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程序法学
司法改良、妥协和不彻底主义
张建伟.  清华大学  教授
上传时间:2013/8/8
浏览次数:1373
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关键词: 刑事诉讼/司法改良/证据制度/不彻底主义
内容提要: 我国《刑事诉讼法修正案(草案)》对证据制度的四个方面进行了修改,较修改前的内容有进步之处,但也存在明显不足。修改内容呈现明显的不彻底性,这种不彻底性有着多种原因,改良司法中由于妥协造成的不彻底性必然导致法律修改的效果打上折扣甚至不能如预想的那样达到目标。

  对证据法或者证据制度应当给予足够重视,道理并不复杂:证据为诉讼不可或缺,凡法治成熟社会莫不对证据和证据制度高度重视,因为官司打的主要是证据,焉有等闲视之的道理?理虽如此,看看我国几大诉讼法典,无不启人疑窦,我国法律上就证据所做规定只有区区几条,可谓先天不足,官司年年打,月月审,要不是司法解释有所裨补,案件要想顺顺当当地公正办下来,嘎嘎乎其难。

  如今《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)即将提交全国人民代表大会审议,其中证据制度四个方面的修改令人瞩目。这四个方面包括:证据种类和证明标准,排除非法证据制度,证人鉴定人出庭制度,证人保护制度。对于法学界来说,这四个方面的修改,早已欲穿秋水。1996年《刑事诉讼法》修改,在证据制度上只增加“视听资料”为新的证据种类,当时学界呼声强烈,要求就这些方面作出修改。时光荏苒,一晃又过去15年了,《刑事诉讼法》再修改,如今要将人们期盼已久的内容纳入其中,引起广泛关注和热烈回响当在意料之中。

  本来,《修正案(草案)》的内容相较修改前的内容是有不少进步之处的,但社会反响并不如预期的好,反而一些容易引起疑虑的内容成为舆论焦点。修改的内容有进步却遭骂,不但让法案起草部门神经紧张,跌破眼镜,而且也为学界提供了进一步思考的动因。我国《刑事诉讼法》修改当中,草案起草过程的朦胧暧昧,公安司法机关深度和强势介入,学者和其他社会力量被有意地隔离在外,使得草案一旦向社会公开,立即引起强烈反弹。除了被官方青睐的少数学者加以褒扬以外,其他学者要么沉默,要么加以批评,使这次修法变得气氛有些诡谲。法案起草部门在一种与虎谋皮式的立法过程中,既有一定程度的改良司法的愿望和冲动,也有不得不在各种力量掣肘下进行妥协的苦衷,许多修法内容呈现不彻底性,这种不彻底性是在口供主义没有得到根本触及的前提下存在的。

  一、与人权和权力配置无关的内容争议最少

  以行内人眼光看来,本次《刑事诉讼法》再修改,证据种类和证明标准的补充规定并无意外。当代科学技术的进步,当得起“突飞猛进”四个字。人类跨进了数字时代,电脑和电脑网络技术的发展和普及令人目不暇接,电子证据也随之成为诉讼中常见的证据种类。如今以电子计算机和电子磁盘记录、储存、分析和传送与案件有关的事实信息,成为常见的保全和运用证据的手段。电子时代之诉讼,由于电子证据的应用越来越广泛,有必要列为一种新的独立的证据种类,以顺应司法实践的真实需要。这在10年前已有建议,这次修改将电子证据单列出来,算不上有实质的进步意义。

