht):法院可将双方当事人移交给和解法官,其实施和解辩论和其他和解尝试。实践中,是否实施此种“移交”行为,是由整个合议庭来决定的,而非单独由合议庭主席来(斟酌)决定的。此种决定与否的判断标准乃是法律纠纷本身的类型和复杂程度,当事人在诉状或答辩状中所持之观点态度等。和解辩论在言词辩论之前进行,除非业已在法院外的“和解所”(Gütestelle)试行过和解,或者和解明显无望。在和解辩论失败后,再去寻找其他的非讼纠纷解决机制的做法是被允许的。
    此外,《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》还修订了德国《民事诉讼法》第278条第3款的规定,即诉状还应包含的内容有:起诉之前是否尝试进行过调解或者其他法院外非讼纠纷解决途径,并就“是否存在反对进行这些程序的理由”发表看法。作为专业人士的委托律师必须为当事人就这些非讼纠纷解决机制提供法律咨询,如向当事人阐释和解法官模式的运作机理及潜在的成功可能性等。如果律师没有履行上述义务,则其要承担相应的法律责任。(75)
    我们知道,参与调解等非讼纠纷解决程序是与法官本身的职位不相符的。因此依据新增设的德国《民事诉讼法》第41条第8项的规定,在上述情形下,法官应自行回避。这里所谓的“参与”既包括了《民事诉讼法》第278条第5款所述之和解法官的职责领域,也包括了法庭介入之前与法院外的非讼纠纷解决程序之参与。(76)
    笔者认为,在未来的法院事务分配计划(GeschD415X701.jpgftsverteilungsplan)中应该进一步明确和解法官的职权范围。虽然和解法官不享有裁判权,但是其中立的法律地位,仍然需要通过法院的相关规则来进行保障。由于和解法官并非是由当事人进行选任的,所以其与新调解法第2条第1款所述之“调解员”还是存在很大区别,对其并不能直接适用新调解法的相关规定。在这样的情形下,就必须另行建立一套合乎逻辑与实践的和解法官适用规则。
    那么,在现有的法律框架下,和解法官究竟享有哪些法官的职权?对于这个问题的回答必须从此种非讼纠纷解决机制之管理模式出发。(77)
    在和解法官模式中,当事人是“被邀请”的对象(78),换言之,和解法官可以指定某个具体的和解辩论时间,并要求当事人出席(79)。他还可以进行法律评价和向当事人提供争议解决的法律建议。
    德国《民事诉讼法》第299条第1款赋予了当事人查阅法院案卷的权利,同样的,对于和解法官而言,他也可以不经当事人事前同意就查阅案卷。除此之外,依据德国《民事诉讼法》第159条第2款的规定,和解法官还可以根据当事人的一致要求,就和解辩论及其他和解尝试制作笔录,但是,这些笔录不应涵盖和解法官对案件事实与当事人观点态度所作之附注。具体的笔录内容,和解法官应依据德国《民事诉讼法》第160条第4款来加以自行决定。德国《民事诉讼法》第41条及以下关于“法官的自行回避与申请回避”的条款是同样适用于和解法官的,毕竟对和解法官也存在着态度完全中立的客观要求。如果和解法官违反了其职务上的义务,他并不能获得《德国民法典》第839条第2款所称之“裁判法官特权”(Spruchrichterprivileg)(80)。
    由于和解辩论并非是在审判法庭前所作的庭审辩论,因此它无须依据德国《法院组织法》第169条第1款的规定予以公开。(81)依据德国《民事诉讼法》第383条第1款第6项,和解法官对和解辩论与其他和解尝试之内容享有拒绝证言权(Zeugnisverweigerungsrecht)。如果存在反诉的话,和解法官也应该履行其肩负的相应职责,因为这同样属于纠纷解决的范畴。具有可执行性的当事人间的调解协议应该依据德国《民事诉讼法》第794条第1款第1项、第160条第3款第1项作出。需要注意的是,和解法官的权限中不包括确定涉案价值的大小。(82)开庭费(Terminsgebühr)与和解费(Einigungsgebühr)都是被算作法院诉讼费用里面的(83),而且它们是为被批准的诉讼费用救助所包含的(84)。
