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理论法学
食品安全信用档案制度之建构
——从信息经济学的角度切入
吴元元  西南财经大学  
上传时间:2014-3-1
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关键词: 食品安全监管;信息经济学;食品安全信用档案;国家治理技术;制度能力
内容提要: 食品安全信用档案有助于在公权力主体与治理对象之间建立精准、稳定的信息联系,生成良性文牍主义,从中提炼出治理对象的一般性行为规律,为实现制度化治理、改变运动式执法奠定坚实的知识基础。同时,作为食品安全信息的生产和传播机制,信用档案制度对市场主体具有威慑和激励之双重效应,可以借助消费者的“用脚投票”等非法律惩戒方式,达致国家管控与公民自治的有效均衡。《中华人民共和国食品安全法》第79条的规定作为建构食品安全信用档案制度的依据尚显单薄,应当围绕信息变量,从信用信息供给主体、公众参与程序、生产经营权法律救济、消费者听证请求权等多重维度来对其进行变革和补强,使食品安全信用档案制度既契合知识/信息作用于国家治理的途径、轨迹和演化逻辑,也为包括但不限于食品安全监管的“民族—国家”建设提供一种变革治理技术的可能。
    一、引言
    “民以食为天”。一句耳熟能详的谚语生动而准确地隐喻了食品安全在国家治理体系中的重要地位。由于食品直接与人们的身体健康、生命存续息息相关,因此食品安全在人们对于外部风险评估次序上处于首位,①一旦其出现异常情势或事故,势必引起全社会的高度关注和强烈反应,甚至很可能演化为影响国家稳定的重大事件。也正因如此,国家应当将食品安全列为社会治理战略规划中的优先目标。同时,食品安全本身的信息特性也决定了国家必须在食品安全治理中扮演积极角色。对于一种食品,如果不借助检测机构的技术手段,那么消费者很难判断其如何影响人体健康。与消费者相比较,国家具备强制提取各类信息、组织技术专家分析信息、向消费者提供全面信息的相对技术优势,因此国家应当对食品安全治理承担主要责任。
    自2003年发生的“阜阳劣质奶粉事件”②以来,我国食品安全事故频发,国家治理能力面临严峻挑战。为此我国先后从制度、组织、技术等多个层面建构食品安全风险防治体系。③这些举措充分显示了国家治理目标重心的适时调整,也表明政府试图经由食品安全领域的有效治理来实现公序良俗之重构,从而推进现代“民族—国家”建设。
    然而,虽然国家实施了上述多维的治理变革,但我国食品安全监管却未能如同德国著名社会学家马克斯·韦伯对法理型治理描述的那样,④实现制度化和常规化监管。相反,在严峻的食品安全现状面前,政府却频繁地实施运动式执法,以至于这种本是特殊情形之下启用的应急机制被异化为食品安全治理的常用方法。
    监管缘何无法为公众提供稳定的食品安全预期呢?从国家治理必备的智识资源来看,深刻影响政府监管绩效的核心变量是信息。信息是国家治理的基础。如果国家无法形成关于治理对象的信息系统,那么政府权力的触角将无法深入社会基层,现代科层组织也由于缺乏充分的信息基础而难以有效运转。概言之,信息能力直接决定了国家治理的深度和边界。国家对治理对象之信息的汲取、分类、编码、储存、传播等乃是现代民族国家的重大职能。这一一般意义上的结论,同样适用于食品安全治理。不仅如此,信息对于食品安全治理有更为特殊的功效。由于食品危害结果严重且不可逆,政府对食品安全危害的事先的信息甄别远比危害发生后再追究相关人员的责任更为重要,因此监管机构应当以充分的信息供给,在为制度化执法提供准确指引、预防食品安全事故的同时,帮助消费者实现信息甄别、作出理性消费决策。然而,观察国家食品安全治理的制度实践,不难发现政府职能部门在信息方面屡屡出现治理失效的问题。经常为人诟病的是,作为运动式执法的主要表现,监管机构总是在媒体“爆料”之后以“专项整治”、“专案排查”等措施来被动应对,媒体反而成为主要事件的信息提供者。监管机构在本该由其履行提供信息义务的专业领域屡屡“失语”本身就是治理职能的重大失灵。这种失灵不利于激励监管机构全面搜集关于治理对象的信息,难以对治理对象实现有效的持续监管;不利于消费者对食品进行事先信息甄别,以理性的消费决策实现自我保护;也不利于生产经营者有充分的激励经由质量控制塑造安全信用和品牌。由此,至少在外观上向社会公众传递了一个不利的信号:作为担负公序良俗和现代民族国家重建重任的组织,我国食品安全监管机构的信息能力并不乐观。
    基于此,笔者试以信息经济学为研究视角,以食品安全法制改革为落脚点,对作为食品安全信息关键制度的食品安全信用档案的制度功效及具体内容等问题予以剖析,不仅意在为当下的食品安全监管提供实用指南或建言,而且希望借助上述的学理挖掘,提炼出从根本上制约我国食品安全监管的深层次核心变量,进而在更为广阔的语境下揭示知识/信息作用于国家治理的途径、轨迹和演化逻辑,检验“任何治理努力,皆无从绕开信息变量之约束”的法理学命题,为包括但不限于食品安全监管的“民族—国家”建设提供一个重新审视治理技术的视窗。
    二、食品安全信用档案之功效
    (一)形成良性文牍主义,为常规化治理奠定知识基础