  同样,侦查实验笔录、勘验检查笔录和辨认笔录也有机会成为独立的证据种类。这类证据皆为侦查过程中形成的记录某些特定侦查行为的笔录,以往苏联和现今俄罗斯刑事诉讼法典在证据种类中有一项“侦查活动中的笔录”,正可以总括所有这些笔录。我国刑事诉讼法如今有意借鉴(也可能是不谋而合),使若干侦查活动笔录在现有证据种类中体现出来,可解决刑事诉讼中这类证据归类的困难。不过,仔细斟酌起来,“侦查活动中的笔录”范围其实颇宽,侦查人员制作的证人证言笔录、被害人陈述笔录、犯罪嫌疑人陈述笔录也都属于侦查活动中的笔录,这些笔录构成我国刑事案卷的大部分内容,不用这种笼统的分类而加以细化,也非不可取。此外,将“鉴定结论”改称“鉴定意见”,目的是为了降低人们对司法鉴定的盲从,用心颇善。遗憾的是,“物证、书证”仍然并为一类,这种立法技术上的瑕疵,仍未得到修补,多少让人觉得不够尽兴。

  至于证明标准,显然是由通行多年的严端教授总结的“证据确实、充分”四项具体标准压缩、修改来的,强调了证据要查证属实须经“法定程序”,另外将“排他性”和“唯一性”合在一起,将英美法系盛行的“排除合理怀疑”的主观证明标准引入其中。这本是诉讼法学界一些学者近年来的主张,这一主张在法律上呈现出来,对于学者来说无异于直接的精神鼓励。不过,这种杂糅的立法现象也真叫人啼笑皆非,到底是采行英美“排除合理的怀疑”的证明标准,还是坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,势必造成认识上的混乱。要知道,要找到“排除合理的怀疑”的中国式的表达是不容易的,“确信无疑”一词似乎略为接近,“排除合理的怀疑”并不要求达到绝对确定的程度,这与我国既有的证明标准有无冲突?这需要细致的分析才能回答。

  《刑事诉讼法》再修改的这些内容,既无关乎人权,也无关乎国家权力的限缩和扩张,因此争议最小,不需要在权力的博弈中躲闪腾挪,也就无所谓彻底与不彻底,因此,其法律修改的进步意义也就算不上大。《刑事诉讼法》本是一部人权法,对于国家专门机关权力的限制最为重要,当然,其内容不可能仅仅限于人权保障,与人权保障不发生直接关系的内容也有不少,这些内容往往也不可或缺,只不过不能提高社会的关注度罢了。

  二、认同反对强迫自证其罪却保留供述义务和反对沉默权

  我国刑事司法尚未完全摆脱中世纪影响的典型表现,是过分倚重口供并存在为获取口供而刑讯逼供的现象。近年来接二连三披露的冤错案件,让社会几度聚焦刑事司法中存在的弊端,尤其是其中的刑讯逼供现象。去年“两高三部”出台死刑案件审查判断证据的规定和排除非法证据的规定,都试图遏止暴力取供行为,《刑事诉讼法》再修改增加“任何人不得被强迫自证其罪”的规定,是这次《刑事诉讼法》再修改中引人注目的亮点。

  不过,耐人寻味的是,反对强迫自证其罪由《联合国人权宪章》加以确认,本应是一项宪法权利,若规定在《刑事诉讼法》中也应单独加以规定,但《修正案(草案)》却将其淹没在一个条文的文字中间,即将现行《刑事诉讼法》第43条修改为:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……不得强迫任何人证实自己有罪……”早有明眼人指出,这里“不得强迫任何人证实自己有罪”的文字表述多少有点奇怪,“证实”一词难免令人疑虑,强迫一个人提供自己有罪而达不到“证实”的程度难道是允许的?

  在规定反对强迫自证其罪的同时,仍然保留了《刑事诉讼法》中供述义务的规定,即现行《刑事诉讼法》第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”这一规定明显与反对强迫自证其罪的规定相矛盾,使反对强迫自证其罪被架空。

