三、说明规则与内容审查的交织

    根据经典合同法，意思自治的地位优于其他法律规则，立法对合同内容几乎不加限制。[[i]]如果有所限制，也是程序性的。然而，传统的程序措施不能有效避免合同内容的不公。增加程序措施，要求提供条款本身的信息，虽可改善这种状况，但仍有许多问题不能解决。为了弥补程序正义的不足，立法和司法不断寻求更加灵活的工具，例如，不利条款提供者的解释规则、根本违约规则、诚实信用原则、公共利益原则、公共秩序原则等。此外，还有其他重要工具，就是公平原则以及显失公平的格式条款无效规则。

    （一）内容审查中的诚信原则

    对格式条款进行监管的核心是评估其公平性。[[ii]]条款实质不公与违背诚信关系如何？就此，存在不同的观点与做法。欧盟93/13号指令第3条第1款规定：没有经过双方逐一协商的合同条款如果违背诚实信用原则要求，导致双方的合同权利义务不平衡而且不利于消费者，将被视为不公平。按照指令，某一条款仅在其显著不利消费者且以违反诚信的方法纳入合同的情况下，才属不公。[[iii]]德国民法典第307条（内容控制）第1款第1句规定：一般交易条款所规定的内容违反诚信原则不当损害合同当事人的，此内容无效。它强调了诚信原则。而“不当损害”是违背诚信的具体化。然后，它又通过下一款确定两个事实[[iv]]使“不当损害”更加具体。[[v]]英国1999年消费者合同不公平条款条例第5条第1款规定，格式条款如果违反诚信要求，导致当事人合同权利义务显著失衡，损害消费者利益，则构成不公平。从DGFT v. First National Bank plc案[[vi]]看，1999年法跟1977年条例一样，只要条款实质不公（不利于消费者的显著失衡）就会构成不公平条款，而不需要同时存在程序不公（违背诚信）。[[vii]]不过，英国法律委员会认为，由于条例反对用消费者没有机会熟悉的条款约束消费者，因此条款订入合同的程序不公就会使条款构成不公平条款，尽管它并非实质不公。[[viii]]但是，欧盟另有成员国仅提“显著不利”而不提额外的“违背诚信”标准。根据法国民法典第1134条第3款，诚信是有关合同解释的一个原则，但它在审查合同是否公正时不起作用。消费者法特地不采用这一原则，立法者认识到竭力造成条款显著不利的企业不可能在诚信行事。[[ix]]此外，交易惯例修正（澳大利亚消费者）法也没有将诚信作为检验条款的因素，主要原因是诚信义务的功能与含义不确定。[[x]]按照其第24条，如果条款导致当事人合同权利义务的显著失衡；不是为了保护获益一方当事人合法利益所合理需要的；而且，将给另一方当事人带来损害，则属不公平条款。不过，根据美国统一商法典第2-302条，构成显失公平需要两种基本因素：一是程序性显失公平即另一方在订立合同时没有做出有意义的选择。二是实质性显失公平即合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方，例如合同定价过高。美国法院也认为，显失公平的构成要件有两个。[[xi]]其中，至关重要的是条款不公平地令人吃惊或者一方对另一方的压迫。[[xii]]

    其实，各种主张之间的差异很小。违背诚信与实质失衡没有太大差别。欧盟93/13号指令第4条第1款规定：对某个合同条款的不公平性，要根据合同标的的属性并参考缔结合同当时的一切情势以及该合同或者与该合同相关的其他合同的所有其他条款进行评价。英国1999年条款第6条和交易惯例修正（澳大利亚消费者）法第24条与此类似。总之，基于任何一种理论，法院都有相当的灵活性判定什么是公平，什么不是。[[xiii]]