    马克斯·韦伯指出,现代技术官僚体系必须依托完备的档案技术方可顺利运转。⑤这也是法理型社会治理的基本特征。这一论断同样适合于我国的食品安全风险治理。缺乏完备的信息系统,监管机构将无法从中总结和提炼出治理对象行为的一般性规律,也无法探知后者的行为选择激励、对于安全监管的规避策略以及特定执法模式引发的体系化效应。概言之,监管机构既然无法获得关于治理对象的持续信息流,且在既定的财政预算约束和组织绩效目标之下又不能毫无依据地采取随机执法,那么他们只能诉诸一些虽然能节省信息成本但是却粗糙失确的“代表标记”。例如,从一般社会心理和大众情绪推测,在重大传统节日时人们对食品安全期望普遍较高。又如,在重大食品安全事故发生后,人们对于食品安全危害的风险厌恶显著增强。由此,对于执法启动、执法资源配置、执法强度选择、执法频率安排等,监管机构通常采取模糊决策,从而导致屡遭批评的运动式执法。实践中常见的监管形式是:每年诸如春节、中秋等重要节日时对食品市场的强化监管,或者是重大事故发生后的全面排查,如三聚氰胺风潮后对全国乳品行业的整顿,⑥抑或是经中央电视台“3·15栏目”曝光后对个案的重点检查,如双汇“瘦肉精”事件后河南省政府对生猪的拉网式排查,⑦等等。执法资源总是一定的,它只能在不同用途之间进行有限的配置,各种用途彼此具有竞争性特点,用于甲的资源无法同时用于乙,某一特定用途的资源使用有着不可忽略的机会成本。因此,如果在一定时期内执法机关的经费预算难以突破,那么当更多的资源投入到运动式执法时势必会削弱针对日常监管的一般执法,导致在特定时期出现威慑过度,而在更多时候出现威慑不足。
    威慑过度与威慑不足,揭示的实质是食品安全风险监管的低效率和不稳定状态。这极易造成执法主体监管孱弱的公共形象,并经由大众媒体的传播效应被不断地放大。事实上,春节、中秋等重要节日并不能提供足以准确判断食品安全违法行为发生概率的信息量,若干重大食品安全事故并非发生在节日期间也恰恰证实了这一点;而重大事故之后的“严打”,反而为更多的机会型违法提供了时间信号指引,潜在的违法者只需在这一特定时间段“避避风头”即可有效规避被查处的命运。模糊、武断的运动式执法决策的症结在于执法机关没有形成关于治理对象的充分知识体系,与后者存在严重的信息不对称。
    笔者认为,要改变以“专项整治”为特征的运动式执法,实施法理型的食品安全风险控制,需要建立足以体现违法行为一般性规律的信息系统制度,进行常规化和稳定化的食品安全信息生产,在全社会形成食品安全信息的互通共享机制,以便为法理型治理奠定信息基础,⑧激励各方主体据此做出符合社会理性的高效率决策。其中,建立食品安全信用档案是一个关键性的制度设计。
    以《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)79条规定为基础,食品安全信用档案的主要内容包括生产经营者许可证的颁发、日常监督检查结果、违法行为查处、行业协会评价、新闻舆论监督、认证机构认证、消费者投诉等。在档案文本基础上,食品安全信用档案将发挥信用评级、披露、评价、奖惩等复合性功能。在制度实践中,食品安全信用档案由以下文牍组成:生产经营许可证复印件、生产经营执照复印件、负责人(法定代表人)情况、食品安全责任书和食品安全承诺书、不符合食品安全标准的食品退市情况记录、质检记录、市场巡查记录、消费者投诉及处理情况记录、信用等级评价记录、责令改正通知书和行政处罚决定书等。⑨经由上述细致的档案制作技术,治理对象一贯的行为态势业已被编码化为易于从外部观察的文本,形成信息汲取、分类、定性、编码、储存、传播的制度化载体,从而建立现代技术官僚体系实施法理型治理而非运动式治理所必需的良性文牍主义。文牍主义之精义在于承载信息的连贯、持续、统一、稳定。它不是一个简单的行政过程,而是国家意欲改变信息分布状态、改变自身信息能力的一种微观权力技术和战略,是一种法国著名学者福柯所说的“权力物理学”,⑩一种基于信息的“权力书写”。这一技术运作越成功行政机关对治理对象的信息图景就越清晰,越便于行政机关从中抽象出违法者的一般性行为规律,并成为其可以便利操作的“共有知识”,也越有助于行政机关科学推断治理对象,以实现在充分信息指引下的持续性监控和常规化治理。
    由此可见,常规化治理是食品安全信用档案产生的重要制度收益。而常规化是现代法治形式理性的表现,在执法领域意味着查处违法更为准确有效,查处概率可以保持在一个基本恒定的科学水平上,避免概率呈现忽高忽低的波动,有利于违法者形成稳定预期,削弱基于查处概率运动式变化而导致的机会型违法激励。虽然在美国学者贝克尔看来,违法的预期损失取决于查处概率和惩罚严厉程度这两个变量,(11)但从人们的心理认知看,被查获的概率更能影响违法者的行为激励。当人们意识到在执法运动高峰过后,违法行为只有很低的概率被查获时,无论如何严厉的惩罚也只有很小的可能性变成现实。此时对于大部分人而言,“重典治乱”也只是具有非常有限的威慑力,自己总可以成为有诸多机会规避惩罚的“漏网之鱼”。只有“天网恢恢,疏而不漏”的合理查处概率,加之相匹配的严厉程度的惩罚,才能在事前有效打消行为人“闻风而动”的违法激励。从这种意义上讲,借助于信息系统的建设,食品安全信用档案能够推动监管机构由运动式执法向常规化治理转变,进而提升、稳定查处概率并增强执法威慑力。
    (二)对食品生产经营者形成威慑和激励的双重效应