    最后需要指出的是,如果反向审视德国《民事诉讼法》第278a条第2款之规定,我们能够得出这样一个结论:在进行和解辩论以及其他和解尝试时,法院不需休止程序。又由于当事人未采取任何诉讼行为,所以不会产生德国《民事诉讼法》第230条及以下条款所称之的“迟延后果”。与此同时,因为和解辩论时并未涉及到口头辩论的日期,所以不能依据德国《民事诉讼法》第330条及以下条款作出所谓的“缺席判决”。至于律师代理的问题,则应适用德国《民事诉讼法》第78条的规定。
    三、反思:中国式调解的“未来图景”
    (一)调解的精神内固与德性复苏
    传统上,德国的调解文化并不发达,民众多好通过诉讼来解决纠纷,而且对既有之司法制度普遍比较信任和满意。兴讼,在德国人眼中,并非一件什么了不起的事情,这既依赖于德国相对较低的诉讼成本,也仰仗了其完善的诉讼费用保险市场,同时还有对应的司法援助制度予以保障。因而在当事人眼中,调解并非是一种最优的纠纷化解机制,而且很多时候,它只能成为一种负担,最终仍是徒劳无效。(85)但立法者和各级司法机关却认为,基于调解的低成本、程序简洁、减轻国家法院负担、有助于在当事人间实现更为长久的和平等优点,应该大力推进调解文化。(86)实践证明,近几年,德国的调解文化确实正向着立法者和司法机关希冀的方向发展,这里面既有民事诉讼法改革的功劳,也有其他配套法律改革所起的推动作用。而新出台的《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》则再次印证了德国调解文化的勃兴,它适时地放弃了法院内调解模式,而转向重点发展法院外调解,并在调解员的任务、调解员的培训与进修、和解法官的创设等方面作出了精细化的规定,影响深远。
    相较于德国而言,调解文化在我国可谓源远流长,并且在现今社会仍然不断得以承继和发展。然而需要指出的是,我国现有法律制度过分地强调了法院调解机制,此种机制混合了调解与和解的双重属性。笼统地看,我国《民事诉讼法》第85条到第91条所设计的法官调解制度,与德国《民事诉讼法》第278条规定的法官和解制度,有着异曲同工之效。但是,2004年11月最高人民法院颁行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条第2款,却又拓宽了法官的和解职权:允许其对当事人分别做调解工作。此种规定,明显超越了上文所述及的德国法官可以开展和解辩论与其他和解尝试的权力范围,从而与程序公开、法定听审原则相抵触。此外,我国的法官调解制度也与德国新调解法引入的和解法官模式不相一致,因为德国的和解法官均是由不享有裁判权的中立性法官担任,而且法律对其受命与任务也作出了非常完善的规定。
    在2009年的全国法院调解经验交流会上,各地法院所总结的调解新动向主要包括:(1)调解时间从立案前延长至执行过程中;(2)将家事纠纷、民间借贷、买卖合同等案件纳入强制调解范畴;(3)通过业绩考核的方式,鼓励法官进行调解,甚至主动下基层去搞巡回调解;(4)壮大调解队伍,由法院对相关司法工作者、普通群众等进行统一培训,并组织和引导其参与调解活动。(87)笔者认为,上述新动向暴露出了我国在调解实践中的一个重大缺陷,即对法院调解范围的不当扩大。如第2项所罗列的纠纷事项,如果硬是不考虑当事人的自愿意志,而将其强制纳入调解程序,则日后作出的调解协议也会在执行层面存在重大偏差;又如第3项所倡导的业绩考核激励模式,将使法官过于“功利化”,背弃了调解本来的文化导向;又如第4项的规定,将使法院介入的程度加深,进而无疑应定性为法院调解。(88)