  让嫌疑人、被告人提供证明自己的陈述并用这样的陈述作为给他定罪和量刑的证据,与强迫嫌疑人、被告人自我伤害无异,缺乏人道主义精神。不仅如此,反对自证其罪是辩护方消极防御的主要形式,它体现了证据调查活动中的竞争机制;反对强迫自证其罪也与证明责任原理相契合,“禁止政府要求一个人非自愿地作为证人反对他自己或者提供反对他自己的证据。去控告并承担证明责任乃是政府的责任。被告人不能被强迫协助政府履行这一责任”。强迫自证其罪,固然可以使一些犯罪人供述其所犯罪行,但也会使其在违背自己意愿的情况下虚假供述,甚至攀诬无辜;对无辜者的强迫取供,更有可能使其被迫自诬有罪,从而妨害案件真实的发现;赋予被询问者反对自证其罪的权利,目的在于解决刑事诉讼中倚重口供的证据价值作用的倾向,籍以防止以酷刑取证等蹂躏、践踏人权的行为发生。《草案》虽然规定了这一权利,但对于该权利背后价值的认同,还需要在将来的法律培训中加以实现。倒是供述义务背后的价值取向,如秩序与效率,才真正在公安司法机关深入人心。

  让人稍感意外的是,对于沉默权,由于公检法三机关一致反对而无法跃身于法律之中,而对于反对强迫自证其罪却没有多少响亮的反对声音。原因竟是,没有多少人清楚地认识到沉默权与反对强迫自证其罪的关系,连一些学者都认为两者不是一回事,确立反对强迫自证其罪的权利不等于规定了沉默权。这种认识上的错觉和模糊性,使得反对强迫自证其罪可以暗度陈仓,成为发生效力的法律。

  反对强迫自证其罪虽然不能简单与沉默权划等号,但其中包含有沉默权。反对强迫自证其罪通常被视为一项权利或者特权。其中“自证其罪”是指“在审判中作为证言或者在审前程序中一个人以此表明自己构成犯罪的行为和声明”。反对强迫自征其罪包含两项权利,一是证人的拒绝证言权,如果证人作证有可能导致自己被定罪量刑,可以以不被强迫自证其罪为根据拒绝提供证言;二是嫌疑人、被告人的沉默权,既然不能强迫其提供不利于自己的陈述,就意味着他有权选择沉默。

  沉默权是反对强迫自证其罪的应有之义。无庸置疑,不被强迫自证其罪的特权中必然含有沉默权,既然一个人要不要讲话取决于其个人意志,不讲话当然是得到保障的权利,在司法中,沉默权几乎是“不被强迫自证其罪”的特权的通俗表达。有学者指出,有权保持沉默被认为是统御整个刑事司法制度并占据核心的地位的一项原则。这一权利是人们经常讨论的对象,对它的看法有褒有贬,见仁见智。对于沉默权,赞扬者如哈佛法学院院长(后来成为美国副检察长)格力斯沃德称沉默权为“在人类为其自身文明而奋斗中的伟大里程碑之一。……该特权的确立历史性地与刑讯的废除相联系……我们业已经过历史进程发展了相当重要的个人的尊严感和个人在本质上的重要性。……该权利是我们在政府和个人之间关系取得进展的基本尊严之一的表达”。

  无论如何,沉默权本来就是以反对强迫自证其罪为依据的,反对强迫自证其罪的依据外再没有其他法律依据。承认反对强迫自证其罪却反对沉默权,是令人费解的矛盾之举,这也反映出反对强迫自证其罪背后的法律价值和法理基础并没有真正得到认同。

  三、行在半途的非法证据排除规则

  非法证据应当排除,是十几年来学者强烈的呼声。非法证据排除规则是证据规则当中引人注目的规则,鲜明体现了在刑事诉讼中犯罪控制和正当程序之间存在的冲突及对这一冲突所作出的选择。

  我国非法证据排除的规定,着重对某些特定非法手段获得的言词证据加以排除,对于实物证据却更多地倾向于承认其证据能力。《修正案(草案)》第53条第1款规定“违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,对该证据应当予以排除。”这里将排除非法的实物证据仅仅限缩在“严重影响司法公正”的范围内,而何谓“严重影响司法公正”又是相当模糊的字眼。这一规定,同样体现了改良司法中的不彻底性。