    但是，但全面评估格式合同极其困难，耗时费力。因此，立法就直接将那些给消费者强加不合理风险或成本且不能被有益条款抵消的条款列为不公平条款。例如，德国民法典第308条列举了八种“可以裁量的禁止条款”（灰名单），第309条则列举了十三种“不可裁量的禁止条款”（黑名单）。英国1977不公平合同条款法列举了四种当然无效的免责条款（黑名单）。这些条款对消费者如此不利以至于不可能通过程序步骤使其公平。[[xiv]]1999年条例只规定了灰名单。在Director of Consumer Affairs Victoria v. AAPT Ltd.案[[xv]]中，澳大利亚法院认为，有的条款如此失衡以至于不公平，即使它经过个别协商或者提请了消费者的注意。[[xvi]]黑名单中的格式条款总是对消费者不利，无论如何都要被认定为不公。灰名单中的格式条款对大多数消费者有利但可能对部分消费者不利，因此被推定不公，但是否不公最终要根据具体案情认定。对于名单之外的条款——这些条款失衡程度较低（但仍然显著不利消费者），只有在它们被个别协商或者符合提示、说明规则时才是公平的——如要认定其不公，则要基于诚信原则，进行全面考察。

    按照我国合同法第40条第二部分的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。我国合同法第53条也列举了两种无效的免责条款，一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同法解释（二）第10条则规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”我国保险法第19条等也确立了相应的内容控制规则。这些规定需要从以下方面予以完善：

    （1）应当规定有关权利、义务或责任失衡的一般标准。从合同法第39条、第54条以及民法通则解释第72条看，失衡的标准是显失公平。另方面，民法通则解释第72条中所谓“利用优势或者利用对方没有经验”固然可能导致显失公平，其他违背诚信的行为也会引起显失公平的结果。因此合同法可以将违背诚信原则而对相对人显著不利作为认定条款不公的一般标准。评估条款是否公平时，需要考察各种因素，包括条款提供方是否利用信息优势，是否对格式条款作了合理提示和明确说明。就此而论，合同法解释（二）第10条将判断格式条款公平与否的程序性因素限定为是否对条款作了提示，过于狭窄。

    （2）应当参考德国民法典第307条第2款界定“显著不利”。德国民法典第307条虽然使用的是“不当损害”一词，但其相当于“显著不利”。按照其规定，所谓“不当损害”，一是条款背离本法规定的任意条款的实质精神；二是条款妨碍当事人基本权利和义务从而损害合同目的。[[xvii]]我国合同法第40条似乎采纳了第二个标准。保险法第19条两处使用“依法”一词，这里所谓的“法”应当是指保险法中的任意条款的实质精神，故它采纳的应当是第一个标准。实际上，对其中提到的“加重投保人、被保险人责任”也当作此限定。应当承认，这两个标准并无什么差别，[[xviii]]但是，不论合同法还是保险法都未明确规定“显著不利”的标准，条款失衡程度仅仅隐含在对条款的列举当中，因此需要补充完善，以便在一般标准的基础上具体观察和认定“显著不利”。

    （3）合同法第40条与保险法第19条关于不公平条款的名单应当扩充细化。合同法第40条与第53条并不矛盾。[[xix]]从效力推断，二者都相当于条款的黑名单。不过，第40条仍有其不足，需要完善。首先，合同法第40条遗漏了限制提供方责任、免除或限制提供方义务、增加提供方权利、加重对方义务、限制对方权利等情形。针对合同法第40条中“免除其责任”与第39条中“免除或者限制其责任的条款”的关系，王利明教授认为，第40条所说免除责任，是指免除条款提供方按照通常情形应当承担的主要义务。它免除的不能是将来的责任。[[xx]]我认为免除提供方主要义务自然不公，但限制提供方义务未必就公平。而且，免除或限制[[xxi]]提供方将来责任的条款，以及其他条款也会产生不公平的后果。我国合同法效仿的是台湾地区民法的规定。按台湾民法第247条第1款规定，格式条款为下列约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：免除或减轻预定合同条款之当事人之责任者；加重他方当事人之责任者；使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者；其他于他方当事人有重大不利益者。这一规定虽仍嫌粗疏，好在有个兜底。遗憾的是，我国合同法没有这种“兜底”，只能是挂一漏万了。追溯相关制度的源头，欧盟93/13号指令除了有限的例外（合同主要标的条款与价格条款），适用于其他任何不公平的格式条款。德国民法典有关“内容控制”的规定也不限于免责条款。尽管英国1977年法规定，它只适用于免除和限制责任条款（广义界定的），以及消费者合同中的补偿条款，但是，英国1999年条例的规制对象不限于免责条款。即使对于免责条款，其形式也是多种多样。[[xxii]]总之，只要格式条款发生有害于另一方的显著失衡，就要受到相应规制。这些做法值得我国合同法借鉴。对于完善保险法也有参考价值。其次，合同法第40条所列条款全部列入黑名单尚值推敲，实际上其中部分条款可以分列一个灰名单。保险法第19条[[xxiii]]列举的一些条款也应如此处理。[[xxiv]]关于列举不公平条款以及区分灰名单与黑名单，除了总结实践经验，德国民法典第308条与第309条也值效仿。其三，对于列入灰名单或黑名单的条款，可以推定或直接认定其不公平，而不必再行根据诚信原则全面评估各种因素或利益。由此而论，合同法解释（二）第10条将“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定”作为认定合同法第40条所列条款是否公平的前提之一，并不恰当。