    最优化的食品安全治理,不应当仅仅依靠监管机构的惩罚性措施;相反,它应该是市场治理和国家管控的有效组合,国家强制与市场自发力量应该相互补充,最大限度地发挥良性的联动效应。一个全面的社会秩序控制体系主要由三种控制类型组成:(1)第一方控制者,即行为人自身,主要依靠个人伦理、信念、荣誉等约束自我行为选择,避免实施违法行为;(2)第二方控制者,主要是人际互动的相对方,他们凭借“以牙还牙、以眼还眼”之类的报应性措施威慑、惩罚实施违法行为的对手;(3)第三方控制者,即社会组织、公权力主体等,其总是以中立之立场作为纠纷的裁决者,通过独立于讼争双方的外部力量对违法行为施以制裁;或者作为社会公意之代表主动查处、惩治违法行为者。社会组织与公权力主体的区别在于社会组织主要运用社群规范、组织规则来达成秩序控制,而公权力主体则主要凭借国家强制力来达成秩序控制。(12)同理,食品安全治理在国家职能监管之外,同样应当考虑其他类型的控制者的功能角色,考虑以广大消费者为代表的市场力量,以此激活控制体系的复合效应。
    对于食品生产经营者而言,其与社会大都处于一个长期博弈的互动格局。从企业看,以组织形态存在是其基本特性,与作为自然人的个体不同,企业借助法人拟制这一组织技术突破了生理生命的长度限制,其设立、存在的原初激励即是为了与消费者保持重复交易,获得长期收入流,避免“一锤子买卖”导致的收入流中断或终止。因此,如果企业所作所为的相关信息迅速传播而成为市场的“共有知识”,那么任何一个追求收益最大化的企业组织都会运用各种可行的手段追求良好声誉——包括安全生产、质量控制、诚实经营、品牌建设、危机公关,等等。正是从这种意义上讲,经济学家们认为企业是现代工商社会的主要声誉载体。(13)即便是小型作坊、个体摊档类的食品生产经营者,在一个有限的社区范围内同样处于一种准长期博弈之中,同样需要虑及来自声誉的约束和影响。作坊、摊档主要服务于特定社区或某一特定范围的社群,辐射半径有限,更多地在一种“熟人社会”的功能意义上进行市场交易。虽然无法与企业财力相比,但作坊、摊档的生产营业投入对于个体而言都是一笔不菲的创业投资,没有谁希望只进行寥寥数次交易即关门大吉。社区/社群是一个交织紧密的群体,作坊、摊档生产经营者有无数的可能与群体其他成员进行面对面的重复交易,一旦事关食品安全的负面信息散播开来,同样“会导致其交易机会的即时丧失”。(14)
    既然长期博弈是抑制潜在违法行为的“希望之渊源”,(15)那么为何食品安全事故屡屡发生、食品安全治理绩效难如人意呢?其实,倘若业已发生的违法行为不为人知,没有形成信息共享机制,或者只是食品生产经营者的“私人信息”,那么除非公权力主体强制提取信息,或其他社会力量通过内部渠道获知信息并传播;否则,无论消费者(包括全国市场及局部市场)有多么强烈的激励来“用脚投票”抵制购买,也无论消费者有多么便利的条件迅速转向另一个卖家,他/她也都会由于信息之蔽“蒙在鼓里”,身为受害者而不自知,自然也就无法对此类违法食品生产经营者实施声誉制裁。此时,就需要由食品安全信用档案来扮演填补信息不足的能动制度角色。
    从以往消费者获知食品安全信息的渠道看,通常的模式是直到重大食品安全事故发生并经媒体传播成为公众关注的焦点之后,消费者才有可能据此识别市场中的不法者并拒绝购买相关食品。然而,这种重大个案引发“用脚投票”的市场惩罚是不充分的,无法将惩罚违法者的概率水平保持在稳定的合理水平上。因为消费者只能在重大事故发生之后才会获得违法生产经营者的相关信息,其既不能在事先获知未来交易中众多不特定的生产经营者一贯如何行为,也不能根据自己的购买意愿先行查询特定交易相对方的声誉历史,更遑论及时据之抵制购买,实现市场惩罚。如此一来,遭遇市场惩罚的只是“东窗事发”的事故责任者,而众多虽有违法行径但单独而言未被公共信息聚焦的生产经营者则可以便利地“逃之夭夭”,受到惩罚的平均概率大大降低,此时即便是处于长期博弈之下,生产经营者也难以有足够的激励来追求、保持良好的市场声誉。由此,声誉机制对于潜在违法行为的遏制功能只能宣告失灵。与之相较,食品安全信用档案是一个关于生产经营者的系统性知识建构,是一个体系化的信息集合,个中关于生产经营者的情况记载不再是离散、碎片化的报告,而是一个足以体现其行为普遍规律的动态全景。凡是被纳入档案的生产经营者,其在过去的市场交易中如何行为、诚信与否、口碑优劣都有持续的完整记录,形成一个节节紧扣、环环相续的信息链条,可以便利地进行追踪式检索查询,系统性地改变消费者的信息不对称状态,大大降低消费者事先的信息搜索和甄别费用。消费者可以依据这一完整的信息源及时调整自己对于相关生产经营者及其食品的既有认知,从而作出理性的消费决策。而进入食品安全信用档案的生产经营者,他们的信息被置于公众目光的审视之下,进入类似于福柯笔下的“全景敞视主义”(16)的被监督状态。而对于信用档案中涉及的违法行为、消费者投诉、负面新闻报道,消费者势必会倾斜性配置注意力并对此类信息产生选择性的高度敏感。只要有“污点”记录,无论其是否可能引发重大食品安全事故,消费者都会是风险厌恶型的决策者,都会从过去的行为信息中推断未来,(17)进而采取预防式的拒绝购买策略。基于信息均等公开,严厉的惩罚风险也是均匀分布的。凡是被纳入食品安全信用档案者,皆有大致相同的概率遭遇严厉的市场驱逐,从而在平均水平上大大提高惩罚概率,改变过去因缺乏完整的信息系统、消费者基于系统性的信息不对称而对大部分“漏网”的违法者威慑不足之弊,也从而使得市场交易的长期博弈格局在充分信息的支持下足以激励生产经营者追求良好声誉,遏制潜在的违法冲动。