  对于实物证据,我国学界和司法实务部门都重视其客观性和不可替代以及不可再生性,因此倾向于裁量排除的做法。裁量排除在司法实践中往往演变成不加排除,这种司法惯性体现了对于发现犯罪、惩罚犯罪和维护秩序的偏重。我们容易忽视的是,美国自1914年威克斯案件确立起来并沿用至今的非法证据排除规则主要用于实物证据的排除,即排除那些以非法搜查、扣押取得的物证、书证等实物证据。对于言词证据,主要依据反对强迫自证其罪和自白任意性规则加以排除,不必假手于非法证据排除规则。但在我们这里,排除非法证据侧重于言词证据,等于没有真正确立源于美国的、狭义的非法证据排除规则。

  即使将非法证据排除规则做广义理解,我国的非法证据排除规定只能算是半套或者半吊子的非法证据排除规则。不但大量以威胁、引诱、欺骗的方法获得的言词证据将得不到排除,而且非法获得的实物证据将绝大部分得不到排除。之所以如此,原因不止一个,价值取向的失衡是主要原因,还有就是忽视非法搜查和非法扣押的非道德性和侵权严重性。在英国,家乃私人之城堡的观念十分强固,英国有一句很著名的话:“最贫穷的人也可以有在他的小屋里藐视皇家的权力。小屋可能很脆弱—屋顶在摇晃,风可以吹进去,雨可以下进去,水可以滴进去。但是,英国的国王不能进入,他的全部势力不敢跨过这破烂小屋的门槛。”这句话体现了非法搜查和非法扣押将是多么严重的侵犯个人权利的行为。在美国,《宪法》第4条修正案规定的“任何公民的人身、住所、文件与财产不受无理搜查与查封”被看作是十分重要的权利。在我国,非法搜查和非法扣押没有被看作是严重侵犯个人自由权利的问题,这是排除非法证据规定以及一般论者不大重视以排除非法实物证据来遏制非法搜查与扣押的原因。

  证人出庭作证制度中的致命漏洞。证人提供证言,应以出庭作证为原则。在诉讼之前收集证人证言并制作证人证言笔录,并不能代替证人出庭作证,只有证人出庭确有困难的例外情况下,才允许提供书面证言。我国诉讼中证人很少出庭作证,大量使用书面证言作为定案的根据,实际上限制或者剥夺了当事人的质证权。

  证人出庭作证问题已经成为对长期困扰我国诉讼活动的一大难题,原因多多。法律上的原因是没有对证人作证这一法定义务的履行设定保障条款。这类条款本应有两方面,一是胡萝卜式条款,对于出庭作证的证人给予经济补偿,并将证人保护制度细化,以便落实;二是大棒式条款,对于不履行出庭作证义务的证人加以司法处分,予以惩戒。如今《刑事诉讼法》再修改拟将这种胡萝卜加大棒的规定明确写出来,试图解决证人鲜有出庭作证的司法难题,其中要求侦查人员以及具有官方身份的鉴定人出庭作证,是值得肯定的必要之举。

  对于证人出庭作证,最重要的是确立传闻证据规则。这恰恰是《刑事诉讼法》再修改没有顾及的。传闻证据规则是指证人并非自己亲自感知而是转述他人所描述的有关案件的事实或者在法庭外所陈述的有关案件事实的证言。传闻证据规则最初是基于发现真实的需要而产生的。英国在1202年就认识到了传闻证据的不可信性,但直到17世纪后半期传闻证据规则才得以确立起来。禁止传闻证据的理由首先在于它的不可靠性,因为陈述在传播的过程中可能会被歪曲,这些陈述来自不在场的证人,该证人既不能对该证言发誓,也不受交叉询问,其证言的确实性得不到检验,而且采纳传闻证据也容易拖延诉讼进程。我国立法机关和司法实践部分都没有从根本上认同传闻证据规则,由于诉讼重心在侦查阶段,侦查终结、提起公诉的标准与定罪标准一样高,庭审流于形式;同时法官存在案卷依赖心理,庭审前形成的证人证言笔录通常与其他证据表面上相互印证,因此对于庭审前形成的证人证言笔录的不可靠性并无警惕。此外,对于证人出庭接受询问和质证的必要性也缺乏认知,因此传闻证据规则就被冷冻起来,无法成为我国刑事司法中的证据规则了。没有这项规则的约束,证人仍然是可出庭也可不出庭,出庭与否取决于法院的自由裁量,在法官嫌麻烦心理不消除以及对于证人出庭作证的重要性认识不提高的前提下,证人出庭作证仍然会成为诉讼中难以实现的愿望。