    综上所述，不论按我国法律还是其他地方的法律，合同权利、义务、责任不公平都是违背诚信原则的结果，也违背诚信原则的具体表现。诚信原则是外延不十分确定但具有强制性效力的一般条款。[[xxv]]它以模糊的公平要求为内容。它要求当事人忠于事实真相，不得损人利己。[[xxvi]]这些要求一方面是对交易程序（例如，信息披露）的，另方面是对交易结果的。就格式条款来说，由于当事人不可能个别协商条款的细节，当事人违背诚信的可能比一般合同中大大增加。如果一方滥用其优势地位，追求一己之利，那么格式条款就会不公。所谓优势地位主要是一方具有能够强加格式条款的经济力量，或者具有“知识上的优势”（而对方不能充分评估格式条款的意义）。后者已经成为对格式条款进行干预的重要理由。[[xxvii]]英国法律委员会认为，某些合同条款如果消费者的得到了足够清楚的警告，从而能够理解其意义，则它对消费者就是公平的；如果没有警告，则这种条款就不公平。[[xxviii]]总之，检验是否诚信可分三步：信息不对称；一方利用信息不对称剥削对方；剥削是显著的。这都凸显了诚信原则以及信息披露在评估条款时的重要地位。另方面，为了便利操作，强化保护，需要以名单列举不公平条款。而黑名单较之灰名单、以名单列举不公平条款的方式比起根据诚信原则全面评估各种因素，不仅降低了评估成本，也减轻了消费者的举证责任，为其提供了更高的保护。其实它也更有利于维护合同的稳定性。

    （二）内容审查中的透明原则

    欧盟93/13号指令规定了透明原则。但是，除了引发不利解释，指令没有规定缺乏透明的后果。因此，不清楚透明是否为条款订入合同的条件；不透明的条款是否根据第3条进行评估；不透明本身是否导致无效/不能约束的后果。