    食品安全信用档案除具有威慑效应外还具有显著的激励功能。对于生产经营者而言,如果没有清晰的信息指引,消费者将难以借助外部物理特性、购买前检验等常规办法有效区分食品安全与否,区分交易相对方是否值得信赖;诚实、守法的生产经营者也很难以准确的食品质量信号事先将自己与竞争者区分开来而只能凭借广告投放、媒体营销或者小范围的口耳相传来塑造自身的竞争优势。食品安全市场信息的模糊和难以区分性使得生产经营者在“只要不出事故,食品质量好坏一个样”的预期之下,势必缺乏充分的激励,通过优质安全的食品生产经营来投资于良好声誉建设,久而久之,有可能在虚假的广告宣传效应下引起“劣币驱逐良币”的消极后果。
    食品安全信用档案以完整、持续的信息流克服了这种无效的激励局面。其中记载的良性信用信息,从许可证获得、认证机构的认可到新闻媒体的褒奖性报道特别是位阶较高的信用评级,都是比商业广告、企业公关运作等更为可靠的信息源,其将成为原本模糊不清的信息市场中的强有力的信号显示,帮助消费者迅速、便利地将可以信赖的交易相对方识别出来,从而很好地扮演信息分离器的角色。对于消费者而言,这是一个在种类繁多的食品市场上作出理性决策的信号指引。由其强大的信号显示功能所决定,信用档案记载的正面信息成为生产经营者重要的无形资产,具备品牌意义上的市场价值。特别是对于企业型的生产经营者,信用档案的信息记载直接与品牌建设、企业公共形象相联系,成为企业市场战略抉择、创造附加价值必须充分考量的核心变量之一,有助于激励企业优化品牌建设模式,改变对于商业广告的过度投资,将资源更多地配置到确保消费者食品安全的质量控制上来,以安全、优质的食品产品塑造更为真实可信的市场声誉。
    与此同时,食品安全信用档案对于执法资源配置的导向功能对生产经营者追求良好市场声誉也有显著的激励效应。按照《食品安全法》第79条的立法论解释,如果生产经营者具有不良信用记录,那么将增加被监督检查的频次;如果被认定为信用良好或获得较高的信用评价等级,那么就会获得各种形式的宣传、支持和表彰。从市场战略看,这种制度褒扬有助于塑造生产经营者的正面公共形象,使之获得由于“好名声”带来的价格溢价。(18)这一积极的信息图景相当于为生产经营者颁发了“社会印章”。从更长远的意义上讲,足以激励生产经营者积极追求良好口碑的食品安全信用档案是一个局部理性与公共理性相统一、满足激励兼容约束——只有当个体选择社会希望他/她选择的行动得到的期望价值不小于他/她选择其他行动时得到的期望价值时,个体才有积极性选择社会希望的行动(19)——的制度安排。它借助生产经营者对附着于良好声誉之上的市场溢价的商业利益追求,成就一个有效的诱导机制,促使其主动选择符合社会整体利益的最优行为,为以较低的制度运作成本推动中国市场信用体系建设做了一次有益的探索。
    三、食品安全信用档案制度之内容
    无论是立法论还是解释论,建构食品安全信用档案的法律依据主要是《食品安全法》第79条。虽然该条对信用档案的建立主体、基本内容构成以及根据信用记载配置执法资源等事项已作出相应规定,但作为国家治理技术变革的制度投影,该条规定过于单薄,其承载的更多的是宣示意义上的符号价值,缺乏契合信息逻辑的系统性制度构建,未能围绕决定治理绩效的信息变量给出完备的实践指导。因此,如果试图提供一个初具建设意义的制度设计建言,那么可以考虑从以下层面对《食品安全法》第79条的相关规定予以变革和补强。
    (一)确立多元化的信用信息供给系统
    为获得竞争性的比较制度收益,有必要对《食品安全法》第79条予以补强,即增设第1款,将信用档案的建立主体延伸至消费者保护协会、专业团体、行业协会等第三方社会组织,引导多元化的食品安全信用信息系统建设,为公权力主体提供反观自身的绩效参照,为消费者提供相互比对的备选信息来源。实际上,通过竞争性供给来稳定信息质量的制度实践业已经受历史和现实经验的检验。以信用信息市场发达的美国为例,很多声名卓著的信息服务机构如邓白氏信用服务、消费者资信服务、标准普尔等机构皆由彼此竞争的商人信息报告活动发展而来,形成美国信用信息业凭藉多元主体共存竞争、优胜劣汰的传统并延续至今。反观《食品安全法》第79条,则是将信用档案的建立主体限定为县级以上质检、工商、食品药品监管机构,将信息权力集中配置在公权力主体手中。这一主体边界划定虽然考量了职能部门基于日常监督管理生成的信息优势但却忽略了一个核心变量,即监管机构在食品安全信用信息制度上的声誉问题。声誉机制的建构者自身也必须讲求声誉,受到应有的公共评价。(20)当消费者只能获得一个垄断性的信用信息来源时,信息无论质量如何都是“好坏一个样”。监管机构如果无视公共评价的约束,那么也就缺乏充分的激励追求良好声誉。声誉的要义在于区分不同、择优驱劣。如果独此一家,那么声誉的界分功能就失去了意义,势必导致类似商品市场垄断格局之下的低效率:消费者即便获得质量低劣的信息也无从纠偏;无论信息是否存在虚假、误导、迟滞等弊病,消费者都无法便利地通过替代性的信息提供者来加以检验;甚至还会由于监管机构的懈怠引发信息供给不足的问题。同时,垄断性的权力分配不仅降低了生产经营者通过“寻租”而获得非法信息收益的交易成本,也增强了监管机构的“设租”冲动。因此,应当在《食品安全法》第79条原有规定确定的主体范围之外,增加如下规定:“鼓励消费者保护协会、食品行业组织以及其他相关社会团体建立食品安全信用档案”并同原有规定一起作为第79条第2款。与《食品安全法》第79条以“应当”来确立监管机构建立食品安全信用档案的法定义务不同,对于补增的主体是以“鼓励”来授权其进行信用信息供给的,这既为引导社会监督力量参与食品安全信用体系建设开放出一个制度空间,使竞争性的信息供给格局具备应有的法律正当性,又虑及其与国家监管机构的职能差异,不宜以强制性规定过度增加其负担。