  没有传闻证据规则的证人出庭作证制度昭示了改良司法中的不彻底性,也预示了这项制度的进步可能以不能达成预期的目标告终。本来,现行《刑事诉讼法》第47条关于证人出庭作证之意甚明,该条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”从文意不难看出,《刑事诉讼法》要求证人出庭作证,这一条在司法实践中并没有得到实现,《刑事诉讼法》再修改有必要针对其原因将配套制度建立起来并使之严密化,其中关键的配套制度就是传闻证据规则。没有传闻证据规则,意味着证人制度存在致命的漏洞。

  四、不彻底现象以及不彻底主义的成因

  司法改革作为社会的期许已经存在多年,寄托了民众要求司法制度和司法状况有所变革和进步的愿望,我国有关司法制度的讨论和官方的政策宣示和工作汇报中,司法改革始终是一个热词。不过,观察30年来刑事司法运作,很难指出哪一项变革真正称得上是革命性的变革,司法制度的进步远不及司法机关办公条件和物质配备来得快速和具有突破性,司法改革始终在改良的范围内进行,改良的幅度、速度和成效取决于许多因素,这些因素既有促进司法改良的力量,也有制约司法改革的因素。

  我国司法改良的重要领域之一是《刑事诉讼法》领域,推动这一领域进步的是历史因素,任何制度都要随着时间来成长和进步,尽管也可能因某些历史因素而发生停滞甚至逆转,但人类对于自由、民主、人权和法治的追求已经成为无可避免的历史趋势。不仅如此,就现实来说,政治需要也会成为拉动司法进步的力量,在信息不再闭锁的社会,民众对于什么是良好的政治和司法有着清楚的判断和吁求,政治家在政治考量中,必然会涉及司法环节。民间和社会也可以成为司法进步的重要推动力量,在我国当代,互联网这种电子媒体为这种力量的展现和释放提供了条件。互联网不但起到现代思想启蒙作用,也便于进行信息交流,使民众的知情权扩大甚至有可能得到充分实现,他们对于司法现状可以进行正面或者负面的评价,表达赞赏或者不满,提出改革的诉求。除此之外,学术研究也具有一定的推动作用,学术针对司法展开的讨论和提出的建议,形成学界的呼吁和批评,唤起改革的意识,也为改良司法提供思路和具体方案,从压力和助力两个方面提供智力支持。

  如果推动司法进步的力量不够坚实有力,制约司法制度前进的因素不能完全被克服,司法改良方案就会呈现不彻底性。我国1996年《刑事诉讼法》修改就呈现这种不彻底性,如今《刑事诉讼法》再修改方案也已经明显表现出不彻底性。除了前文所揭示的证据制度改进上的不彻底性之外,我们还可以从此次《修正案(草案)》其他内容当中认识到这种不彻底性。例如,我国《刑事诉讼法》再修改为减少误判,明确将“不得强迫任何人证实自己有罪”列入《草案》当中,但对于遏制刑讯也许是最为有效的律师讯问在场权却没有被纳入其中;沉默权又受到公安司法机关的共同反对,这使得过分倚重被告人自白的司法惯性得不到扭转,诉讼制度改进的实际效果也就大打折扣甚至毫无成效。