    在一些成员国条款透明被视为订入合同的条件。有的则规定缺乏透明的条款要接受公平与否的评估。[[xxix]]其中又分两种情况：（1）仅仅缺乏透明即可导致条款被认定不公。有学者认为，按欧盟指令第5条，即使没有造成合同对方不当损害，但是如果条款不透明，也要认定该条款无效。[[xxx]]根据德国民法典第307条第1款第2句规定的透明原则，一般交易条款模糊、难以理解的，即可认定该交易条件不当损害了对方当事人的利益。[[xxxi]]实际上从第307条第1款第1句也可推导出此种透明原则。但现在它成了一个独立原则，且其适用范围不以该条第2款的规定为限。西班牙格式条款法第8条也宣称违反本法规定（包括透明要求）的格式条款无效。实质公平的条款怎会显著失衡而有害消费者呢？答案是，提供方违背诚信，消费者没被告知可以进行选择或没被给予阅读机会，导致消费者不知道他的权利义务是什么；如果消费者知道了，他本可维护其利益或者不进入合同。[[xxxii]]条款仅仅由于缺乏透明就可被认定不公，意味着透明规则相当于提示与说明等条款订入规则。[[xxxiii]]      （2）欠缺透明本身不足以使条款成为不公平条款。在Cofidis v. Fredout案中，欧洲法院解释说，如要构成不公平条款，条件有三，即条款未经个别协商，违背诚信要求，导致当事人合同权利义务产生有害消费者的显著失衡。[[xxxiv]]在英国，法院在评估条款是否满足合理性要求时，要考虑条款的可理解性以及其他与透明有关的因素。依据英国公平交易局的指南，如果条款的含糊会损害消费者，它就可能被认定不公，即使其可能的含义中有一个是公平的。[[xxxv]]英国法律委员会建议，一个条款会主要或单独由于欠缺透明而被判不公平。但是，它认为条款缺乏透明的判定不应自动导致条款不公平的认定，条款到底是否公平还需要法院再行评估。否则，就可能带来某些难题，比如，如果合同核心条款不透明的话，会使合同无效，而这可能对消费者不利。[[xxxvi]]根据澳大利亚法律，一个条款只有缺乏透明而且实质不公才能构成不公平条款。[[xxxvii]]

    透明原则不仅适用于需要接受实质审查的条款，也适用于被豁免实质审查的条款甚至本身实质公平的条款。特别地，合同主要标的条款、价格条款、给付说明条款、与法律内容一致的条款可被免于实质审查，但仍须合乎透明要求。欧盟93/13号指令第4条第2款规定：如果某个合同条款明白易懂，则对该条款的不公平性的评价既不涉及合同的主要标的，也不涉及货物与价格或者服务与报酬之间的合理性。按照德国民法典第307条第3款，如果格式条款没有偏离法律规则或者限定适用法律规则的条件，则条款仅受制于一项要求，即它须以不含糊的、浅显的语言表述。这意味着确定价格的条款、给付说明条款和与法律规定内容一致的宣示性条款只受透明原则控制，而不接受内容审查。[[xxxviii]]依据英国1999年条例第6条第2款，界定合同主要标的的条款免于审查，但前提是该标的没有显著背离消费者的合理期待，而且该界定必须透明；价格条款也免于审查，条件类似；在没有相反约定的情况下，仅仅实质地阐明法律是什么的条款免于审查，但条件是它必须透明。[[xxxix]] 

在保险方面，欧盟93/13指令述说19提出，“对保险合同中明确界定保险风险范围以及保险人责任的条款不在评估之列，因为这种限制在计算消费者支付保费的数额时已经考虑进去了。”克拉克教授认为，“明确界定保险风险范围以及保险人责任的条款”包括：标的，即被保险的人或物；定义承保风险以及除外或保证的条款；取消条款。[[xl]]保险合同排除了某些风险不能被指责为不公平。[[xli]]除外和保证也可被视为“保费条款”而免于审查。[[xlii]]总之，描述承保风险或保险人在何种情形必须补偿被保险人的条款包括除外和保证免于实质审查。[[xliii]]然而，在Director General of Fair Trading v. First National Bank案中，Steyn主张限制解释豁免实质审查的项目，以免指令被条款是界定性条款还是除外性条款这种形式上的无尽争论所颠覆。[[xliv]]对保险合同也应如此。欧洲保险合同法原则第2:304条第3款规定，“对提供的承保范围或者约定的保险费进行必要描述的条款”免于公平性审查。保费条款之所以免于审查，理由是它与界定合同主要标的有关。按照相关评述，限制、改变或细化保险人所要履行的义务的条款不是可以豁免实质审查的条款。按照德国学者的见解，真正界定保险合同标的的条款只有描述保险风险以及应付保费的条款。规定保单持有人义务的条款是限制或改变保险标的的条款。前者可以免于实质审查，后者不能。[[xlv]]澳大利亚新南威尔士法律援助委员会认为免责条款和保障的条件条款很少是保险合同的标的；许多保险合同的价格并未真正反映风险。