    (二)规定信用评级标准制定过程中的公众参与程序
    食品安全信用档案的组成内容大都属于事实描述型记载,传播、交流、解读的确定性较高,不容易产生歧见和异议。但是,信用等级评定是一个重要的例外,它属于定性评价,评判者的前见、现有认知、心理感受等主观要素都会影响评级结果。信用等级评定过程是一个势必沾染自由裁量色彩的过程,如果没有明确的评级标准作为评判者的制度指南和约束,那么最后评定的信用等级反而有可能异化成食品市场的虚假标签和误导信息。
    如果信用评级标准仍然由《食品安全法》第79条规定的监管机构采取封闭决策模式制定,那么这一标准很可能仍然是仅仅体现部门工具理性的载体,或者是某些利益集团“寻租”的结果,难以获得公众的信任。信用评级采取何种标准,是一个定性信息再生产的复杂活动,其间关涉消费者、生产经营者、消费者协会和行业协会等诸多主体,是一个全面整合、协调各方利益诉求的动态博弈。作为制度因应,应在《食品安全法》第79条增加第2款,规定公众参与程序,赋予所辖区域所有利益相关者以法定参与资格,明确规定监管机构负有通知参与的强制性义务,并以缺乏公众参与程序要件的评级标准属于无效标准、不得适用作为法定责任后果,从而为不同的声音得以进入决策流程打开一道制度缺口。不同的社会主体基于不同的阶层归属、角色认同和利益心理,将会在公众参与程序营造的公共理性空间中形成信息多向流动、观点彼此交锋的繁复图景。以消费者、生产经营者这两大最主要的群体分类为例,由于食品是日常生活须臾不可或缺的必需品,食品安全问题位于人们风险评估的首要位序,人们很容易受到“可得性启发”(21)的影响,放大甚至建构出本属于技术安全范围之内的“安全危害”。因此,消费者的主要诉求在于最大限度地确保食品的安全,倾向于从严制定信用评级标准。特别是在某食品安全事故发生之后的特定期间,消费者更容易忽略国际通用标准和现有的技术约束,对食品安全的期望水平急剧升高,进一步要求强化信用评级标准的严格程度。而对于生产经营者来说,以尽可能少的投入获得尽可能多的产出并实现经济收益最大化才是生产经营的内生逻辑,侧重保证食品安全的信用评级标准将在不同程度上增大生产运营成本,尤其是如果要在该标准下获得较高位阶的信用等级,那么就必须进行大规模的设备或技术升级改造。这时,生产经营者必定会借助现有的通用技术水平、行业标准、行业惯例作为抗辩,反对趋严的评级标准,要求在当前普遍的技术约束条件下制定偏好经济利益的评级标准。尽管各方皆有为实现利益最大化而将评级标准推至过严、过松等境地的偏颇,然而一旦借助公众参与程序,将其同时置入公开意见表达的公共空间,遵循平等说理的论辩规则,那么无论在己方看来理由如何充分的利益诉求都有可能遭遇他方的批评,同时己方也可以及时地进行反批评,或者对于他方观点予以商榷证否。恰恰在这一互相质证、辩驳、说理的公共互动中,评级标准的选择经由思想交汇的力量得以“纠偏”,以多元化的视角获得整体主义的评估,某一标准及其备选方案的利益再分配效应、机会成本、外溢效应、联动效应等体系化后果得以全面展示,各方的所得、所失都经受了决策过程的全面考察和审慎考量,最后选定的评级适用标准基本上都是能够兼容大众价值理性与职能部门技术理性的有效均衡结果。
    (三)确立侵害市场主体生产经营权的法定救济
    一个科学公平的食品安全信用档案体系,应当既能够实现国家对于食品安全的持续性信息监控,给予消费者准确及时的信息指引,又能激励生产经营者积极追求良好声誉且能顾及生产经营者的合法权利不受侵害。概言之,应当有效平衡国家的信息管理权、消费者的信息知情权以及市场主体的生产经营权,在合法的生产经营权受到侵害时给予充分的制度救济。
    在食品安全业已成为风险社会重要议题的语境下,生产经营者的食品安全信用信息,尤其是其中的负面信息记载,势必引起公众的高度关注。加之在网络社会的背景下,一旦对事关食品安全的负面信用信息认定有误,相关信息必将迅速传播并成为公众共享程度极高的“错误集体认知”,从而导致以大范围抵制购买为主要表现的相当严厉却是异化的声誉罚。声誉罚具有强烈的耻辱效应,(22)一旦将其指向特定主体,则该主体将被烙上难以磨灭的负面“社会印章”。同理,偏误的食品安全信用信息将导致所关涉的市场主体成为“不受欢迎者”而被错误地抵制、驱逐,生产经营收入流被不当中断或终止,生产经营权遭遇严重侵害。
    声誉罚失误导致的侵害生产经营权现象在传媒时代还将被进一步加剧。在声誉罚启动之际,媒体常常会基于赢得社会赞同或是避免招致反对之声,迅速调整自己的原初看法,(23)追随信用档案的信息记录进行新闻报道——无论特定的信息认定正确与否,从而导致进一步的传播,以此完成“公共良知守护人”和“公共话语代言人”的角色塑造。这一追随式的传播策略,在食品安全“重典治乱”之际还会把公众的注意力过度集中到原本错误的不利信息上,形成“党同伐异”的群体极化效应,(24)导致错误信息认定再度放大,生产经营者的长期收入流以及包括品牌在内的无形资产价值丧失殆尽,甚至使生产经营者永久丧失市场主体的资格。