  深究改良司法的不彻底性的原因,可以从思想观念上去获得答案。我国学者提出的“相对合理主义”(就其本质来说就是不彻底主义,只是从正面、肯定意义上为不彻底主义附加的标签)实际上是对于业已存在的立法机关和司法实践部门这种思想观念的表达。这种观念的核心内容是认为由于受制于某些不可克服的因素,制度设计不能达到绝对合理的境界,不妨以相对合理主义为指归,寻求比较意义上或者相对意义上的合理性。显然,这种相对合理的观念与古训“见贤思齐”有着落差。这种比较或者相对意义上合理性的概括性的考量因素就是国情。由于我国有着特殊的“国情”,不符合“国情”的制度就需要暂缓引入或者不予引入,这势必造成一个制度完整体系内的某一核心制度或者配套措施因被视为不符合国情而不能被纳入刑事司法制度中,从而使整个制度安排出现漏洞、断裂而呈现明显的不彻底性。

  我国改良司法的进程既有公安司法机关的主动推进,也有立法机关有意识地通过立法加以实现。近十几年来,审判机关和检察机关尝试进行“自改革”或者进行“司法改革”各种试验,为立法提供实证依据和改革要求。这些改良措施都是在不涉及自身权力限缩的前提下展开的。一旦涉及对于自身权力的限缩,这种改良是难以推进的。在《刑事诉讼法》修改和再修改当中,公检法机关都投入了相当精力参与其中,它们也都成为法案起草部门最倚重的力量。公安司法机关在介入《刑事诉讼法》修改和再修改中,为维护自身利益,防止法律修改后造成自己的“不便”,往往以国情为理由来发出反对的声音。不过,国情却是相当模糊的概念,国情究竟为何也很难给出一个清晰和令人信服的答案。在1949年以前,曾有以“不合国情”为理由反对引入检察制度的主张,在台湾地区争取民主化的过程中当局及其御用学者也以不符合“国情”为理由对民主的吁求表示反对。至于这些遭到反对的制度或者吁求得到确立或者实现后,国情论者才不再发出反对的声音;事实也证明国情不过是用来发挥阻止作用的廉价的借口。改良刑事司法,当然不能不顾及制度的本土适应性,公安司法机关对于立法活动的介入和影响不可或缺,否则不顾司法条件植入一个难以协调的制度,可能会造成司法上的混乱,使制度窒碍难行。不过,公安司法机关过多介入立法而存在的明显弊端也需要加以警惕。它们自身一方面有着改良司法的愿望,另一方面,对于自身利益也有着强烈的维持的意愿。

  同时,在我国,推动司法改革的民间和社会力量相当薄弱,更不可能有民间和社会发起的司法改革运动。这次《刑事诉讼法》再修改虽然用1个月时间征求社会各界意见,但这些汇集上来的意见并不具有真正制约立法机关的力量。学者在《刑事诉讼法》修改中所能发挥的作用也颇为有限,再修改草案形成过程中,只有个别学者被邀请就草案内容提出意见,其他学者被隔绝在外,只有在法律草案向社会公开以后才有机会一窥全貌。他们在这种境遇下,不可能发挥《刑事诉讼法》改制的主导作用,甚至连参与机会都难以得到,这种关门立法的局面造成学者不能使他们的意见顺利转化成法律规定。