    之所以对合同主要标的、价格条款、给付说明条款等豁免实质审查，理由是，当事人必须就主要给付义务，例如买卖合同的标的以及价格达成合意，否则合同不能成立。合同标的、价格条款容易理解，并且总是通过真正的协商确定的。就交易的基本特征或合同的核心条款而言，法律确认当事人在订约时是自由的，如对这些条款进行内容审查有悖私法自治原则。立法者并不想让法院从事价格或质量控制工作。但是，这些条款获得豁免的前提是，它们须以透明的方式进行表述。英国公平交易局表示：供应商难能争辩说，消费者在签署前没有机会去看去读的条款可以界定合同标的。[[xlvi]]如果价格或标的难以确认，例如，条款不清楚，散布在许多地方，消费者难以理解，则要受到条例的规制。尽管消费者通常不会因此要法院宣告合同无效，但这种可能性还是存在的。[[xlvii]]

    透明原则其实就是诚信原则在订约程序方面的一个具体体现。透明原则弥补了原先的提示规则的不足，发展出新的说明规则，同时突出或者提升了信息披露在评估条款公平与否的因素中所占的位置。根据我国合同法与保险法，提示和说明是格式条款订入合同的规则。那么对于已经订入合同的条款，在评估其公平与否时可否再行考察其透明性？如果可以，能够仅仅考察条款是否符合透明要求吗？我认为，对于已被列入灰名单或黑名单的条款，其不公平性不必再行结合透明性进行考察。对于其他条款，在考察其公平与否时，可以将缺乏透明作为一个重要因素。另方面，合同法和保险法也未规定，合同主要标的条款、价格条款以及宣示法律规定的条款是否豁免实质审查。从合同法第40条看，它们未被纳入实质审查范围。考察保险法第19条，承保范围、危险除外、保证、保险人承担赔付责任的条件等是否属于其中规定的条款呢？尚不清楚。我认为，保险法应当明确，只有这些条款真正体现了基于保险精算的公平定价才可豁免实质审查。无论如何，豁免实质审查的条款也要经过提示、说明才能订入合同。[[xlviii]]同时，这些条款还可能因欠缺透明而构成不公条款。[[xlix]]另外，我国法律还要明确，宣示法律规定的条款也需满足提示与说明要求，否则也不能订入合同。[[l]]

    四、说明规则对不利解释的挤压

对格式条款进行内容控制始终以解释为前提。针对格式条款的解释规则主要有通常解释、狭义解释、不利解释。20世纪70年代开始，不利解释规则被用作保护消费者的工具。欧盟93/13号指令第5条规定，如果对条款的含义存在疑问，应当采用对消费者最有利的解释。我国合同法第41条以及保险法第30条也有这种规定。保险法可能是不利解释规则最常引用的法律领域。在美国和几个欧洲国家，不利解释规则数十年来在判决承保范围的案件中发挥了重要作用。我国在2009年修订保险法之前，法院也经常运用该规则，使其成为被保险人对抗保险人的利器。有人认为，不利解释规则可以替代说明规则。其实不然。 