    为确保附着于食品安全信用档案的声誉罚得以正确适用,应当在《食品安全法》第79条增加第3款,确立异议受理制度。容易产生错误声誉效应的文档记录主要是不符合食品安全标准的食品退市情况记录、质检记录、市场巡查记录、消费者投诉及处理情况记录、信用等级评价记录、责令改正通知书、行政处罚决定书。按照异议受理制度的要求,在对上述要素作出不利信息评价并载入信用档案之时,应当对涉事的生产经营者在规定期限内履行告知义务;并应其申请,提供公开听证程序,赋予其不同意不利信息评价之法定抗辩权利,由其对相关事实的识别、判断、定性提出相反证据,开通异议声明的法定渠道。在异议主体完成举证责任、信用管理部门对其提供的反向证据调查核实后,再由信用管理部门对不同类别的不利信息评价分别作出以下处理:(1)对于退市情况记录、质检记录、市场巡查记录、消费者投诉及处理情况记录等能以较低信息成本即可核查录入档案有无错漏的文档记录,如查证确系记录错误,应在48小时内予以更正,如核实记录准确,则驳回异议,并在信用档案中载明驳回理由及证据。(2)对于责令改正通知书、行政处罚决定书,由于其可以定性为有权监管机构作出的具体行政行为,因此其极有可能关涉行政复议、行政诉讼。如果异议提出时,上述具体行政行为尚未超过复议时效、诉讼时效,或者正处于行政复议、行政诉讼流程之中,那么应自受理申请之日至最终裁决作出这一时段内,中止相关信息的发布和查询,载明中止原因。待具备最终拘束力的裁决作出之后,信用管理部门才有权将最终信息录入信用档案,并对涉事的异议主体履行二次信息告知义务。如果是对业已经由行政复议、行政诉讼程序而作出的具有终极效力的责令改正通知书、行政处罚决定书,信用管理部门则享有听证程序履行义务之例外,可径直裁决维持原有信息记录。(3)对于信用评价等级,由于并非仅仅是对业已作出的具体行政行为的事实记载,而是信用管理部门实施的信息定性的具体行政行为,因此相关评级异议应当是一个由上一级信用管理部门受理的、具有行政复议性质的二次审查。由于其不确定性较之常规的事实记载更为强烈,法定救济之展开需要更多综合判断和系统考量,异议申请被受理后,信用等级信息查询应及时中止,上级信用主管部门在上述听证程序的基础上,应遵循衡平理念和比例原则,全面考察异议方提出的相反证据和信用管理部门自行搜集的信息集合,以整体主义的视角评估受到异议的食品安全信用评级对于消费者、食品市场安全态势、社会日常生活基本秩序、生产经营者的合法经济收益和无形资产利益等多个维度的复合性影响,按照“手段—目的”合比例的要求理性地系统分析各利益相关者的利弊得失,分别作出维持、变更、撤销原有信用评级的决定并载明决定作出的理由。如果涉事主体对于二次审查决定仍有异议,那么可以提起行政诉讼,寻求司法救济。信用管理部门应当在相应的行政复议和行政诉讼程序结束后,才可以将最终裁决结果载入信用档案,重新恢复食品安全信用信息查询。
    (四)确立消费者的听证请求权以及信用管理部门的理由说明义务
    由于食品安全信用档案的信息记载指向的对象是辖区内的生产经营者,因此生产经营者才是相关行为的直接利益关系人。虽然广大消费者的权利义务关系并不受信用档案制度的直接调整,从获得法定救济的主体资格来看,他们是反射性利益的接收者,在当前的制度约束下,并不享有作为直接利益关系人的行政复议权和行政诉讼权,但是作为信用档案的最终目标所指,广大消费者与信用档案具有功能意义上的相当紧密的利益粘连,他们在信用档案的权利主体集合中不能缺位。由此,应当在《食品安全法》第79条的基础上设立第4款,赋予消费者听证请求权,规定消费者如果对业已发布的信用档案信息有疑义、异议,有权向信用管理部门提出听证申请。信用管理部门经审查予以受理的,应当在法定期限内举行公开听证会,对于消费者提出的质询、批评给出制度化的反馈和回应,确保其信息监督权利有效实现。
    由听证请求权产生的信用管理部门的理由说明义务一旦被置于公共评论空间,就会产生一种压迫性的外部监督强力。说明理由是一个在公共场域说服他人的论证过程,需要借助程序的次第展开。它属于福柯意义上的“被看”状态。(25)通过说理、解释等公共沟通来回应外部的质询或批评,信用管理部门必须能够给出合乎公平、公正、诚实等公法价值(26)的论据和论证,必须能够满足社会共识对于信用制度的公正性期待。因此,制度化的公众质询能够形成一个强有力的监督威慑,有助于信用管理部门在行使自由裁量权的过程中恪守公平、公正等公权力准则,以合宜的审慎来完成信用信息的再生产,降低运用信息定性权力“设租”的内在驱动。如果信用管理部门尽到足够的审慎义务,那么就不存在法定的主观可责难性,公众的听证请求权也可以启动信用档案管理的反思和纠偏机制:伴随着证据再度开示和论辩,原本可能被忽略、遗漏的信用信息将被重新纳入考量的视野,相关执法事实的记录也将被重新核实,利益相关者的成本—收益将进行第二次的评价,信用评级的依据将被再度估量。在这样一个由消费者听证请求权推动的反复论证过程中,具有偏差、错误之瑕疵的食品安全信用档案可以得到及时更正,较好地维护作为生产经营者声誉标识的信用档案自身的公共声誉。
    (五)确立食品安全信用档案的信息联网制度