  另外,值得注意的是,相关国际公约的内容并没有被纳入《刑事诉讼法》再修改内容中。与《公民权利和政治权利国际公约》相对照,可以看出,在若干重要项目上我国现行的《刑事诉讼法》与国际刑事司法准则还存在明显距离。例如前文所提到的犯罪嫌疑人承担供述义务,就与我国签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》中明确规定的少年刑事被告人享有保持沉默的权利相冲突。我国业已签署但尚未交付全国人大常委会批准的《公民权利和政治权利国际公约》也确立了此项原则,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3g项确认:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”是在判定对他提出的任何刑事指控时人人完全平等地有资格享有的最低限度的保证,即在刑事诉讼中被指控的人享有反对自证其罪的权利或特权。沉默权就是以这一规定作为法源依据的,但《刑事诉讼法》再修改尽管写入反对强迫自证其罪的原则条文,却不认同沉默权,使《刑事诉讼法》再修改无法真正衔接上国际司法人权标准,留下国内法与国际人权法的距离尚未真正拉近的现实。

  以上种种原因,使得《刑事诉讼法》再修改呈现明显的不彻底性,这种不彻底性必然导致法律修改的效果打上折扣甚至不能如预想的那样达到目标。法律可以区分为纸面上的法律和行动中的法律,立法工作只是完成纸面上的法律,这种纸面上的法律尚需周密、严谨才能顺利转化为行动中的法律。如果纸面上的法律本身就不严密、有缺漏,难以想象其能够在实际司法工作中发挥效能,实现改良司法的目标。

  五、结语

  从刑事证据制度四个主要修改方面的内容看,既有值得为之感到欣慰的,但也应看到其中不无遗憾,笔者从事刑事诉讼法学研究若干年,由于志业与兴趣之所在,袖手观察原来密不透风的内部修改操作以及现在才陆续透露出来的修改草案内容,自然是有所欣喜,有所期待,也认识到指出这些遗憾正是学者的责任和价值所在。对于《刑事诉讼法》再修改,我的总体评价是,有些修改内容确有进步,但仔细观察就可以知道,它们早该在《刑事诉讼法》中存在并在刑事司法中贯彻了;有些修改内容还有倒退的现象,如自白任意性规则涉及的“威胁”、“引诱”、“欺骗”被冷落就是明显表现。有些进步的内容,由于制度涉及不够周密,存在不彻底性,造成未来实施的效果将无法达到预期。相反,若干退步的内容却极有可能实实在在发挥威力。我期望的是,“十年磨一剑”,最好是雪锋乍现惊人寒,让人兴奋不已,激起欢呼一片;而不仅仅是终于把早该磨好的剑磨成,赢来些礼貌的掌声,更不应该由于其彻底性使改良司法的期待再度落空。 

注释:
“Black’s Law Dictionary”, 5th ed.,West Publishing, 1979, p.1220.
在我国,“自证其罪”又译为“自我归罪”和“自陷于罪”。
同前注
Roger E. Salhany, The Police Manual of Arrest, Seizure and Interrogation, Fransal Pubishing Inc. 1984, p. 93.
英国《2003年刑事司法法》放宽了刑事诉讼中传闻证据可采性的规定,允许使用符合特定条件的传闻证据,包括提供原始证据的人有正当理由不能出庭或者法官认为其不出庭是适当的情况下使用传闻证据。参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第7~8页。
《草案》第58条属于对现行《刑事诉讼法》第47条的修正条文,内容是:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”立法者显然不理解“质证”一词的含义是“诘问”,应当与“询问”或者“讯问”并列;法律条文删掉“讯问”,并不仅仅因为司法实践中“讯问”已经演化成专门用于犯罪嫌疑人、被告人的用语,而且在将质证方式泛化理解(对于证言笔录提出意见也被视为质证的一种形式)的情况下,也具有使证人出庭作证的要求模糊化的作用。至于只对隐匿罪证才“依法处理”,对于隐匿无罪证据却可以不必闻问,更体现了对于惩罚犯罪价值的偏重。
在一个月内,《刑事诉讼法》再修改征集的意见和建议有8万条之多。笔者认为,这些意见和建议都应当在网上发布,并整理出来加以梳理和归纳,甚至加以出版,使这些意见和建议有为公众了解的机会,得到适当的尊重,以后还具有刑事诉讼法史料的保存作用。
出处:《法学》2012年第1期
 

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