    笔者认为,之所以会出现上述偏差,其根源乃是在于对调解的功能定位上出现了认识误区。在我国,一直奉行以纠纷解决为目标的调解优先的司法政策,进而混淆了法院调解与纠纷解决之间的关系,夸大了调解的优先性,使其与其他纠纷解决机制的关联变得模糊,最终无法使得民事纠纷得以和平解决,反倒使当事双方“负重”,也在一定程度上造成了司法资源的浪费。(89)相形于此,我们不妨看看德国联邦宪法法院于2007年2月14日作出的裁定中的一句话:在维护当事人的合法权益与实现真正意义的和平层面,即使在法治国家中,使用调解等非讼纠纷解决机制也比法官裁决更值得去优先考虑和践行。(90)因此,德国法中的调解制度之目标设置并非如我国一样,定位于纠纷解决这一单一任务指向,它并非是司法政策实现的一种工具,它承载的乃是回应型法中的协商和调整的特征。(91)
    笔者认为,调解制度的设立,其本身凸显的便是一种德性的回归,即:于内而言,可以使当事人通过彼此的利益博弈,实现双方均可接受的最终的合意;于外而言,可以更好地达致定分止争的社会控制目的,促进社会稳定,构建和谐社会。(92)放任调解成为质量不佳的法院裁判的取代,亦或司法政策笼罩下的程序设计,都将不利于保护纠纷当事人的合法权益,也与依法治国的目标渐行渐远。
    (二)法院外调解的改革与拓展
    在西方ADR迅速崛起的今天,改革和发展多元纠纷解决机制也成为我国构建和谐社会进程中的一项重要举措。现阶段就调解制度而言,我国呈现出官方调解(法院调解、行政调解)与民间调解(人民调解、仲裁调解、律师调解),制度化调解(法院调解、人民调解)与非制度化调解(亲友调解、邻里调解)并存的局面;而具体的调解组织则除了人民调解委员会外还包括:仲裁机构的调解/仲裁程序中的调解、行业协会调解、行业行政调解、商会调解、公证调解、律师调解、劳动争议和人事争议仲裁委员会调解、公安机关治安调解等。(93)笔者认为,当前建立多元纠纷解决机制的核心乃是大力推广和完善法院外调解,扩大此类调解的适用范围,提高相应之法律效力,使调解更加契合于当事人的意思自治、也更能有效地化解纠纷。
    笔者认为,法院外调解能够得以可持续发展的一个关键点乃是促进调解员的专业化路向发展。从我国新近的调解实践来看,在调解员的选任上愈发体现出专业化的发展趋势,如依据《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》(司发通[2010]5号)之规定,鼓励医疗纠纷人民调解委员会吸纳离退休医学专家、法官、检察官,以及律师、公证员、法律工作者等专业人士加入。而2010年8月28日颁行的《人民调解法》第20条也明确指出:“人民调解员根据调解纠纷的需要,在征得当事人的同意后,也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员参与调解。”可以说,该条款为专业人员实施调解拓展了空间。
    笔者认为,我国应该借鉴德国新调解法的相关规定,明确界定“调解员”的法律内涵,凸显其独立、中立、不享有裁判权限的法律属性。而在调解员的选任问题上,我国现有法律更多强调的是其品德的要求,如公道正派、热心(《人民调解法》第14条),而忽略了其程序上的科学性。笔者赞同2009年7月最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中的规定,即按照一定标准建立调解组织名册和调解员名册,以便于引导当事人选择合适的调解组织或者调解员调解纠纷。同时,对于调解员的职业要求,应如德国新调解法那样,不要有太多的苛刻限制,现阶段应该是以鼓励社会个体积极参与调解为主导思想。此外,在调解员的任务要求、保密义务、披露义务等方面也应向德国新调解法学习,对其作出精细化的规定,使其更具可操作性。当然,我们也应该意识到德国新调解法中的不足,即对于调解员合同未作相应之规范,在我国未来的立法或是法律修订中,应该明确此类调解员合同的法律定位及相关规制(如调解员报酬的确定),同时指明此类合同可以由《合同法》相关内容予以具体调整。此外,在调解员的培训与进修方面,我国也缺乏类似德国的相关规定,这些都是日后需要逐渐以配套法规的形式加以完善的。