    由于食品安全信用档案是一项成本不菲的信息再生产活动,因此从多个层面深入挖掘其适用范围、最大限度地实现其使用价值是优化该制度的应有之义。但是,《食品安全法》第79条并未在制度设计上充分考虑食品安全信用档案应当如何与其他信息集合形成优势互补格局、发挥制度联动效应以获得对于食品安全违法行为的最佳威慑问题。从系统的制度观切入,应在《食品安全法》第79条加入第5款,设立信息联网制度,将食品安全信用档案与包括但不限于银行、保险、税务等部门的信息系统进行对接,建立信用信息高速流转的互通共享机制,规定当食品安全信用等级低于一定等级或有重大食品安全事故记录等情形出现时采取“一票否决制”,取消、否定生产经营者在相关领域的资格,从多个层面发挥其威慑效应。
    以银行等金融机构为例,在附着于联网技术的“一票否决制”下,生产经营者既往的食品安全信用成为信贷决策的重要考虑变量,当出现足以“一票否决”的法定事由而无法获得银行贷款之际,希冀获得金融支持的生产经营者还可能遭遇来自资本市场的惩罚。特别是对于急需贷款进行资金周转融通的生产经营者而言,这更是一个相当严厉的即时市场处置。资本市场的资格丧失,对于县、乡、镇等范围的食品安全治理具有特殊意义。在这类区域里,地方性的小型生产经营者不比市、省以及更大范围的大中型企业、知名企业,其不良的食品安全声誉能迅速实现广泛流播,媒体也常常将其作为焦点报道追踪,自然很快会成为社会公众的“共有知识”。因此,虽然同样建立了信用档案,但因商品市场上的声誉制裁功能有地理层级差别,对县及其所辖下属区域的小型生产者的制裁效果往往要弱于市、省以及更大范围内的大中型企业、知名企业,这时将信用档案的信息记载与信贷审批、发放联系起来,就能够从资金链上威慑、制裁生产经营者的违法行为,补强商品市场的惩处力度。此外,由于地方性的小型生产者融资渠道相对狭窄,因此这类信贷制裁将起到与证券等公开资本市场上资金链条断裂相类似的严重后果,前述的补强效应更为显著。
    信息联网制度的制裁功能在证券等公开资本市场上也可以发挥。就食品生产经营类的上市公司而言,制度设计上可以考虑由证监会在上市公司信息披露的规范性法律文件中设立特别义务条款,加入对于食品安全信用档案所载信息的披露责任,强制规定信息披露报告书应当通过接入技术与食品安全信用档案联网。这是一个全程性的义务,无论是初次公开证券发行,还是上市公司的中报、年报,食品安全信用档案所载内容都是信息披露的必备组成部分。证券市场的信息披露是重要的投资决策指南,在投资者看来,安全信用信息将直接决定食品类上市企业的销售前景和品牌价值,是衡量公司营利能力的重要指标。不良的食品安全信用记录通过商品市场的声誉罚将影响企业的市盈率,极大地缩减品牌价值,降低投资者对于企业的盈利预期,最终导致其遭遇类似商品市场上的被抵制、被驱逐的后果。如果信用档案为公开资本市场输入的是定性严重的事故类食品安全信息,那么上市企业还会遭到进一步的重创:封死跌停,甚至被摘牌退市。(27)借助包括但不限于资本市场的其他社会场域的联动声誉罚,食品安全信用档案以多个层面的作用力全面发挥体系化的威慑、制裁功能,最大限度地实现文牍主义的制度收益。
    四、代结语:作为国家治理技术变迁之食品安全信用档案
    科学合理的档案制度承载的是治理知识系统化的良性文牍主义。这类确保信息高效、稳定流动的制度实践,在任何时空的治理行动中都是不可或缺的。秦朝末年刘邦军队攻入咸阳后萧何率先抢救秦朝留存的文书档案以及朱元璋建立明朝之初即把将全国的土地、人口、赋税徭役负担等编造成册列为首要任务即是两个突出的例证,更无需赘言自古希腊、罗马始经由漫长的中世纪绵延至今的西方各国形式迥异,然而功能趋同——汇集国家治理知识/信息——的档案制度。食品安全是国家治理的重要构成,监管能否摆脱“治—乱”的循环往复并赋予社会公众稳定的安全预期事关国家的制度能力和社会秩序控制能力。只有在完备的信息档案系统支持下,关于食品安全监管对象的信息才能在执法科层/组织中顺畅流动,马克斯·韦伯所指的法理型治理才能获得必备的知识基础,才有可能经由现代科层体制从一种学术话语形态转变为实践形态,才能从根本上改变运动式执法取代制度化监管的异化治理逻辑。也唯有如此,广大公众才能够在充分、及时、准确的信息指引下,以“用脚投票”实现自我保护和市场驱逐,在国家执法与社会惩罚联动合作的层面有效节省执法成本、提升执法绩效。
    由此可见,食品安全信用档案的建设既是食品安全监管体系中的一个局部制度变迁,也是实现国家调控社会经济事务能力的重要载体之一,其成功与否将映射出国家治理技术的重大转型是否可能。缺乏稳定、持续、连贯的信息流,公权力主体无法获得关于治理对象的系统性知识,原初意图再好的治理努力都将陷入被动,并产生一次次的食品安全事件后的“治—乱”循环往复;备受诟病的运动式执法虽然绩效不佳,但是在治理主体与治理对象之间缺乏精准、连续的信息联系的情况下,它也成为“没有办法的办法”,被异化为常态的治理模式。种种监管之弊,凸显出笔者着力揭示的认知逻辑:任何治理,从知识论的层面看,都必然受制于信息变量的深度约束,缺乏有效、精准信息指引的执法行动极易流于无的放矢且在没有信息导航的执法过程中造成不少的执法资源耗散,以至于严重挫败经由食品安全领域的有效治理实现公序良俗的再建构以及推进现代“民族—国家”建设的努力。
    正是在这种意义上,笔者从信息经济学的进路切入,分离出具有知识论意义的信息变量,对食品安全信用档案制度加以研究,既为当下食品安全监管提供有效的方案,更为借助上述的学理挖掘,提炼出从根本上制约食品安全监管的深层次核心变量,进而在更为广阔的“历史—社会”语境之下,揭示知识/信息作用于国家治理的途径、轨迹和演化逻辑,检验“任何治理努力,皆无从绕开信息变量之约束”的法理学命题,为包括但不限于食品安全监管的“民族—国家”建设提供一个重新审视、建构治理技术的视窗。
 