    不利解释规则可以激励合同拟定者尽可能清楚明晰地起草合同，并尽可能考虑可以预见的情况，从而增加没有经验的对方当事人理解合同义务的机会，防止其因信息不对称而遭受不公。但是，不利解释规则由于种种原因不断退缩。第一，不能一见条款理解发生争议，就作对消费者有利的解释。首先要穷尽通常解释方法，避免法院滥用不利解释。其次承受不利解释后果的应当是提供格式条款的一方。理论上，如果格式条款是消费者提供的，就不能作对企业一方不利的解释。我国合同法第41条以及保险法第30条就反映了这种变化。第二，说明规则压缩了不利解释的空间。解释以条款含义不清为前提。所谓含糊是指条款内容存在两种合理的解释。不含糊严于“浅显、易懂”。学者指出，即使语言浅显易懂，也会含糊而产生歧义。例如，“你的法定权利不受影响”是浅显易懂的，但它仍然误导大多数消费者以为禁止任何救济。[[li]]即使条款“浅显、易懂”，但是，如果依然“含糊”则应做对条款提供者不利的解释。尽管如此，条款“浅显、易懂”增加了理解条款的机会，而且有的法律将其定为条款订入合同的前提。因此，如果条款未达“浅显、易懂”的程度，则不能订入合同，条款尚未订入合同，则无从进行解释。另方面，如果条款订入合同，条款的“浅显、易懂”也会在一定程度上减小当事人产生歧义的可能，从而减少适用不利解释的情况。第三，透明规则看重条款的行文和合同的风格，进一步减少了含糊和歧义。“说的是什么”不仅由字句或字面意思所决定，而且还取决于具体的语境。字句越是普通，其含义越是要根据特定的语境加以确定。透明规则恰恰强调了合同的布局和语境。“不含糊”仅仅指向条款内容。而透明指向两个方面，一是内容，二是形式。透明规则为澄清条款含义提供了进一步的保障。第四，透明规则会引发一种控制制度。基于透明制度，有关机构和个人会寻求禁止某些条款，或者与企业协商要求修改这些条款。[[lii]]当这种事前规制有效发挥作用后，条款就会足够清晰，使不利解释规则变成多余。

    对于条款的实质审查也会压缩不利解释的空间。本来，不利解释被用来宣示立法和司法对于合同当事人保持“中立”，[[liii]]体现了对实质干预的抵触。然而，条款的形式清晰与实质公平是两个不同的问题。不利解释本来不能应对拟定得好的合同（无歧义但不公平）。于是，为了减少或消除法院认为条款存在的不公，即使条款清楚、没有歧义，法院有时也会利用不利解释原则。这时，不利解释规则变成了对合同进行实质控制的一个手段。然而，在大多数国家的法律都规定了实质规制后，不利解释似乎就没有存在必要了。美国统一商法典的报告人卡尔.卢埃林教授在对第2-302条进行评论时说过：“该条旨在使法院有可能在他们发现合同或合同的条款显失公平时进行公开的干预。在过去，这种干预是通过对合同的语言做相反的解释实现的，或者是通过对有关要约和承诺的规则进行调整而实现的，或者是通过把该条款认定为与公共政策或与合同的主要目的相抵触的条款而实现的。”[[liv]]

由上可见，不利解释规则不能取代条款说明规则，相反，由于受到说明规则与内容控制规则的两头挤压，作为对付不公平条款传统方法的不利解释规则，其空间大大缩小。事实也是如此。就我国保险诉讼来说，保险法修订之后，投保人、被保险人越来越多地援引第17条而非第30条维护自己的利益。不利解释规则的地位逐渐衰落了。[[lv]]

    五、小结

    面对格式条款，消费者对合同内容不甚理解的问题越来越多，在服务合同（提供服务行为的本身就由合同条款约束）方面情况尤为严重。[[lvi]]由于垄断和信息优势，格式条款提供方往往给对方当事人造成不公平的结果。

    为了纠正当事人地位和利益的失衡，可以三管齐下。但是，立法和司法并不等而视之，在它们的视野中，强制披露信息的规则处于优先地位。原因何在？就是对合同自由以及经典合同理论的坚守，是对福利国家的家长式干预的反感和戒备。[[lvii]]在此语境下，尽管通过信息披露进行规制并非无可挑剔，但是鉴于信息披露是合同治理的开端和前提，而格式条款订入合同过程中信息披露依然存在不足，另方面，直接干预合同内容可能产生不少弊害，例如，法院裁判结果难免不一、大量改写格式条款会使其效用受到损害。为此，法律只能首选改造、扩张订入规则。欧盟有关立法就是这种立场和努力的典型代表。其规定的条款透明原则和制度，就是要让消费者明确条款的全部、真实目的，以及任何对他们的不利，为实现当事人的真正自治和对合同条款的真正同意提供新的保障。我国合同法和保险法顺乎合同法律的发展潮流，其确立的说明规则，体现了透明规则的精神和内容，必将有助于减少、化解使用格式条款引起的纠纷，维护消费者的利益，促进市场的稳定繁荣。