    最后,还应不断完善具体的调解程序设置,以此提高调解效率。调解虽然不可避免地受到调解员的一些个体特质(如调解员的学识、谈吐、个性、亲和力)的影响,但科学的调解程序设计,仍然是重中之重,如调解的申请、受理、调解员的选任、调解的终结、消灭时效问题、调解协议的执行等,都是直接影响到最后的调解结果成功与否的关键因素。对此可以吸收德国新调解法中的合理成分,如当事人和调解员在何种情况下可以终结调解的规定等,以此方能更好地维护当事人的合法权益,维护和谐的经济和社会秩序。
    (三)和解法官模式的引入
    在德国的调解机制中,和解法官发挥着举足轻重的作用。法院可以将双方当事人移交给和解法官,由其实施和解辩论和其他和解尝试。这里的和解法官已经不再等同于普通意义上的法官,他不再享有裁判权,唯有彻底的中立法律地位;他也不再等同于普通意义上的调解员,他在调解过程中可以享有更多的积极性权能,如可以直接指定某个日期进行和解辩论,也可以任意查阅案卷,与当事双方一起讨论案情,提出个人的和解建议,记录和解协议,拥有拒绝证言权等。根据一份研究报告显示,刚在德国进行和解法官的司法试验时,审判法官、当事人、律师都对此持怀疑和不看好态度,但是伴随着该模式的逐渐推行,和解法官的认可度也得以大幅度的提升,而且经由和解法官模式达成的纠纷和解率,远远高于其他的和解尝试方式。(94)
    笔者认为,上述德国的和解法官模式与我国当前施行的“调解优先、调判结合”的司法政策是具有内在契合性的,我国可以借鉴此种模式,对我国的调解制度加以丰富和完善。具体来说,首先可以委任受命法官或受托法官充当和解法官,需要注意的是,担任和解法官一职应该是在自身之本职法官工作外的一种“业余负担”,且应该接受关于管理和解辩论与其他和解尝试的专业性培训。其次,法院应该开辟专门的场所,用于和解法官从事调解工作。再次,和解法官的主要职责乃是缓解当事双方的严肃紧张的谈判气氛,试图使当事人可以心平气和地协商纠纷,最终解决纠纷。复次,在和解法官模式中,当事人的自由意志占据了主导地位,当事人可以通过自由决定和解辩论的相关事宜,如和解辩论的持续时间,是否需要和解法官提出专业性的和解建议,诉讼外第三人是否可以参与到和解辩论中来等等。最后,倘若和解辩论以失败告终,则诉讼程序可在审判庭继续进行,当然,和解时所获得的相关信息将不会被用于自由心证。
    笔者认为,通过引入和解法官模式,可以有效激励具有专业知识背景的法官投身到调解活动中。实践中,所有从事调解工作的人都是具有自由意志的,都有自己的价值追求,是这些具有哲学意见的意志和价值主导着我们的行动,决定着我们对调解活动的认识,更控制着我们对调解模式的选择,最终影响调解的成功率。(96)此外,和解法官模式还能使我国很好地实现诉调对接,这种对接既包括组织上的连通(均由法院法官担任调解之职),又包括程序上的连通,譬如,法院附设的调解室与法院的诉讼程序在程序上存在联系。研究表明,在西方法治发达国家,尽管其司法对于整体社会具有庞大的承载效应,但其社会纠纷冲突的解决从来没有完全依赖于司法,而是有一系列多元化的,既独立又层次分明且配合运行的调解等非讼纠纷解决机制。犹如和解法官的调解模式中,法院只是一个单纯的监督者,即监督调解行为是否符合法律的规定,是否违反正当程序的要求,并在法律的规则、程序和价值被违反后给予终极意义的司法救济。因此,引入和解法官模式,对于我国而言,既能融于法治原理、制度和实践之中,又可为和谐社会治理提供创新和发展的理念支持,实属必要和必须。
注释:
(53)Horstmeier, JR2012, 1(6).