注释:
     ①参见沈岿:《食品免检制之反思——以风险治理为视角》,《法商研究》2009年第3期。
    ②参见《阜阳劣质奶粉事件》,http://baike.baidu.com/view/1188485.htm, 2013-01-23。
    ③参见戚建刚:《我国食品安全风险规制模式之转型》,《法学研究》2011年第1期。
    ④⑤参见[德]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第45页。
    ⑥参见朱立毅、周婷玉:《中国“全程监控”三聚氰胺严防污染乳制品》,http://WWW.gz.xinhuanet.com/2008htm/xwzx/2010-09/26/content_20991539.htm, 2013-01-09。
    ⑦参见张高峰:《河南副省长通报“瘦肉精”案处置情况10人被刑拘》,http://news.xinhuanet.com/legal/2011-03/30/c_121246628.htm, 2012-09-09。
    ⑧关于信息在食品安全治理中构成性作用和功能机理,参见戚建刚:《我国食品安全风险监管工具之新探——以信息监管工具为分析视角》,《法商研究》2012年第5期。
    ⑨(25)参见吴高盛:《〈中华人民共和国食品安全法〉释义》,人民法院出版社2009年版,第110-112页,第224-227页。
    ⑩(16)参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第193-200页,第219页。
    (11)See Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, The Journal of Political Economy, Vol. 76, No. 2, 1968.
    (12)(18)See Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, pp. 130-131, p. 200.
    (13)参见张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第43页。
    (14)应飞虎:《公共规制中的信息工具》,《中国社会科学》2010年第4期。
    (17)See David M. Kreps, Corporate Culture and Economic Theory, in James E. Alt and Kenneth A. Shepsle, eds., Perspectives on Positive Political Economy, Cambridge University Press, 1990, pp. 106-109.
    (18)See Carl Shapiro, Premiums for High Quality Products as Returns to Reputation, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 98, No. 4, 1983.
    (19)(20)参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996年版,第275页,第53-57页。
    (21)(23)See Cass R. Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law, and the Enviroment, The Press Syndicate of the University of Cambridge, 2002, pp. 32-33, pp. 86-87.
    (22)参见[美]埃里克·A. 波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
    (24)参见[美]凯斯·R. 桑斯坦:《网络共和国:网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海人民出版社2003年版,第47页。
    (26)参见高秦伟:《私人主体的行政法义务?》,《中国法学》2011年第1期。
    (27)“瘦肉精事件”后双汇股票在证券市场上遭遇的惩罚即是相当有说服力的典型例证。参见《双汇发展今日复盘 开盘封死跌停》,http://money.163.com/11/0419/09/720A7O2A00251LJJ.html, 2011-10-23。



出处::《法商研究》2013年第4期
 

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吴元元  食品安全信用档案制度之建构

 

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