    (54)Graf-Schlicker, ZKM 2009, 83(84).
    (55)Graf-Schlicker, ZKM 2009, 83(85).
    (56)相关内容可参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版),周翠译,法律出版社2003年版,第283~285页。
    (57)Vgl. BGH, NJW-RR2010, 1123 Rdnr. 7.
    (58)Unberath, ZKM 2012, 12(13).
    (59)BT-Dr17/8058, S. 21; BT-Dr17/5335, S. 7.
    (60)BGH, NJW2007, 587 Rdnr.10; Grothe, in: MünchKomm-BGB, 6.Aufl.(2012),§ 203 Rdnr. 5.
    (61)BT-Dr17/8058, S. 18; Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72(73).
    (62)BT-Dr17/8058, S. 18.
    (63)BT-Dr17/8058, S. 18f. , auch zur Verteilung im Einzelnen.
    (64)BT-Dr17/8058, S. 18; zu den Problemen Greger, ZKM 2012, 36(37).
    (65)BT-Dr17/5335, S. 7.
    (66)BT-Dr17/8058, S. 4, 9.
    (67)beraus krit. dazu Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(161f.).
    (68)Volkmann (o. Fuβn. 8), S. 17.
    (69)在德国,受命法官是法院合议庭的成员,而受托法官是接受诉讼法院委托的其他初级法院的法官。Siehe Zller/Greger, ZPO(2010), §361 Rn, 1.
    (70)同注(65)。
    (71)BT-Dr17/10102, S. 2.
    (72)A.A. auf Grund der Beschlusslage des Rechtsausschusses Carl, ZKM 2012, 16(19).
    (73)Spindler(o. Fuβn.9), S. 8ff.
    (74)Engel, Hornuf, ZZP Bd. 124, 505.
    (75)Ewig, ZKM 2012, 4(5).
    (76)BT-Dr17/5335, S. 20.
    (77)So die verbreitete Definition Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl.(2002ff.), Vorb. §214 Rdnr. 3; Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, 3 Aufl.(2008), §214 Rdnr. 2.
    (78)Carl, ZKM 2012, 16(19).
    (79)Stein/Jonas/Roth (o. Fuβn. 65), Vorb.§214 Rdnr. 9.
    (80)关于“裁判法官特权”问题,可参见赵秀举:《论民事执行救济》,载《中外法学》2012年第4期。
    (81)BT-Dr17/5335, S. 13.
    (82)Vgl. BT-Dr17/5496, S. 2.
    (83)OLG Celle, NJW2009, 1219.
    (84)KG, NJW2009, 2754(2755).
    (85)Schellhammer, MDR 2001, 1082.
    (88)Hommeric/Prüttingen, Rechtstatschliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis, S. 276; Greger, ZRP 2010, 209.
    (87)参见最高人民法院:《全国法院调解经验交流会材料(二)》,2009年。
    (88)参见李浩:《委托调解若干问题研究》,载《法商研究》2008年第1期。
    (89)参见潘剑锋、刘哲玮:《论法院调解与纠纷解决之关系:从构建和谐社会的角度展开》,载《比较法研究》2010年第4期。
    (90)BVerfG NJW-RR 2007, 1073.
    (91)关于回应型法,参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版。
    (92)参见常怡、黄娟:《传统与现实之间》,载《法学研究》2004年第4期。
    (93)参见邱星美:《当代调解制度比较研究》,载《比较法研究》2009年第4期。
    (94)Greger, ZRP 2006, 229.
    (95)[美]丹尼尔·玛希、斯蒂芬·玛希:《调解的哲学奥妙》,赵昕译,载《人民法院报》2010年7月23日。
出处:《法治研究》2013年第4期
 

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